Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 21. Juni 2017 Schriftlich mitgeteilt am: SK1 16 25 [mündlich eröffnet] 01. November 2017 (Mit Urteil 6B_1388/2017 vom 04. April 2018 hat das Bundesgericht die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.) Urteil I. Strafkammer Vorsitz Schnyder Richter Michael Dürst und Pedrotti Aktuar Pers In der strafrechtlichen Berufung des X._____, Berufungskläger, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 1. April 2014, mitgeteilt am 18. September 2014, in Sachen der Staatsanwaltschaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, gegen Y._____, Berufungsbeklagter, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Balz Gross, lic. iur. Roman Richers und lic. iur. Pascal Meier, Homburger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201, 8005 Zürich, betreffend fahrlässige schwere Körperverletzung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 61 I. Sachverhalt A. Y._____ wurde am _____ 1949 in O.1_____ geboren. Gemäss seinen Angaben ist er Direktor verschiedener Gesellschaften und befindet sich im Rentnerstand. Nebenbei führte Y._____ mehrere Jahre das Sekretariat des A._____ und war dessen Chief Executive. Er ist verheiratet und wohnt in O.2_____. Zu seinen finanziellen Verhältnissen hat er keine Angaben gemacht. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist Y._____ nicht verzeichnet. B. Am Freitag, _____ 2008, ereignete sich während den "B._____" auf der Skeletonbahn "C._____" in O.3_____ ein Sportunfall, bei dem sich X._____ (nachfolgend X._____) eine schwere Verletzung am rechten Bein zuzog. C. Zur Abklärung der Unfalldynamik und eines allfälligen strafrechtlichen Verschuldens Dritter an diesem Ereignis eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden am 2. April 2008 eine Strafuntersuchung betreffend "O.4_____: Skeletonschlitten-Unfall zum Nachteil von X._____." D. Mit Verfügung vom 23. November 2009 stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden das Verfahren ein. Dagegen liess der Geschädigte strafrechtliche Beschwerde erheben, welche vom Kantonsgericht von Graubünden mit Entscheid vom 3. März 2010 abgewiesen wurde (SK2 10 3). Die von X._____ dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 24. Februar 2011 gut. Es hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts von Graubünden zurück (6B_800/2010). In der Folge hiess das Kantonsgericht von Graubünden mit Entscheid vom 23. März 2011 die Beschwerde des Geschädigten gut, hob die angefochtene Einstellungsverfügung auf und wies die Sache zur Beweisergänzung und neuen Entscheidung an die Staatsanwaltschaft Graubünden zurück (SK2 11 9). E. Nach Ergänzung und Weiterführung der Strafuntersuchung gegen Y._____ als Beschuldigten ab Februar 2012 erhob die Staatsanwaltschaft Graubünden am 7. Januar 2013 unter Hinweis auf ihre Ausführungen im Schlussbericht Anklage gegen Y._____ wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB. Gemäss Darstellung in der Anklageschrift vom 7. Januar 2013 liegt dem Strafverfahren gegen Y._____ folgender Sachverhalt zugrunde: Am 25. Januar 2008, um 09.40 Uhr, befuhr X._____ (nachfolgend X._____) die Skeletonbahn C._____, Gemeindegebiet O.4_____. Dabei wurde aus-
Seite 3 — 61 gangs der Kurve "D._____" sein Schlitten instabil und kollidierte vorerst mit der rechten, dann mit der linken und erneut mit der rechten Seitenwand der anschliessenden Geraden des Eiskanals. Dadurch wurde der rechte Unterschenkel des Fahrers X._____ über den oberen Rand der rechten Seitenwand geschleudert, wo er an einen der zwischen 10 und 12 cm vom Innenrand der Seitenwand entfernt angebrachten Holzpfosten der Sonnensegel prallte. Durch den Aufprall auf den nicht gepolsterten Vierkantpfosten wurde dem C.-Fahrer_____ der rechte Fuss oberhalb des Fussknöchels abgetrennt. Y._____ war im Winter 2007/08 Sekretär und Chief Executive des A._____ (C._____). In dieser Funktion war er für den gesamten Betrieb auf der C._____ zuständig. Unter anderem oblag es ihm, jeweils nach Konsultation der Bahnbauer und des Subkomitees für Sicherheit, am Anfang der Saison zu entscheiden, ob die Bahn zur Benützung freigegeben werden konnte. Das tat er auch am _____ 2007, nachdem er gemeinsam mit den Mitgliedern der erwähnten Kommission die Bahn zu Fuss abgelaufen war und diese auf ihre Betriebstauglichkeit und Sicherheit kontrolliert hatte. Dabei hatte er Kenntnis davon, dass die scharfkantigen Vierkantpfosten der Sonnensegel an der Bahn im Bereich unterhalb der Kurve "D._____" nur wenige Zentimeter vom inneren Bahnrand entfernt angebracht und nicht gepolstert waren. Trotzdem und obgleich er selbst als Benutzer des C._____s wusste, dass es ausgangs von Kurven zu Touchen mit den Seitenwänden und in der Folge davon dazu kommen konnte, dass Gliedmassen über die Seitenwände gehoben und an die Pfosten geschleudert werden konnten, unterliess er es pflichtwidrig dafür besorgt zu sein, dass diese Pfosten genügend weit von der Wandinnenseite zurückversetzt wurden, um einen Kontakt mit Körperteilen zu verhindern. Bei Anwendung der notwendigen Sorgfalt wäre es für ihn erkennbar gewesen, dass diese zur Befestigung der Sonnensegel im Seitenbankett zu nahe an der Bahn eingelassenen ungeschützten Vierkanthölzer eine Gefahr für die Sicherheit und Gesundheit der Fahrer darstellten, was letztlich dazu führte, dass X._____ an einem dieser Pfosten seinen Fuss verlor. F. Mit Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 15. April 2013 wurde der Geschädigte als Privatkläger sowohl im Straf- wie auch im Zivilpunkt zugelassen. Eine von Y._____ dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht von Graubünden mit rechtskräftigem Beschluss vom 13. September 2013 teilweise gut und liess X._____ im Strafpunkt, nicht aber im Zivilpunkt, als Privatkläger im Hauptverfahren betreffend fahrlässige schwere Körperverletzung zu (SK2 13 22). G. Anlässlich des Augenscheins auf dem "C._____" am 11. Februar 2013 besichtigte das Bezirksgericht Maloja unter Führung von E._____ vom A._____ die für den konkreten Fall relevanten Stellen der Bahn und beobachtete dabei auch einige Fahrer beim Herunterfahren des Runs. H. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Maloja am 1. April 2014 waren Y._____ mit seiner Verteidigerin, Rechtsanwältin lic. iur. Yvona Griesser,
Seite 4 — 61 sowie der Privatkläger X._____ mit seinem Vertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Nikolaus Tamm, anwesend. Die Staatsanwaltschaft Graubünden, welche darauf verzichtete, die Anklage mündlich zu vertreten, stellte gemäss Anklageschrift unter Hinweis auf ihre rechtlichen Erwägungen im Schlussbericht folgende Anträge: 1. Y._____ sei schuldig zu sprechen der fahrlässigen schweren Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB. 2. Dafür sei er zu verurteilen: Zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je CHF 100.00. Der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. Zur Bezahlung einer Busse von CHF 1'000.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 10 Tagen. 3. Kostenfolge sei die gesetzliche. Der Rechtsvertreter von X._____ stellte in seinem Vortrag die folgenden Anträge: 1. Es sei der Anklage zu folgen und Y._____ der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig zu sprechen. 2. Falls das Gericht wider Erwarten zum Schluss kommen sollte, dass es für den Ausgang des Verfahrens auf Ursache und Hergang des Unfalles ankommen kann, sei die Hauptverhandlung auszustellen und ein gerichtliches Gutachten einzuholen. Dem Privatkläger seien keine Verfahrenskosten und Parteientschädigungen bezüglich der Zivilklage aufzuerlegen. 3. Y._____ sei zur Bezahlung der im Vor- und Hauptverfahren entstandenen Vertretungskosten zu verurteilen (Parteientschädigung). Demgegenüber beantragte die Verteidigerin in ihrem Plädoyer was folgt: 1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freizusprechen. 2. Die Kosten der Strafuntersuchung und des gerichtlichen Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. 3. Der Beschuldigte sei für Umtriebe im Strafverfahren angemessen (gemäss eingereichtem Leistungsjournal) aus der Staatskasse (eventuell vom Privatkläger) zu entschädigen. I. Gegen das am 1. April 2014 gefällte und den Parteien am 2. April 2014 ohne schriftliche Begründung mitgeteilte Urteil des Bezirksgerichts Maloja meldete X._____ am 7. April 2014 Berufung an, woraufhin das Bezirksgericht Maloja den Parteien das begründete Urteil am 18. September 2014 mitteilte. Darin erkannte es wie folgt:
Seite 5 — 61 1. Y._____ wird vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB freigesprochen. 2. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft CHF 3'825.00 Barauslagen der Staatsanwaltschaft CHF 351.00 Gerichtsgebühr CHF 4'000.00 Total CHF 8'176.00 werden auf die Staatskasse genommen, d.h. CHF 4'176.00 zulasten des Kantons Graubünden und CHF 4'000.00 zulasten des Bezirksgerichtes Maloja. 3. Y._____ wird im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO eine Entschädigung zulasten des Bezirksgerichtes Maloja von pauschal CHF 15'000.00 inkl. MwSt. und Spesen zugesprochen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung)." J. Am 8. Oktober 2014 reichte der Rechtsvertreter von X._____ die schriftliche Berufungserklärung beim Kantonsgericht von Graubünden ein. Darin stellte er folgende Anträge: 1. Y._____ sei in vollständiger Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig zu sprechen. 2. Es sei ein gerichtliches Gutachten zur Klärung von Ursache und Hergang des Unfalls einzuholen. 3. Y._____ sei zur Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung für das erstinstanzliche sowie das Berufungsverfahren zu verurteilen. Zur Begründung wurde auf das Schreiben von X._____ persönlich vom 7. Oktober 2014 sowie die schriftliche Fassung des anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vorgetragenen Plädoyers in der Beilage verwiesen. Überdies teilte Rechtsanwalt lic. iur. Nikolaus Tamm mit, dass das ihm übertragene Mandat mit der Einreichung der Berufungserklärung abgeschlossen sei. In der Folge stellte der Vorsitzende der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden den anderen Parteien gestützt auf Art. 400 Abs. 2 StPO am 16. Oktober 2014 eine Kopie der Berufungserklärung sowie des Schreibens von X._____ vom 7. Oktober 2014 zu. Die Staatsanwaltschaft Graubünden verzichtete mit Schreiben vom 21. Oktober 2014 auf die Einreichung einer Stellungnahme.
Seite 6 — 61 K. Nach schriftlicher Einverständniserklärung der Parteien ordnete der Vorsitzende der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden gestützt auf Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO mit Verfügung vom 28. Januar 2015 das schriftliche Verfahren an. Gleichzeitig forderte er den Berufungskläger zur schriftlichen Berufungsbegründung bis am 20. Februar 2015 auf, welche X._____ am 19. Februar 2015 einreichte. Die Staatsanwaltschaft Graubünden verzichtete mit Schreiben vom 11. März 2015 auf eine Vernehmlassung. In seiner Berufungsantwort vom 1. April 2015 liess Y._____ folgende Rechtsbegehren stellen: 1. Die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 01.04.2014 sei zu bestätigen und - Y._____ sei vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB freizusprechen (Dispo-Ziff. 1); - die Verfahrenskosten (Untersuchung und erstinstanzliche Gerichtsgebühr) seien auf die Staatskasse zu nehmen (Dispo-Ziff. 2); - Y._____ sei eine Entschädigung zu Lasten des Bezirksgerichts Maloja von pauschal CHF 15'000.00 zuzusprechen (Dispo-Ziff. 3). 2. Der Antrag auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens sei abzuweisen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Privatkläger aufzuerlegen. 4. Der Privatkläger sei zu verpflichten, Y._____ für Umtriebe im Berufungsverfahren mit CHF 8'850.00 zu entschädigen, eventuell sei Y._____ die Prozessentschädigung aus der Staatskasse auszurichten. Mit Eingabe vom 4. Mai 2015 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Stellungnahme. L. Mit Urteil vom 29. Januar 2016, mitgeteilt am 1. Februar 2016, erkannte die I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden wie folgt (SK1 14 42): 1. Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 1. April 2014 wird aufgehoben. 2. Y._____ ist schuldig der fahrlässigen schweren Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB. 3. Dafür wird Y._____ mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 100.00, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, bestraft. 4. Die Kosten des Untersuchungs- und des vorinstanzlichen Verfahrens, bestehend aus:
Seite 7 — 61 den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft von Fr. 3'825.00 den Barauslagen der Staatsanwaltschaft von Fr. 351.00 der Gerichtsgebühr der Vorinstanz von Fr. 4'000.00 total somit Fr. 8'176.00 gehen zu Lasten von Y._____, welcher X._____ zudem ausseramtlich mit Fr. 33'081.50 zu entschädigen hat. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.00 gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 6. (Rechtsmittelbelehrung). 7. (Mitteilung). M. Mit Urteil vom 25. Mai 2016 hiess das Schweizerische Bundesgericht die von Y._____ hiergegen erhobene Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, teilweise gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurück. Das Bundesgericht erachtete die Durchführung des schriftlichen Verfahrens vorliegend für unzulässig, da eine Beweiswürdigung vorgenommen worden sei. Vielmehr wäre in diesem von X._____ und Y._____ wie von der Staatsanwaltschaft und den Gerichtsbehörden durchgehend kontrovers geführten Prozess eine mündliche Berufungsverhandlung von vornherein zwingend gewesen (6B_260/2016). N. In Nachachtung des bundesgerichtlichen Entscheids wurden die Parteien mit Verfügung des Vorsitzenden vom 12. September 2016 davon in Kenntnis gesetzt, dass das Kantonsgericht im Januar bzw. Februar 2017 eine mündliche Hauptverhandlung durchführen werde. Gleichzeitig wurden die Parteien aufgefordert, bis zum 3. Oktober 2016 schriftlich anzugeben, welcher der vorgeschlagenen und provisorisch reservierten Termine von ihnen aus zwingenden Gründen nicht wahrgenommen werden könne. In der Folge musste eine zunächst auf den 31. Januar 2017 angesetzte Berufungsverhandlung mit Verfügung des Vorsitzenden vom 23. Januar 2017 abgesagt werden, nachdem die Rechtsvertreter von Y._____ mit Eingabe vom 18. Januar 2017 folgende Beweisanträge gestellt sowie dazugehörige Beilagen eingereicht hatten: 1. Es werden folgende Urkunden als Beweismittel ins Recht gelegt: a. Sachverständigengutachten von F._____ vom 18. Januar 2017 b. Werkvertrag zwischen dem G._____ und dem A._____ einerseits und der H._____ andererseits vom November 2007 c. Fotos von www.H._____, die den Bau des C._____ veranschaulichen d. Auszug aus Broschüre des Kurvereins O.3_____, Winter 1903 e. Auszug aus C. W. Domville Fife, Things Seen in Switzerland in Winter, 1926
Seite 8 — 61 f. Draft Terms of Reference des Run, Racing and Safety Commitee vom 18. April 1985 g. Protokolle der Vereinsversammlungen des A._____ vom 17. Februar 2005, 6. Mai 2005, 24. November 2005, 5. Mai 2006, 2. November 2006, 15. Februar 2007, 10. Mai 2007, 14. Februar 2008, 8. Mai 2008 und 30. Oktober 2008 h. "Start of Season Checklist" vom 8. Dezember 2007 i. Bericht der Fédération Internationale de Luge de Course zuhanden des Internationalen Olympischen Komitees über den Unfall des georgischen Athleten I._____ am 12. Februar 2010 j. Schreiben von J._____ an den A._____ vom 22. Oktober 2013 2. Es seien - F._____, - K._____, O.3_____, und - L._____, in O.5_____, L.1_____, zur Zeit c/o H._____, O.6_____ zu befragen. 3. Der Bericht des "M._____" vom 19. Juni 2008 sei aus dem Recht zu weisen. O. Am 14. Februar 2014 reichte X._____ seine Stellungnahme zu den Beweisanträgen von Y._____ ein. P. Mit Verfügung vom 28. April 2017 wurden der Beschuldigte und seine Verteidiger sowie der Privatkläger und die Staatsanwaltschaft zur Berufungsverhandlung vom 20. Juni 2017 und allenfalls 21. Juni 2017 vorgeladen. Q. Die Staatsanwaltschaft Graubünden teilte mit Schreiben vom 1. Mai 2017 mit, dass sie auf die Teilnahme an der Berufungsverhandlung verzichte. R. Mit Eingabe vom 5. Mai 2017 stellten die Rechtsvertreter von Y._____ den Antrag, im Rahmen einer schriftlichen Anfrage bei der IBSF (International Bobsleigh & Skeleton Federation, vormals FIBT [Féderation Internationale de Bobsleigh et de Tobogganing]) den Normgehalt von Ziff. 16.17 der damals geltenden FIBT-Regeln, welche eine Mindestabstandsvorschrift für Sonnensegel enthält, zu klären. S. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Juni 2017 waren Y._____ in Begleitung seiner privaten Verteidiger, den Rechtsanwälten Dr. iur. Balz Gross, lic. iur. Roman Richers und lic. iur Pascal Meier, sowie X._____ und sein Bruder W._____ anwesend. Ebenfalls zugegen war N._____ als Dolmetscher. Die Staatsanwaltschaft Graubünden verzichtete – wie in ihrem Schreiben vom 1. Mai 2017 angekündigt – auf eine Teilnahme. Der Vorsitzende eröffnete die Hauptverhandlung um 09.00 Uhr. Einwände gegen die Zuständigkeit und die Zusammen-
Seite 9 — 61 setzung des Gerichts wurden nicht erhoben, woraufhin der Vorsitzende das Gericht für legitimiert erklärte. Nach Behandlung der von den Parteien gestellten Beweisanträge machte Y._____ eine umfassende Aussage zur Sache, wohingegen er nicht gewillt war, Angaben zur Person zu machen. In der Folge nahmen der Privatkläger und die Verteidiger in ihren Plädoyers zu der Berufung Stellung. Dabei hielt der Privatkläger an den Anträgen gemäss Berufungserklärung vom 8. Oktober 2014 fest, derweil die Verteidigung die kostenfällige Abweisung der Berufung beantragte. Während der Privatkläger von seinem Replikrecht Gebrauch machte, verzichtete die Verteidigung im Anschluss daran auf eine Duplik. Nachdem dem Beschuldigten das letzte Wort erteilt worden war, wurde die mündliche Berufungsverhandlung geschlossen. Die von den Parteien beantragte mündliche Urteilseröffnung fand am 21. Juni 2017 um 15.00 Uhr im Gerichtssaal des Kantonsgerichts von Graubünden statt. Anlässlich dieses Termins wurde den Parteien das Urteilsdispositiv ausgehändigt. T. Auf die Ergebnisse der persönlichen Befragung des Beschuldigten durch den Vorsitzenden der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden, auf die weitere Begründung der Anträge anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung sowie auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Die strafrechtliche Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts hob das Urteil der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 29. Januar 2016 mit Urteil 6B_260/2016 vom 25. Mai 2016 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Kantonsgericht zurück. Das Bundesgericht hielt die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung für zwingend notwendig, weil der Prozess von X._____ und Y._____ wie der Staatsanwaltschaft und den Gerichtsbehörden durchgehend kontrovers geführt worden sei. Zudem sei das schriftliche Verfahren ausgeschlossen, wenn – wie vorliegend – eine Beweiswürdigung vorgenommen werde. Zur Sache selbst äusserte sich das Bundesgericht nicht. Über die von X._____ mit Eingabe vom 8. Oktober 2014 gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja (das per 1. Januar 2017 als Folge der mit der Gebietsreform zusammenhängenden Neustrukturierung der Bündner Justiz vom Regionalgericht Maloja abgelöst wurde) vom 1. April 2014, mitgeteilt am 18. September 2014, erhobene Berufung muss deshalb noch einmal befunden werden. Aufgrund der vom Bundesgericht geäusserten Kritik der fehlenden Durchführung einer mündlichen
Seite 10 — 61 Berufungsverhandlung, lud der Vorsitzende der I. Strafkammer die Parteien zunächst mit Verfügung vom 30. November 2016 (act. D.4) und anschliessend mit Verfügung vom 28. April 2017 (act. D.17) zu einer mündlichen Hauptverhandlung vor, anlässlich welcher sie Gelegenheit erhielten, ihre Standpunkte im Rahmen ihrer Parteivorträge darzulegen. 2. Als Berufungsinstanz kann das Kantonsgericht von Graubünden das erstinstanzliche Urteil in allen angefochtenen Punkten umfassend überprüfen (vgl. Art. 398 Abs. 2 StPO). Die Berufung ist somit ein vollkommenes Rechtsmittel, mit welchem erstinstanzliche Urteile in sachverhaltsmässiger wie auch in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition überprüft werden können (vgl. Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, N 1 zu Art. 398 StPO; Markus Hug/Alexandra Scheidegger, in: Donatsch/Hansjakob/ Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2014, N 14 zu Art. 398 StPO). Tritt das Berufungsgericht auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche ersetzt (vgl. Art. 408 StPO). Weist das erstinstanzliche Verfahren aber Mängel auf, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (vgl. Art. 409 Abs. 1 StPO). Im vorliegenden Fall kann das Berufungsgericht – wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt – selber ein Urteil fällen, infolgedessen eine Rückweisung nicht erforderlich ist. 3. Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236; BGE 124 I 241 E. 2 S. 242, je mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 138 IV 81 E. 2.2 S. 84 = Pra 2012 Nr. 105). Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236; BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen). Im Rechtsmittelverfahren kann das Gericht gemäss Art. 82 Abs. 4 StPO für die tatsächliche und die rechtli-
Seite 11 — 61 che Würdigung des angeklagten Sachverhalts auf die Begründung der Vorinstanz verweisen. 4. In seiner Berufungserklärung vom 8. Oktober 2014 stellte der Berufungskläger einen Beweisantrag auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens bezüglich Ursache und Hergang des Unfalls, an welchem er auch anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung festhielt. Angesichts dessen, dass die Anklageschrift ein Vergehen (Art. 125 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 StGB) zum Gegenstand hat und der angeklagte Sachverhalt massgebend ist, entfällt die Anwendbarkeit von Art. 398 Abs. 4 StPO und die Frage neuer Beweise stellt sich grundsätzlich nicht (Luzius Eugster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 3 zu Art. 398 StPO und N 5 zu Art. 399 StPO; Markus Hug, in: Donatsch/Hansjakob/ Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2014, N 21 f. zu Art. 398 StPO). Zudem wurde der entsprechende Antrag bereits vor der Vorinstanz gestellt (vgl. SK1 14 42, Akten BG Maloja, act. 28 S. 2), weshalb dieser ungeachtet der vorangegangenen Ausführungen zulässig ist (vgl. Hug, a.a.O., N 23 zu Art. 398 StPO). Der Antrag auf Einholung eines Gutachtens wurde bereits anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung nach einer Beratung abgewiesen und kurz begründet. Entscheidend hierfür sind im Wesentlichen zwei Aspekte: Zum einen ist nicht ersichtlich, inwiefern von einem Gutachten weitere entscheidrelevante Erkenntnisse erwartet werden könnten, da der wirkliche Ablauf des Unfalls nicht im Detail bekannt und folglich auch nicht rekonstruierbar ist. Zum anderen sind die Kurven des C._____ nicht in jedem Jahr identisch, weil die Bahn Jahr für Jahr von Hand neu erstellt wird, so dass eine genaue Rekonstruktion der damaligen Verhältnisse der Eisbahn ohnehin nicht möglich ist. Zudem wären mangels bekannter Parameter Spekulationen in Bezug auf den Ablauf des Unfalls unumgänglich. Aus diesen Gründen würde einem Gutachten keine wesentliche Aussagekraft zukommen, weshalb davon abzusehen ist. 5. Mit Eingaben vom 18. Januar 2017 und 5. Mai 2017 (act. A.2 und A.4) stellte auch Y._____ verschiedene Beweisanträge. Die mündliche Berufungsverhandlung richtet sich nach den Bestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung (Art. 405 Abs. 1 StPO), wo die Parteien vor Abschluss des Beweisverfahrens Gelegenheit erhalten, weitere Beweisanträge zu stellen (Art. 345 StPO). Dementsprechend können Beweisanträge im mündlichen Berufungsverfahren – wie im erstinstanzlichen Verfahren – bis zum Abschluss des Beweisverfahrens gestellt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_542/2016 vom 5. Mai 2017 E. 3.4.3 mit weiteren Hinweisen). Die vor Abschluss des Beweisverfahrens gestellten Anträge
Seite 12 — 61 der Verteidigung sind somit zulässig, weshalb vorgängig über diese zu befinden ist. 5.1. Die von Y._____ unter Ziff. 1 lit. a-j der Beweisanträge aufgeführten Urkunden werden antragsgemäss zu den Akten genommen. Gründe, dies nicht zu tun, sind weder erkennbar noch wurden solche vom Berufungskläger geltend gemacht. 5.2.1. Das von Y._____ eingereichte und zu den Akten genommene Privatgutachten von F._____ soll nach Auffassung der Verteidigung bestätigen, dass der C._____ an der Unfallstelle so gebaut sei, dass Fahrer unter allen vorhersehbaren Umständen in der Bahn gehalten und nicht mit Körperteilen über den Bahnrand hinausgeraten würden, dass das Winken des Geschädigten die relevante wahrscheinliche Ursache des Unfalls sei, dass mit einem solchen Winken an der Unfallstelle nicht habe gerechnet werden müssen und daher mit einem Unfall von der Art des eingetretenen im Voraus nicht zu rechnen gewesen sei. Der Gutachter habe bestätigt, dass er dem Gericht gerne auch persönlich zur Verfügung stehe. Von der beantragten Einvernahme von F._____ als Sachverständiger ist im vorliegenden Verfahren abzusehen. Zum einen stellt die Befragung eines Privatgutachters einzig eine Parteibehauptung dar. Von dessen Auffassung über den Hergang und die Ursache des Unfalls konnte sich das Gericht bereits aufgrund des eingereichten Gutachtens Kenntnis verschaffen, so dass sich eine zusätzliche Befragung erübrigt. Zum anderen kommt F._____ weder die Rolle eines Zeugen noch eines gerichtlichen Experten und auch nicht einer Auskunftsperson zu. Im Übrigen kann er aus eigener Wahrnehmung zur Sache selbst keine Angaben machen, weil er sich am fraglichen Tag nicht auf dem Unfallgelände aufhielt und den Unfall somit auch nicht beobachten konnte. Eine Befragung von F._____ erübrigt sich somit aus den genannten Gründen. 5.2.2. K._____ soll sich nach der Darstellung der Verteidigung während des Unfalls zusammen mit dem als Zeuge einvernommenen O._____ im Tower befunden haben. Nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung sei dem Beschuldigten zugetragen worden, dass K._____ den Unfall zwar nicht selbst beobachtet habe, doch habe sie gehört, wie O._____ unmittelbar nach dem Unfall erwähnt habe, dass der Geschädigte gewinkt habe. Ihre Aussage wäre daher geeignet, die Frage zu klären, ob unmittelbar nach dem Unfall im Tower geäussert worden sei, dass der Geschädigte gewinkt habe, was zur Klärung der entscheidrelevanten Frage beitragen würde, ob er dies lediglich mit den Fingern der angelegten Hand oder mit dem ganzen Arm getan habe. Die Aussage der beantragten Zeugin ist für den vorliegenden Fall nicht erforderlich. Wie den nachfolgenden Ausführungen zu ent-
Seite 13 — 61 nehmen ist, geht das Kantonsgericht nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" ohnehin von einem Winken mit nach vorne in die Höhe gehobenem linken Arm, einem sog. Fullwave, aus (vgl. E. 6.6), sodass auf die beantragte Einvernahme ungeachtet der sich daraus ergebenden Antworten verzichtet werden kann. 5.2.3. Aus denselben Gründen ist der Antrag auf Einvernahme von L._____ abzulehnen, welcher ebenfalls zur Frage des Winkens befragt werden soll. Aufgrund der vorangegangenen Ausführungen ist es nicht von Bedeutung, ob – wie dies von der Verteidigung dargelegt wird – die Sicht von L._____ möglicherweise durch die Kinder, die auf der Brücke standen, verdeckt wurde und er das Winken des Geschädigten deshalb nicht sehen konnte. Gleiches gilt für die Frage, ob L._____ die Kinder tatsächlich sagen hörte, dass der Fahrer ihnen gerade zugewinkt habe. Da das Gericht ohnehin von einem Fullwave ausgeht, erweist sich eine Befragung von L._____ als unnötig. 5.3. Die Verteidigung stellt des Weiteren den Antrag, den Bericht des "M._____" vom 19. Juni 2008 (Akten StA, act. 3.19) aus dem Recht zu weisen, weil es sich dabei um ein rechtswidrig erlangtes Beweismittel handle. Zur Begründung wird ausgeführt, dass der fragliche Bericht auf Erhebungen der britischen Armee in der Schweiz beruhe. Diejenigen Personen, die im Auftrag der britischen Armee in der Schweiz Untersuchungshandlungen vorgenommen hätten, hätten damit mutmasslich gegen Art. 271 Ziff. 1 StGB verstossen. In strafbarer Weise erlangte Beweise dürften nach Art. 141 Abs. 2 StPO nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich, was vorliegend nicht der Fall sei. Der Bericht habe zudem keinen Beweiswert, da er ausschliesslich auf den einseitigen Behauptungen des Geschädigten sowie Personen aus dessen Umfeld beruhe. Wie es sich mit der Verwertbarkeit des Berichts des "M._____" mit Blick auf Art. 141 Abs. 2 StPO konkret verhält, kann vorliegend offen gelassen werden. Da das Gericht – wie bereits erwähnt – von einem Fullwave ausgeht, bleibt der betreffende Bericht für die Frage nach der Art des Winkens des Geschädigten ohne Einfluss. Insofern hat er für die Begründung des Urteils zwar keine Relevanz, er wird aber dennoch im Recht behalten. Für eine gegenteilige Anordnung seitens des Gerichts besteht keine Veranlassung, nachdem der Bericht seit nunmehr neun Jahren bei den Akten liegt. Mit Blick auf diese lange Zeitdauer, welche der fragliche Bericht nun schon im Recht liegt, kann seitens des Beschuldigten von einem besonders gewichtigen rechtlich geschützten Interesse an der unverzüglichen Feststellung der Unverwertbarkeit des Beweises keine Rede sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_439/2015 vom 20. Januar 2016 E. 1.4 und 2.6). Insofern erfolgt der Antrag der Verteidigung, dieses Dokument aus den Akten zu
Seite 14 — 61 entfernen, ohnehin verspätet, weshalb ihm nicht entsprochen werden kann. Dem Bericht kommt überdies im Rahmen der Beweiswürdigung keine Bedeutung zu. 5.4. Schliesslich wird seitens der Verteidigung beantragt, im Rahmen einer schriftlichen Anfrage bei der IBSF den Normgehalt von Ziff. 16.17 der damals geltenden FIBT-Regeln, welche eine Mindestabstandsvorschrift für Sonnensegel enthält, zu klären. In der Begründung wird ausgeführt, dass die FIBT-Regeln, auf welche der Berufungskläger in seiner Eingabe vom 14. Februar 2017 verschiedentlich verweise, vorliegend schon deshalb nicht anwendbar seien, weil der A._____ gar kein Mitglied der FIBT – seit 2015: IBSF – gewesen sei, sei und dies aus bahntechnischen Gründen auch nicht sein könne. Darüber hinaus habe die fragliche Abstandsregel auch nicht die Funktion einer Sicherheitsnorm, sondern diene der Zugänglichkeit des Bahnrands und der Sichtbarkeit der Bahn für Trainer, Kamerateams, Zuschauer etc. Anders als der C._____ werde der Bobsport häufig von vielen Zuschauern besucht und im Fernsehen übertragen, weshalb bei Bobbahnen die Geraden nicht durch feste Abdeckungen verdeckt sein dürften und die Sicht auch nicht durch Befestigungssysteme wie Pfosten, die am Bahnrand stünden, verdeckt sein dürfe. Mit einer Sicherheitsvorschrift zur Verhinderung von Kollisionen mit solchen Pfosten habe dies jedoch nichts zu tun. Zutreffend an diesen Ausführungen ist zunächst, dass der A._____, welcher die Bahn betreibt, ein privater Club mit eigenen Statuten und Reglementen ist (vgl. act. 3.22); ebenfalls zutreffend ist, dass er dem internationalen Bob- und Skeleton- Verband (FIBT) nicht angeschlossen ist. Wie bereits das Bundesgericht (Urteil 6B_800/2010 vom 24. Februar 2011 E. 7) festgehalten hat und auch die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. angefochtener Entscheid E. 5.a), findet das internationale Skeleton-Reglement des FIBT hier deshalb keine direkte Anwendung. Das Mass der zu beachtenden Sorgfalt im Zusammenhang mit dem Betrieb der Anlage richtet sich daher in erster Linie nach dem allgemeinen Gefahrensatz. Die Regeln des FIBT können allerdings im Sinne eines Referenzmasstabs zur Bemessung der Sorgfaltspflicht in Einzelfragen herangezogen werden. Eine Klärung des Normzwecks ist somit bereits mangels direkter Anwendbarkeit der FIBT-Regeln obsolet. Eine solche Anfrage bei der IBSF erübrigt sich aber auch deshalb, weil es sich bei der fraglichen Bestimmung nach Auffassung des Gerichts klar um eine Sicherheitsvorschrift handelt. So ist der betreffenden Norm zufolge "auf den geraden Streckenabschnitten eine Abdeckung zu wählen, die beweglich und auf einer Bahnseite offen ist. (…). Allfällige Pfosten und Befestigungssysteme müssen 50 cm von der entsprechenden Innenwand der Bahn entfernt sein (Sur les tronçons rectilignes il faut choisir un type de couverture amovible, ouvert sur un côté de la
Seite 15 — 61 piste. […]. Les éventuels poteaux et systèmes de fixation doivent être distants de 50 cm du côté intérieur de la paroi de la piste)". Die Einsehbarkeit der Bahn wird demnach bereits dadurch sichergestellt, dass auf einer Seite keine Abschrankungen bestehen. Auf der gegenüberliegenden Seite ist die Sichtbarkeit, sofern die Blenden nicht abgenommen werden, so oder anders nicht gegeben. Ebenso wenig dürfte aufgrund des vorgeschriebenen Abstands eine verbesserte Zugänglichkeit gegeben sein. Hierfür müsste der entsprechende Abstand wohl noch grösser sein. Für die I. Strafkammer besteht deshalb kein Zweifel, dass die Abstandsvorschrift für Sonnen- und Wetterschutz aus Sicherheitsüberlegungen für die Fahrer erlassen wurde und nicht um die Zugänglichkeit des Bahnrands zu gewährleisten und die Sichtbarkeit der Bahn für Dritte sicherzustellen. Hinzu kommt, dass die Auslegung der entsprechenden Regeln eine Rechtsfrage darstellt, die dem Gericht vorbehalten bleibt. Damit erübrigt sich die beantragte Anfrage bezüglich des Normgehalts, weshalb auch dieser Antrag abzuweisen ist. Im Übrigen ist auch in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass den entsprechenden Regeln der FIBT bzw. IBSF keine entscheidrelevante Bedeutung zukommt. 6. Durch die Strafuntersuchung ist erstellt und unbestritten geblieben, dass am 25. Januar 2008 auf dem "C._____" ein von der britischen Armee offiziell genehmigtes internes Selektionsrennen für die "Inter Service Championships", die "B._____ 2008", durchgeführt wurde. Der Berufungskläger nahm als britischer Armeeangehöriger an diesem Rennen teil. Während seiner dritten Fahrt an diesem Tag geriet er beim Befahren der Kurve "D._____" ausgangs derselben in Schwierigkeiten. Als Folge davon prallte sein Schlitten an die rechte Seitenwand der anschliessenden Geraden und schleuderte mehrfach, mit den rechten und linken Seitenbanketten kollidierend, die Bahn hinunter. Sein Körper wurde dabei in die Höhe geworfen und das rechte Bein über den Rand des ca. 50 cm hohen rechten Seitenbanketts gehoben. Dabei kam es zu einem massiven Anprall seines Beines an einem der an dieser Stelle angebrachten Vierkantpfosten für die Sonnensegel, welche ca. 10-15 cm vom Bankettrand entfernt angebracht waren. Aufgrund dieses Aufpralls wurde der rechte Fuss des Berufungsklägers oberhalb des Knöchels abgetrennt. Unglücklicherweise konnte der Fuss trotz sofortiger Hilfeleistung und anschliessender Operation nicht mehr gerettet werden. 6.1. Die Vorinstanz hat Y._____ vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB freigesprochen. In tatsächlicher Hinsicht ist sie dabei nach Würdigung der Aussagen des Geschädigten sowie der Zeugen P._____, O._____ und Q._____ zum Ergebnis gelangt, es sei beweismässig erstellt, dass X._____ seinen Arm vollständig zum Winken angehoben und
Seite 16 — 61 nicht – wie von ihm behauptet – nur die Finger dazu benutzt habe. Demgegenüber stellte sich X._____ vor Vorinstanz auf den Standpunkt und macht auch im vorliegenden Berufungsverfahren geltend, er habe lediglich einen flachhändigen sogenannten "C.-winter_____" mit rückwärts am Bein angelegtem Arm ausgeführt. Der Sachverhalt ist mithin in Bezug auf die wesentliche Frage, wie sich X._____ unmittelbar vor dem Verlust der Kontrolle über seinen Schlitten konkret verhalten hat und ob dieses Verhalten gegebenenfalls zum nachfolgenden Unfall geführt hat, unklar und streitig. Es ist daher im Folgenden zunächst in tatsächlicher Hinsicht zu klären, von welcher Sachverhaltsversion auszugehen ist, das heisst konkret, ob der Geschädigte im Bereich vor der Strassenbrücke jemandem zugewinkt respektive wie er dies getan hat. 6.2. Zu dieser zentralen streitigen Sachverhaltsfrage liegen diverse Aussagen von Zeugen und Auskunftspersonen sowie die Depositionen des Geschädigten selbst vor. Bevor das Kantonsgericht in freier Beweiswürdigung den Sachverhalt zu ermitteln hat, bleibt allerdings zu prüfen, auf welche der vorliegenden Aussagen überhaupt abgestellt werden kann, zumal seitens der Verteidigung die Verwertbarkeit sowohl der vor Eröffnung des Verfahrens gegen Y._____ im Februar 2012 als auch jene der danach im Jahre 2012 durchgeführten Einvernahmen (allerdings mit unterschiedlicher Begründung) angezweifelt wird. Die neuen Verteidiger von Y._____ halten denn auch ausdrücklich an den bisherigen Ausführungen der vormaligen Verteidigerin fest und verweisen hierfür auf deren Berufungsantwort vom 1. April 2015 sowie deren Plädoyer vor der Vorinstanz vom 1. April 2014 (act. D.24, S. 5). Folglich ist zunächst auf die darin vorgebrachten Rügen prozessualer Art einzugehen. 6.3. Was zunächst die ab 2012 durchgeführten Einvernahmen anbelangt, ist die Vorinstanz zu Recht von deren Verwertbarkeit ausgegangen. Dem von der Verteidigung in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwand, es liege hinsichtlich des Verfahrens gegen ihren Mandanten keine gültige Eröffnungsverfügung vor, womit auch die betreffenden Einvernahmen der Staatsanwaltschaft unverwertbar seien, kann nicht gefolgt werden. 6.3.1. Gemäss Art. 309 Abs. 3 StPO hat die Eröffnung des Strafverfahrens mit einer formellen Verfügung zu erfolgen. Es handelt sich dabei allerdings um einen Sonderfall einer Verfügung, da diese mit keinem Rechtsmittel angefochten werden kann und dem Betroffenen somit auch nicht eröffnet werden muss. Mit anderen Worten stellt die Eröffnungsverfügung eine bloss amtsinterne Verfügung dar, welche zwar in Schriftform zu erlassen ist, den Parteien aber nicht mitgeteilt und auch
Seite 17 — 61 nicht begründet werden muss. Es reicht die Benennung der beschuldigten Person und der Straftat, wobei eine blosse Aktennotiz oder ein Protokollvermerk genügt. Die Orientierung der beschuldigten Person erfolgt alsdann anlässlich der Vornahme der jeweiligen Untersuchungshandlungen (BGE 141 IV 20 E. 1.1.3 S. 24; vgl. auch Esther Omlin, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 39 ff. zu Art. 309 StPO; Nathan Landshut/Thomas Bosshard, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], a.a.O., N 42 ff. zu Art. 309 StPO). In Art. 311 Abs. 2 StPO wird der Staatsanwaltschaft schliesslich die Möglichkeit eingeräumt, die Untersuchung auf weitere Personen auszudehnen. Gemäss Wortlaut dieser Bestimmung hat sie auch dabei nach den Vorgaben von Art. 309 Abs. 3 StPO vorzugehen. Das bedeutet, dass die Untersuchungsbehörde das Verfahren formell mittels Eröffnungsverfügung auch gegen die neu identifizierten Beschuldigten respektive wegen den neu zur Frage stehenden Straftaten zu eröffnen hat (vgl. Art. 311 Abs. 2 StPO), wobei sich der Ausdehnungsentscheid hinsichtlich der Formerfordernisse nach den obgenannten Vorgaben der Eröffnungsverfügung zu richten hat. Insbesondere hat er die Personalien des Beschuldigten sowie die diesem zur Last gelegte Straftat zu beinhalten (vgl. Omlin, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 311 StPO; Landshut/Bosshard, a.a.O., N 16 zu Art. 311 StPO). 6.3.2. Im konkreten Fall hat die Staatsanwaltschaft Graubünden am 2. April 2008 eine Eröffnungsverfügung betreffend das Verfahren gegen "O.4_____: Skeletonschlitten-Unfall vom 25. Januar 2008" zum Nachteil des Geschädigten erlassen (vgl. Akten StA, act. 1.1). Da zu diesem Zeitpunkt die Identität der beschuldigten Person noch nicht fest stand, war die betreffende Eröffnungsverfügung nicht gegen eine konkrete Person als Beschuldigte gerichtet. Nach der bundesgerichtlichen Aufhebung der am 23. November 2009 erlassenen Einstellungsverfügung (Akten StA, act. 1.6) und der nachfolgenden Rückweisung der Sache zur Beweisergänzung und neuen Entscheidung an die Staatsanwaltschaft durch das Kantonsgericht von Graubünden (vgl. Akten StA, act. 1.19, 1.20) dehnte jedoch die Untersuchungsbehörde das Verfahren im Sinne von Art. 311 Abs. 2 StPO auf Y._____ als Beschuldigten aus. Dies merkte sie in der ursprünglichen Eröffnungsverfügung mit dem schriftlichen Zusatz "ab 21. Februar 2012 wird das Verfahren weitergeführt gegen: Y._____, geb. _____ 1949, von L.2_____, wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung" an (vgl. Akten StA, act.1.1, Blatt 2). Entsprechend wurde der Rechtsvertreter des Beschuldigten am 12. Januar 2012 darüber in Kenntnis gesetzt, dass sein Mandant in Sachen Skeletonschlitten-Unfall im Zeit-
Seite 18 — 61 raum vom 20. bis 22. Februar 2012 als Angeschuldigter befragt werde (vgl. Akten StA, act. 1.23). Mit dem schriftlichen Aktenvermerk des Ausdehnungsentscheids unter klarer Benennung der Person des Beschuldigten wie auch der zur Last gelegten Straftat und der Orientierung des Rechtsvertreters anlässlich der Ankündigung der Einvernahme wurde folglich die Eröffnung der Strafuntersuchung gegen Y._____ gültig verfügt. 6.3.3. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die erste Einvernahme des Beschuldigten durch die Staatsanwaltschaft bereits am 20. Februar 2012 und damit vor der gemäss Aktenvermerk dokumentierten Weiterführung des Verfahrens gegen Y._____ am 21. Februar 2012 stattfand. Zum einen ist nämlich diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass Einvernahmen der Staatsanwaltschaft dadurch, dass noch keine Eröffnungsverfügung erging, nicht ungültig werden. Solche Untersuchungshandlungen werden durch Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO ("aus ihren eigenen Feststellungen") abgedeckt. Entsprechend geht auch Art. 131 Abs. 2 StPO davon aus, dass die Staatsanwaltschaft vor der Untersuchungseröffnung Einvernahmen durchführen kann (vgl. Landshut/Bosshard, a.a.O., N 8 zu Art. 309 StPO). Überdies wird angesichts der bereits am 12. Januar 2012 erfolgten Orientierung über die Befragung von Y._____ als Beschuldigten wie auch der ebenfalls vor der ersten Zeugeneinvernahme am 19. Januar 2012 eingereichten Vollmacht der Verteidigung "in Sachen: Strafsache der Staatsanwaltschaft Graubünden betr. fahrlässige schwere Körperverletzung (Skeletonschlitten-Unfall vom 25.01.2018 [recte 2008]…) betreffend: Interessenvertretung als Angeschuldigter in allen Verfahren in der Schweiz, einschliesslich Einvernahmen 2012 usw." (Akten StA, act. 1.24) deutlich, dass die Strafuntersuchung gegen Y._____ als Beschuldigter materiell vorgängig eröffnet worden ist. Dabei ist entgegen der Behauptung der Verteidigung klarzustellen, dass Mängel an der Ausgestaltung der Eröffnungsverfügung, wie beispielsweise ein falsches Datum, nicht zur Nichtigkeit des eingeleiteten Verfahrens führen (vgl. Omlin, a.a.O., N 46 zu Art. 309 StPO mit Hinweisen). 6.3.4. Die von der Staatsanwaltschaft im Jahre 2012 in der Strafuntersuchung gegen Y._____ durchgeführten Einvernahmen, welche allesamt im Beisein der Verteidigung und unter Wahrung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten stattfanden (vgl. Akten StA, act. 4.8, 4.9, 4.11, 4.13-4.18, 4.20), sind daher entgegen dem Einwand der Verteidigung vollumfänglich verwertbar. 6.4. Die Verteidigung macht weiter geltend, Y._____ sei jedenfalls vor 2012 nicht Beschuldigter in der mit Verfügung vom 2. April 2008 eröffneten Untersuchung gegen "O.4_____: Skeletonschlitten-Unfall vom 25. Januar 2008" gewesen.
Seite 19 — 61 Demzufolge habe er auch an den Einvernahmen der Zeugen nicht teilgenommen, womit die im Zeitraum von Januar 2008 bis November 2009 durchgeführten Befragungen unter Verletzung des Teilnahmerechts des Beschuldigten erfolgt und demnach gestützt auf Art. 147 Abs. 4 StPO nicht verwertbar seien. Hinzu komme, dass es sich bei der Einvernahme des Geschädigten vom 3. Februar 2008 lediglich um eine polizeiliche Befragung ohne Hinweis auf Art. 307 StGB respektive auf Art. 303 StGB handle und somit auch unter diesem Gesichtspunkt um keine verwertbare Einvernahme als Zeuge oder Auskunftsperson. 6.4.1. Es ist richtig, dass den Parteien bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte gemäss Art. 147 Abs. 1 1. Satz StPO ein Teilnahmerecht zusteht. Überdies hat auch die Polizei, wenn sie in originärer Kompetenz eine "förmliche" Einvernahme von beschuldigten Personen oder Auskunftspersonen gestützt auf Art. 142 Abs. 2 StPO durchführt, die Formalien nach Art. 143 ff. StPO zu beachten. Folglich muss die Polizei aufgrund von Art. 143 Abs. 1 lit. c StPO alle einzuvernehmenden Personen über ihre Rechte und Pflichten belehren (Daniel Häring, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 7 zu Art. 142 StPO). Vorliegend ist allerdings zu berücksichtigen, dass die betreffenden Befragungen allesamt vor Inkrafttreten der Schweizerischen StPO am 1. Januar 2011 durchgeführt worden sind und für die Frage nach deren Verwertbarkeit demzufolge – was die Vorinstanz ausser Acht gelassen hat – auf die Übergangsbestimmung von Art. 448 Abs. 2 StPO abzustellen ist. Danach behalten Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten der StPO angeordnet oder durchgeführt wurden, ihre Gültigkeit, sofern sie im Einklang mit der Bundesverfassung und der EMRK vorgenommen wurden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_75/2013 vom 10. Mai 2013 E. 3.1 mit Hinweisen). Die gemäss Schweizerischer StPO geltenden formellen Voraussetzungen für die Verwertbarkeit von Beweismitteln sind daher für die Beurteilung der unter dem alten Recht durchgeführten Einvernahmen nicht massgeblich. Vielmehr gebietet im Strafprozessrecht das Legalitätsprinzip, die Beweise nach dem jeweils gültigen Recht zu erheben, so dass sie grundsätzlich nicht durch eine Gesetzesänderung nachträglich mangelhaft werden können. Dies gilt unter anderem auch für Beweisabnahmen, die entgegen Art. 147 StPO nach früherem Recht nicht parteiöffentlich durchgeführt werden mussten. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass sie im Einklang mit BV und EMRK standen (vgl. Thomas Fingerhuth, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2014, N 4 f. zu Art. 448 StPO mit Hinweisen; Han-
Seite 20 — 61 speter Uster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 3 zu Art. 448 StPO). 6.4.2. Die vorliegend zur Diskussion stehenden Einvernahmen wurden unter den damals geltenden Bestimmungen des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Graubünden (StPO-GR) durchgeführt, welches dem Verteidiger respektive dem Beschuldigten ebenfalls das Recht zur Teilnahme an den Einvernahmen von Zeugen und Auskunftspersonen einräumte (vgl. aArt. 76c Abs. 3 StPO-GR; Willy Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, Ziff. 3.2 zu Art. 76c StPO GR; PKG 2002 Nr. 37; PKG 2000 Nr. 16). Die Verteidigungsrechte sind Ausfluss des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK (vgl. dazu PKG 2002 Nr. 37, E. 5; PKG 2000 Nr. 16, E. 3.a; PKG 1991 Nr. 32; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden SB 96 67 vom 5. November 1996 E. 2.a. mit Hinweisen; Padrutt, a.a.O., S. 139 ff.). Die beschuldigte Person hat gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK Anspruch auf Befragung der Belastungszeugen. Dieser Anspruch ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Er wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV auch durch Art. 32 Abs. 2 BV geschützt (BGE 133 I 33 E. 2.2 S. 37 f. und 3.1 S. 41; 131 I 476 E. 2.2 E. 480 ff.; 129 I 151 E. 3.1 S. 153 f.; je mit Hinweisen). Damit die Verteidigungsrechte gewahrt sind, muss die Gelegenheit der Befragung angemessen und ausreichend sein und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden können. Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage zu prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und infrage zu stellen (BGE 131 I 476 E. 2.2 S. 481; 129 I 151 E. 4.2 S. 157 mit Hinweisen). 6.4.3. Hinsichtlich der polizeilichen Befragungen von L._____ und X._____ als Auskunftspersonen vom 25. Januar 2008 und 3. Februar 2008 gilt es dabei allerdings zu berücksichtigen, dass die Parteiöffentlichkeit gemäss kantonalem Gesetz über das Strafverfahren lediglich im ordentlichen Untersuchungsverfahren, nicht aber im Ermittlungsverfahren der Polizei galt (vgl. Padrutt, a.a.O., Ziff. 3.1.2 zu Art. 76c mit Hinweisen), was im Übrigen auch für das geltende Verfahrensrecht zutrifft, wo das Teilnahmerecht (mit Ausnahme von Art. 159 Abs. 1 StPO) ebenfalls erst ab Eröffnung der Strafuntersuchung gilt (vgl. Franz Riklin, StPO-Kommentar, 2. Aufl. Zürich 2014, N 1 zu Art. 147 StPO, N 2 zu Art. 312 StPO; Beat Rhyner, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 13a und 31 zu Art. 306 StPO). Überdies sah die bündnerische StPO auch keine gesetzliche Pflicht vor, die zu befragende Aus- /php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-33%3Ade&number_of_ranks=0#page33 /php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-476%3Ade&number_of_ranks=0#page476 /php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-151%3Ade&number_of_ranks=0#page151 /php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-476%3Ade&number_of_ranks=0#page476 /php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-151%3Ade&number_of_ranks=0#page151 /php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-151%3Ade&number_of_ranks=0#page151
Seite 21 — 61 kunftsperson auf das ihr zustehende Aussageverweigerungsrecht oder auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung hinzuweisen respektive eine solche Belehrung im Protokoll schriftlich festzuhalten (vgl. Padrutt, a.a.O., Ziff. 3.1 zu Art. 87 StPO-GR sowie die formellen Vorschriften für das Verhör gemäss Art. 87 StPO- GR). Dieser Umstand lässt daher, da die Schweizerische StPO im Zeitpunkt der Durchführung der betreffenden Einvernahmen noch nicht in Kraft war, entgegen der Auffassung der Verteidigung auf die Verwertbarkeit der gegenüber der Polizei deponierten Aussagen von L._____ und X._____ als Auskunftspersonen schliessen (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 6B_75/2013 vom 10. Mai 2013 E. 3.3.). 6.4.4. Was sodann die ohne Gelegenheit zur Teilnahme des Beschuldigten im Zeitraum zwischen Januar 2008 und November 2009 durchgeführten untersuchungsrichterlichen Einvernahmen anbelangt, darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Konfrontation nicht zwingend im Zeitpunkt der Aussage des Belastungszeugen erfolgen muss, sondern auch erst in einem späteren Verfahrensstadium durchgeführt werden kann (BGE 125 I 127 E. 6.b S. 132 f. mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesgerichts genügt es grundsätzlich, wenn der Angeschuldigte im Verlaufe des Strafverfahrens wenigstens einmal Gelegenheit erhält, den ihn belastenden Personen Ergänzungsfragen zu stellen, sei es vor Gericht oder aber im Laufe der Untersuchung (vgl. Wolfgang Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2014, N 13 zu Art. 147 StPO mit Hinweisen). Dabei kann auf das Konfrontationsrecht auch verzichtet werden. Der Beschuldigte kann den Behörden grundsätzlich nicht vorwerfen, gewisse Zeugen zwecks Konfrontation nicht vorgeladen zu haben, wenn er es unterlässt rechtzeitig und formgerecht entsprechende Anträge zu stellen (vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts 6B_708/2007 vom 23. April 2008 E. 4.4.2 und 6B_529/2014 vom 10. Dezember 2014 E. 4.2.1. und 5.2 mit Hinweisen). Von der Verwertbarkeit der zur Diskussion stehenden untersuchungsrichterlichen Aussagen ist folglich sowohl dann auszugehen, wenn das Konfrontationsrecht tatsächlich ausgeübt wurde, als auch für den Fall, dass es ausgeübt hätte werden können, seitens des Beschuldigten aber darauf verzichtet wurde. Im konkreten Fall hat Y._____ anlässlich des Untersuchungsabschlusses wie auch vor Vorinstanz keine diesbezüglichen Beweiserhebungen verlangt. Er hätte spätestens im vorinstanzlichen Verfahren eine Zeugenbefragung beantragen /php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-127%3Ade&number_of_ranks=0#page127
Seite 22 — 61 müssen, was er aber nicht tat. Stattdessen beschränkte er sich darauf, in seinem Parteivortrag (vgl. ZK1 14 42, Akten BG Maloja, act. 32) auf die Unverwertbarkeit der Aussagen zu plädieren (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 6B_529/2014 vom 10. Dezember 2014 E. 5.3 mit Hinweisen). Der Beschuldigte hat demnach auf sein Konfrontationsrecht verzichtet, womit auch die ohne Gelegenheit zur Teilnahme des Beschuldigten im Zeitraum zwischen Januar 2008 und November 2009 durchgeführten untersuchungsrichterlichen Einvernahmen grundsätzlich verwertbar sind. 6.4.5. Im Übrigen gilt das Konfrontationsrecht grundsätzlich nur für Belastungszeugen (Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK; Wohlers, a.a.O., N. 12 zu Art. 147 StPO). In der Folge wird indessen seitens der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden bei der Beweiswürdigung nicht auf Aussagen abgestellt, die vor Ausdehnung der Untersuchung auf Y._____ im Jahre 2012 erfolgten und letzteren belasten könnten (vgl. E. 6.5.1 ff.). Insbesondere übernimmt das Kantonsgericht – wie auch die Vorinstanz – im Wesentlichen die Darstellung des Beschuldigten hinsichtlich des Unfallhergangs im engeren Sinne, besonders betreffend des Verhaltens des Geschädigten unmittelbar vor dem Unfall, weshalb die Frage der Verwertbarkeit der betreffenden Einvernahmen nicht von Bedeutung ist und somit auch nicht abschliessend beurteilt werden muss. 6.5. Bei der Würdigung der Beweismittel und Aussagen ist vom Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 10 Abs. 2 StPO auszugehen. Danach entscheidet das Gericht auch im Berufungsverfahren nach freier, aus dem Verfahren gewonnenen persönlicher Überzeugung, das heisst gemäss dem in der Schweiz geltenden beschränkten Unmittelbarkeitsprinzip sowohl gestützt auf die in den Akten des Vorverfahrens enthaltenen Beweisergebnisse als auch auf das Ergebnis einer allfälligen Hauptverhandlung (vgl. Riklin, a.a.O., N 4 zu Art. 10 Abs. 2 StPO). Die Beweislast für die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat liegt dabei grundsätzlich beim Staat, das heisst also bei den Strafbehörden (Wohlers, a.a.O., N. 6 zu Art. 10 StPO). An diesen Beweis sind hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 10 Abs. 3 StPO fliessenden Beweiswürdigungsregel "in dubio pro reo" darf sich der Strafrichter jedoch nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurteilendes Erkenntnis bestehen (vgl. BGE 124 IV 86 E. 2.a S. 87 f.). Bloss theoretische und abstrakte Zweifel sind indessen nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute
Seite 23 — 61 Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, mit andern Worten um solche, die sich nach der objektiven Rechtslage aufdrängen (vgl. BGE 120 Ia 31 E. 2.c S. 36 ff.). Aufgabe des Richters ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nachvollziehbar sein muss. Die Schuld des Angeklagten muss sich dabei auf vorgelegte Beweise und Indizien stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliesslicher Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12; Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, Eine Einführung auf der Grundlage des Strafprozessrechts des Kantons Zürich und des Bundes, 4. Aufl., Zürich 2004, N. 294 f.). Diese allgemeine Rechtsregel kommt nicht schon dann zur Anwendung, wenn Aussage gegen Aussage steht. Es ist vielmehr anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die Darstellung der Anklage oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeugen vermag. Erst wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz "in dubio pro reo" der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenommen werden und es hat ein Freispruch zu erfolgen. Das für die Beweisführung geltende Gebot der freien Beweiswürdigung versteht sich zudem als Abkehr von gesetzlichen und faktischen Beweisregeln. Entsprechend sieht es alle zulässigen und verwertbaren Beweismittel als formell gleichrangig an. Überzeugungskraft entfalten sie einzig im Umfang ihrer inneren Autorität (vgl. Thomas Hofer, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 55 f. zu Art. 10 StPO). Es kommt mit anderen Worten nicht auf die Zahl und die Form der Beweismittel an, sondern auf deren Beweiskraft (vgl. Riklin, a.a.O., N 3 zu Art. 10 Abs. 2 StPO). 6.5.1. P._____ gab anlässlich seiner Zeugeneinvernahme vom 15. Februar 2012 (Akten StA, act. 4.9, Antwort 8) gegenüber der Staatsanwaltschaft zu Protokoll, er habe unmittelbar nach dem Vorfall mit X._____ über den Unfallhergang gesprochen, wobei Letzterer sein Bedauern darüber geäussert habe, dass er am Ende der Geraden jemandem auf der Brücke zugewinkt habe. Entsprechend hatte P._____ bereits in seinem am 27. Januar 2008 verfassten Bericht festgehalten: „Prior to the ambulance’s arrival, while we were trying to keep Bernie conscious and engaged with us, he lucidly expressed regret at having waved to some spectators on a bridge over the run, which he suspected may have had pivotal part in his accident“ (vgl. Akten StA, act. 4.10). In Übereinstimmung dazu bestätigte auch
Seite 24 — 61 O._____ am 20. Februar 2012 gegenüber der Staatsanwaltschaft, dass X._____ im Bereich vor der Strassenbrücke jemandem zugewinkt habe (vgl. Akten StA, act. 4.8 Antwort 12). Dies wird im Übrigen auch vom Fotografen Q._____ bestätigt, welcher gemäss seiner Zeugenaussage vom 10. September 2012 beobachtet haben will, wie X._____ die lange Gerade hinunter fuhr und dabei Kindern auf der Brücke zugewinkt haben soll (vgl. Akten StA, act. 4.16, Antworten 5 und 6). Im Unterschied zu P._____, welcher sich nicht über die Art und Weise des Winkens äusserte, schilderte O._____ dabei ein Winken mit der linken Hand, welche X._____ zunächst hinten am Schlitten (Hosennaht) gehalten und daraufhin nach vorne in die Höhe genommen haben soll. Er sei absolut sicher, dass das die linke Hand beziehungsweise der linke Arm gewesen sei (Akten StA, act. 4.8, Antwort 12). Sodann führte Q._____ gegenüber dem Staatsanwalt aus, dass X._____ den linken Arm gehoben und gewinkt habe, wobei er den Vorgang demonstrierte und erläuterte, dass es ein „fullwave", also ein umfassendes Winken gewesen sei (vgl. Akten StA, act. 4.16, Antworten 6 und 7 sowie Antwort auf die Ergänzungsfrage der Verteidigerin und Antwort auf die Ergänzungsfrage von RA Tamm, S. 3). 6.5.2. Dass er unmittelbar vor dem Unfall gewinkt habe, hat X._____ anlässlich seiner Einvernahmen denn auch selbst wiederholt zugegeben (vgl. Akten StA, act. 4.18, S. 4 f.; 3.20; Akten BG Maloja, act. 30 Antwort 2). Er bestreitet jedoch in seinen Aussagen durchgängig, dass er einen „fullwave“ respektive ein Winken mit nach vorne genommenem/r Arm/Hand ausgeführt haben soll, wie er von den Zeugen Q._____ beziehungsweise O._____ geschildert wird. So gab X._____ bereits anlässlich seiner Einvernahme durch die Wiltshire Police vom 1. Dezember 2008 (Akten StA, act. 3.20) zu Protokoll: „As I passed the Road Bridge/D._____ I gave a flat rearward wave of the fingers beside my leg (a traditional C._____ practice, which did not contribute to my late entry to D._____)“. Auch anlässlich seiner Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft als Privatkläger vom 10. Dezember 2012 (Akten StA, act. 4.18, S. 4 f.) sagte X._____ in Übereinstimmung dazu aus, er habe damals mit der rechten Hand einen „C.-winter_____“ mit angelegtem Arm auf Höhe Oberschenkel gegeben. Dabei betonte der Geschädigte, dass er nie einen Arm hochgehoben hätte, um zu winken, wie es O._____ beobachtet haben will. Er habe den Eindruck hier hätten O._____ und Q._____ etwas zu konstruieren versucht, was nicht geschehen sei. 6.5.3. Den Aussagen der Zeugen O._____ und Q._____, welche ein umfassendes Winken mit der linken Hand respektive mit nach vorne gehobenem linken Arm schildern, stehen mithin die Angaben des Geschädigten gegenüber, welcher lediglich einen sogenannten "C.-winter_____" einräumt. Dabei sprechen sowohl die
Seite 25 — 61 Kongruenz seiner Aussagen gegenüber der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz, wie auch der Umstand, dass X._____ bereits gegenüber der Wiltshire Police im Jahre 2008, also zeitnah zum Unfall, in Übereinstimmung zu seinen späteren Angaben einen "C.-winter_____" einräumte, für die Glaubhaftigkeit seiner Version. Gegen die Glaubhaftigkeit dieser Version sprechen einerseits die erste Reaktion des Geschädigten unmittelbar nach dem Umfall, als er gegenüber P._____ sein Bedauern geäussert habe, dass er ein paar Zuschauern auf der Brücke zugewinkt habe, was vermutungsweise eine ausschlaggebende Rolle beim Unfall gespielt haben könnte (vgl. Akten StA, act. 4.10), sowie der Umstand, dass der Geschädigte eigener Schilderung zufolge ein paar Kindern auf der Brücke habe zuwinken wollen. Wie die Verteidigung in diesem Zusammenhang zu Recht vorbringt, wäre für diese Kinder ein bloss flaches Winken mit den Fingern kaum wahrnehmbar gewesen und hätte demzufolge wenig Sinn gemacht. Vor diesem Hintergrund erscheint die Version des Geschädigten schon weniger plausibel. Auf der anderen Seite schildern Q._____ und O._____ in Abweichung zur Darstellung des Berufungsklägers unabhängig voneinander übereinstimmend und in sich geschlossen glaubhaft ein Winken mit nach vorne angehobenem linken Arm. Q._____ beschreibt dabei ein volles Winken mit dem ganzen linken Arm ("fullwave"), währenddem O._____ ein Winken mit der linken Hand unter nach vorne in die Höhe genommenem Arm schildert. Auch wenn damit hinsichtlich der Details des beiderseits im Grundsatz deckungsgleich geschilderten Bewegungsablaufs minimale Unterschiede vorliegen, wird doch von beiden Zeugen unabhängig voneinander klar und übereinstimmend ein Winken mit nach vorne in die Höhe genommenem linkem Arm bestätigt. Dabei konnte O._____ die Fahrt von X._____ am Unfalltag vom Tower aus beobachten, von wo aus man gemäss seinen eigenen Angaben bis zur Strassenbrücke und vor "D._____" einen sehr guten Überblick über die Bahn hat (vgl. Akten StA, act. 4.8, Antworten 2 und 11). Der Fotograf Q._____ seinerseits befand sich anlässlich seiner Beobachtung auf dem Scheitelpunkt der Kurve "W._____", welche direkt unterhalb von "S._____" liegt und von wo aus man nach Angaben des Beschuldigten (vgl. Akten StA, act. 4.13, Antwort 10) gegen unten den Verlauf der Bahn bis zur Strassenbrücke sehen kann. Dass die beiden Zeugen das Winken aus den angegebenen Distanzen von rund 200 m von der Kurve "W._____" respektive rund 450 m vom Tower aus (Akten StA, act. 3.4) zumindest theoretisch hätten sehen können, ist zudem aufgrund des anlässlich des vorinstanzlichen Augenscheins erstellten Fotomaterials ausgewiesen (vgl. Akten BG Maloja, act. 9) und wurde im Übrigen auch vom Geschädigten selbst anlässlich seiner Befragung vor Vorinstanz eingeräumt (vgl. Akten BG Maloja, act. 30, Antwort 3). Ebenso kann angesichts des Aufsehens, den der Fall
Seite 26 — 61 damals erregt hat, davon ausgegangen werden, dass sich die Zeugen auch mehr als vier Jahre nach dem Vorfall noch daran erinnern konnten. 6.5.4. Damit stehen aber hinsichtlich der massgeblichen Frage nach dem Verhalten des Geschädigten unmittelbar vor dem Kontrollverlust über den Schlitten den im Grundsatz mehr oder minder stimmigen und konstanten Aussagen von X._____ die gegenteiligen übereinstimmenden und schlüssigen Depositionen der Zeugen Q._____ und O._____ gegenüber, wobei sich das Gericht nach Berücksichtigung sämtlicher dargelegter sich aus den Akten ergebenden Umstände weder von der einen noch der anderen Sachverhaltsdarstellung zu überzeugen vermag. 6.6. Die wesentliche Frage nach der Art und Weise des Winkens bleibt also entgegen den Erwägungen der Vorinstanz unklar. Das Gericht hat daher bei der nachfolgend vorzunehmenden rechtlichen Subsumption gemäss dem Grundsatz "in dubio pro reo" diesbezüglich von der für den Beschuldigten günstigeren Sachverhaltsversion auszugehen, das heisst also von einem Winken mit nach vorne in die Höhe gehobenem linken Arm, auch wenn sich dies möglicherweise so nicht verwirklicht hat. 7.1. Im Zusammenhang mit den im Recht liegenden Zeugenaussagen beantragt die Verteidigung nunmehr gestützt auf Art. 141 StPO, die Einvernahme von E._____ vom 22. Februar 2012 als unverwertbar aus dem Recht zu weisen, soweit sie belastenden Inhalts sei. Zur Begründung wird ausgeführt, dass E._____ zum Tatzeitpunkt Vorsitzender des "Run and Safety Commitees" gewesen und zusammen mit dem Bahnbauer insbesondere für den Bau des "C._____s" und dessen Abnahme zuständig gewesen sei. Folgerichtig sei er an seiner ersten Befragung am 19. August 2009 als Auskunftsperson einvernommen und insbesondere darauf hingewiesen worden, dass er zwar wahrheitsgetreu antworten, sich aber nicht selbst belasten müsse. Nach der Wiederaufnahme der Strafuntersuchung habe der Staatsanwalt zunächst beabsichtigt, E._____ weiterhin als Auskunftsperson zu befragen, was auch richtig gewesen wäre. Damals hätten sich nicht nur die Hinweise verdichtet, dass E._____ als Vorsitzender des "Run and Safety Committees" eine zentrale Rolle in Sicherheitsfragen zugekommen sei; vielmehr habe er das in seiner eigenen früheren Aussage ausdrücklich zugestanden. Es sei daher völlig unverständlich, weshalb die Staatsanwaltschaft E._____ am 22. Februar 2012 – entgegen ihrer ursprünglichen Ankündigung – als der Wahrheit verpflichteter, aussagepflichtiger Zeuge befragt habe, stehe doch zweifelsfrei fest, dass E._____ bereits damals richtigerweise als Beschuldigter, mindestens aber als
Seite 27 — 61 Auskunftsperson zu befragen gewesen wäre. Aus rechtlicher Sicht müsse dieser Verfahrensfehler zur Unverwertbarkeit der damaligen Aussage von E._____ führen. In Lehre und Rechtsprechung sei es unbestritten, dass Aussagen einer Person unverwertbar seien, wenn sie zu Unrecht als Zeuge befragt worden sei, obwohl sie als Auskunftsperson hätte befragt werden müssen. Insoweit die Zeugenaussage von E._____ indessen entlastende Momente enthalte, sei sie nach Lehre und Rechtsprechung zugunsten des Beschuldigten verwertbar. 7.2. Beweise, die unter Anwendung verbotener Beweiserhebungsmethoden im Sinne von Art. 140 StPO erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn das Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (Art. 141 Abs. 1 StPO). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar (Art. 141 Abs. 3 StPO). Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, abschliessend die Bestimmungen aufzulisten, die als Gültigkeits- resp. Ordnungsvorschriften zu betrachten sind. Soweit das Gesetz eine Bestimmung nicht selber als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet, hat die Praxis die Unterscheidung vorzunehmen, wobei primär auf den Schutzzweck der Norm abzustellen ist. Es ist im Einzelfall unter Berücksichtigung des Fairnessgebots zu prüfen, ob die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der geschützten Interessen der betroffenen Person eine derart erhebliche Bedeutung hat, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung der Vorschrift der Beweis unverwertbar ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_1039/2014 vom 24. März 2015 E. 2.3 mit zahlreichen Hinweisen; BGE 141 IV 20 E. 1.2.3 S. 26). 7.3. Als Auskunftsperson wird unter anderem einvernommen, wer ohne selber beschuldigt zu sein, als Täterin, Täter, Teilnehmerin oder Teilnehmer der abzuklärenden Straftat oder einer anderen damit zusammenhängenden Straftat nicht ausgeschlossen werden kann (Art. 178 lit. d StPO). Die betreffende Person kann zu einem Kreis von Personen gehören, deren Beziehung zum fraglichen Delikt nach der gegenwärtigen Beweislage derart ist, dass zwar eine Tatbeteiligung nicht a priori verneint werden kann, dass aber noch nicht von einem Anfangsverdacht auszugehen ist, welcher die Eröffnung einer Strafuntersuchung rechtfertigen würde. In Betracht kommen etwa Fallkonstellationen, in denen die zu befragende Person durch eine andere belastet wird, oder solche, in denen der Beschuldigte aus einem bestimmten Kreis von Personen ermittelt werden muss, wobei unter anderem der Einzuvernehmende als Beschuldigter nicht von vornherein ausgeschlos-
Seite 28 — 61 sen werden kann (Andreas Donatsch, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2014, N 28 zu Art. 178 StPO). In derartigen Situationen ist die betreffende Person zunächst als Auskunftsperson, die keine Aussage- oder Wahrheitspflicht trifft (Art. 180 Abs. 1 StPO), zu behandeln. Denn es soll niemand gezwungen werden, sich mit der Tat in Verbindung zu bringen oder falsches Zeugnis abzulegen. Wird jemand als Zeuge einvernommen und stellt sich später heraus, dass es sich effektiv um die tatverdächtige Person handelte, können die Aussagen wegen des Verbots des Selbstbelastungszwangs nicht verwertet werden (Roland Kerner, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 1 und N 8 zu Art. 178 StPO; Donatsch, a.a.O., N 16 zu Art. 178 StPO). Demgegenüber handelt es sich beim Zeugen um eine an der Begehung einer Straftat nicht beteiligte Person, die der Aufklärung dienende Aussagen machen kann und nicht Auskunftsperson ist (Art. 162 StPO). Im Unterschied zur Auskunftsperson untersteht der Zeuge der mit Strafe bedrohten Wahrheitspflicht (Art. 177 Abs. 1 StPO, Art. 181 Abs. 2 StPO; Urteil des Bundesgerichts 6B_98/2016 vom 9. September 2016 E. 2.4.2). 7.4. E._____ wurde im vorliegenden Verfahren zunächst richtigerweise als Auskunftsperson vorgeladen und anlässlich der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 19. August 2009 auch als solche einvernommen (Akten StA, act. 4.5 und 5.3). Nach Wiederaufnahme der Strafuntersuchung wurde er von der Staatsanwaltschaft Graubünden am 20. Januar 2012 ein weiteres Mal als Auskunftsperson vorgeladen (Akten StA, act. 5.11 und 1.23). Die anschliessende Einvernahme erfolgte dann zwar unter der Bezeichnung "Einvernahme Auskunftsperson", tatsächlich wurde E._____ aber als Zeuge befragt und darauf hingewiesen, dass er als Zeuge verpflichtet sei, die Fragen nach bestem Wissen und Gewissen wahrheitsgemäss zu beantworten und nichts zu verschweigen; wissentlich falsche Zeugenaussagen würden gemäss Art. 307 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Akten StA, act. 4.15, S. 1). Der Entscheid über die Eigenschaft, in welcher der Einzuvernehmende befragt wird, muss im Zeitpunkt der Vorladung gefällt werden, weil der Vorgeladene das Recht hat zu erfahren, in welcher Funktion er befragt werden wird (Art. 201 Abs. 2 lit. b StPO; Donatsch, a.a.O., N 13 zu Art. 178 StPO). Massgeblich für die Eigenschaft des Einzuvernehmenden ist somit die Vorladung. Folglich hätte E._____ – und zwar sowohl gestützt auf die Vorladung vom 20. Januar 2012 als auch aufgrund seiner Eigenschaft als Vorsitzender des "Run and Safety Committees" – korrekterweise
Seite 29 — 61 erneut als Auskunftsperson einvernommen werden müssen, konnte doch zum damaligen Zeitpunkt nicht ausgeschlossen werden, dass er am gegenständlichen Unfall keine (Mit-)Verantwortung trägt. Als Auskunftsperson wäre E._____ aber entgegen der Belehrung nicht zur Aussage verpflichtet gewesen (Art. 180 Abs. 1 StPO). Wie gesehen sind die Aussagen einer Person, welche zu Unrecht als Zeuge anstatt als Auskunftsperson einvernommen wird, wegen des Verbots des Selbstbelastungszwangs grundsätzlich nicht verwertbar (E. 7.3). Begründet wird dies damit, dass die einvernommene Person als Zeuge die gestellten Fragen beantworten muss, während eine Auskunftsperson die Aussage ganz oder teilweise verweigern kann (Urteil des Obergerichts Zürich SB160312 vom 1. Dezember 2016 E. 2). Daneben gilt es aber zu berücksichtigen, dass für die Beurteilung der Frage, ob es sich bei einer Bestimmung um eine Ordnungs- oder eine Gültigkeitsvorschrift handelt, primär auf den Schutzzweck der Norm abzustellen ist, soweit das Gesetz eine Bestimmung nicht selber als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet (E. 7.2). Mit Blick auf den Schutzzweck der Norm sind die vorliegend relevanten Verfahrensvorschriften im Zusammenhang mit der Einvernahme von E._____ jedenfalls gegenüber dem Beschuldigten als reine Ordnungsvorschriften anzusehen, bezweckt die prozessuale Unverwertbarkeit von Aussagen einer zu Unrecht als Zeuge anstatt als Auskunftsperson einvernommenen Person in erster Linie doch die konsequente Durchsetzung des Selbstbelastungsverbots. Es geht mithin primär darum, die einvernommene Person davor zu schützen, sich zunächst anlässlich einer Einvernahme als Zeuge aufgrund der Wahrheitspflicht selbst zu belasten und zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens als beschuldigte Person mit diesen Aussagen konfrontiert zu werden (vgl. auch Kerner, a.a.O., N 17 zu Art. 178 StPO). Eine solche Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Hinzu kommt, dass E._____ bei seiner zweiten Einvernahme ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass er sich nicht selbst belasten müsse (Akten StA, act. 4.15, S. 2). Die entsprechenden Aussagen sind im gegen den Beschuldigten geführten Verfahren entgegen der Auffassung der Verteidigung somit verwertbar. Anders wäre es, wenn E._____ in der Folge als beschuldigte Person einvernommen worden wäre; diesfalls wäre die vorangegangene Einvernahme als Auskunftsperson dem Selbstbelastungsverbot zuwidergelaufen, was die Unverwertbarkeit der daraus erlangten Aussagen zur Folge gehabt hätte. Der seitens der Verteidigung gestellte Antrag, die Einvernahme von E._____ aus dem Recht zu weisen, ist nach dem Gesagten abzuweisen; dessen Aussagen sind folglich verwertbar und im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Doch selbst wenn dem entsprechenden Antrag stattgegeben würde und die Aussage von E._____ unberücksichtigt bliebe, würde das Gericht – wie den nachfolgenden Ausführungen im Rahmen der Be-
Seite 30 — 61 weiswürdigung zu entnehmen ist – aufgrund der konkreten Umstände und der übrigen im Recht liegenden Aussagen zum selben Schluss gelangen. 8.1. Gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB macht sich schuldig, wer fahrlässig einen Menschen in schwerer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt. Fahrlässig handelt, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt ihrer Vornahme nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen die bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten des Täters geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Voraussehbarkeit ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden des Opfers beziehungsweise eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren – namentlich das Verhalten des Beschuldigten – in den Hintergrund drängen (vgl. BGE 131 IV 145 E. 5.1 S. 147 f.; BGE 130 IV 7 E. 3.2 S. 10 f., je mit Hinweisen). Für die Zurechenbarkeit des Erfolgs genügt indes die blosse Vorhersehbarkeit nicht. Erforderlich ist auch dessen Vermeidbarkeit. Der Erfolg ist vermeidbar, wenn er nach einem hypothetischen Kausalverlauf bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre (BEG 134 IV 193 E. 7.3 S. 204). Ein fahrlässiges Erfolgsdelikt kann auch durch Unterlassen verübt werden. Voraussetzung ist in diesem Fall erstens eine Rechtspflicht zur Vornahme der unterlassenen Handlung (Garantenstellung) und zweitens die Möglichkeit, diese Handlung vorzunehmen. Zwischen der Unterlassung und dem Erfolg besteht ein Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre. Die blosse Möglichkeit des Nichteintrittes des Erfolges bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung dieses hypothetischen Zusammenhanges nicht aus (BGE 117 IV 130 E. 2.a S. 133; 116 IV 182 E. 4 S. 185; 115 IV 189 E. 2 S. 191, je mit Hinweisen). /php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_800%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-130%3Ade&number_of_ranks=0#page130 /php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_800%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IV-182%3Ade&number_of_ranks=0#page182 /php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_800%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-189%3Ade&number_of_ranks=0#page189
Seite 31 — 61 Das Mass der im Einzelfall zu beachtenden Sorgfalt richtet sich, wo besondere, der Unfallverhütung und der Sicherheit dienende Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 130 IV 7 E. 3.3 S. 11; 127 IV 34 E. 2.a S. 38 mit Hinweisen). Wo eine derartige Regelung fehlt, kann der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden (BGE 106 IV 80 E. 4.b S. 81). Denn einerseits begründet nicht jeder Verstoss gegen eine gesetzliche oder für bestimmte Tätigkeiten allgemein anerkannte Verhaltensnorm den Vorwurf der Fahrlässigkeit, und andererseits kann ein Verhalten sorgfaltswidrig sein, auch wenn nicht gegen eine bestimmte Verhaltensnorm verstossen wurde. Die Vorsicht, zu der ein Verantwortlicher verpflichtet ist, wird letztlich durch die konkreten Umstände und seine persönlichen Verhältnisse bestimmt, weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Gegebenheiten in Vorschriften gefasst werden können (vgl. BGE 135 IV 56 E. 2.1 S. 64; 130 IV 7 E. 3.2 S. 10 f.; 127 IV 62 E. 2.d S. 65). Grundsätzlich gilt, dass derjenige, der einen Gefahrenbereich – zum Beispiel eine Sportanlage – schafft, die davon ausgehenden Gefahren zu kontrollieren und zu verhindern hat, dass dadurch Schädigungen fremder Rechtsgüter entstehen. Der Betreiber von Sportanlagen hat dafür einzustehen, dass zur Gefahrenabwehr alle zumutbaren Vorsichts-, Schutz- und Überwachungsmassnahmen getroffen werden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_800/2010 vom 24. Februar 2011 E. 6 und 6S.610/1998 vom 2. Februar 1998 E. 3.b; Andreas Donatsch, Gedanken zum strafrechtlichen Schutz des Sportlers, in ZStrR 107/ 1990, S. 400 ff.; S. 416; Melanie Berkel, Der Sportunfall im Lichte des Strafrechts, Giessen Diss. 2007, S. 182 f.; zum Ganzen vgl. Philippe Weissenberger, Die Einwilligung des Verletzten bei den Delikten gegen Leib und Leben, Diss. Basel 1996). Grenze der Sicherungspflicht des Bahnbetreibers bildet die Zumutbarkeit. Schutzmassnahmen können nur im Rahmen des nach der Verkehrsübung Erforderlichen und Möglichen verlangt werden, wenn auch ein Mindestmass an Schutz immer gewährleistet sein muss (BGE 121 III 358 E. 4.a S. 360 ff.; 115 IV 189 E. 3.c S. 193). Eine weitere Schranke der Sicherungspflicht liegt in der Eigenverantwortung des einzelnen Sportlers. Es ist zu berücksichtigen, dass in erster Linie dieser für die Folgen der Gefährdung seiner Gesundheit einzustehen hat. Denn es muss dem eigenverantwortlich Handelnden offenstehen, sich sportlich zu betätigen und dadurch kalkulierbare Risiken einzugehen. Die Anforderungen an die Gefahrenabwendung haben sich mit andern Worten unter anderem danach auszurichten, dass sie nicht zum Ziel haben können, völlige Gefahrenfreiheit zu garantieren. Sie sollen vielmehr die Gefahren auf ein erträgliches Mass beschränken. /php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_800%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-7%3Ade&number_of_ranks=0#page7 /php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_800%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-34%3Ade&number_of_ranks=0#page34 /php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_800%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-80%3Ade&number_of_ranks=0#page80 /php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_800%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-358%3Ade&number_of_ranks=0#page358 /php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_800%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-189%3Ade&number_of_ranks=0#page189
Seite 32 — 61 Jede Sportart birgt in sich ein unterschiedlich hohes sportartspezifisches Grundrisiko. Betreiber von Sportanlagen sind damit grundsätzlich nicht gehalten, das sportartspezifische tolerable Grundrisiko zu vermindern beziehungsweise die eigenverantwortlichen Sportler von einer kalkulierbaren Selbstgefährdung abzuhalten (Urteil des Bundesgerichts 6S.610/1998 vom 2. Februar 1998 E. 3 mit Hinweisen auf die Literatur; vgl. auch die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung und einverständliche Fremdgefährdung: BGE 134 IV 149; Urteil 6S.91/2007 vom 6. Dezember 2007 und 17. Januar 2008 E. 4; BGE 131 IV 1 E. 3 S. 7 ff.; 125 IV 189 E. 3 S. 193 ff.). 8.2. Wie die Vorinstanz richtig erwogen hat und im Übrigen auch von Seiten des Beschuldigten nicht bestritten wird, ist die anlässlich der Unfallfahrt erlittene Verletzung des Geschädigten (abgetrennter Fuss) als schwer im Sinne von Art. 122 StGB zu qualifizieren, wobei diesbezüglich gestützt auf Art. 82 Abs. 4 StPO anstelle eigener Begründung vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (vgl. angefochtenes Urteil E. 4.a) verwiesen werden kann. Währenddem jedoch die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht von einem alle anderen mitverursachenden Faktoren in den Hintergrund drängenden groben, unvorhersehbaren Fahrfehler des Geschädigten als Ursache des Erfolgs ausgeht, der auch durch pflichtgemässes Verhalten des Beschuldigten nicht vermeidbar gewesen sei (vgl. angefochtenes Urteil E. 4.a.aa sowie E. 8.d und 8.e), stellt sich der Geschädigte auf den Standpunkt, dass die zugezogene Körperverletzung auf eine pflichtwidrige Unterlassung des Beschuldigten zurückzuführen sei, da der "C._____" im Bereich der Unfallstelle nicht hinreichend gesichert gewesen sei. Nachfolgend bleibt daher ausgehend von den vorstehenden Sachverhaltsfeststellungen und den Rügen des Berufungsklägers zu prüfen, ob der Beschuldigte die schwere Körperschädigung von X._____ durch ein pflichtwidriges Untätigbleiben verschuldet hat, welches als strafrechtlich relevante Ursache für den Erfolg zu qualifizieren ist. 8.3. Beim "C._____" handelt es sich um eine Skeletonbahn aus Natureis, welche jedes Jahr von Hand neu erstellt wird. Der A._____, welcher die Bahn betreibt, ist ein privater Club mit eigenen Statuten und Reglementen (vgl. Akten StA, act. 3.22). Er ist dem internationalen Bob- und Skeleton-Verband (FIBT) nicht angeschlossen. Wie bereits erwähnt (vgl. E. 5.4), findet das damals in Kraft gewesene internationale Skeleton-Reglement des FIBT hier deshalb keine direkte Anwendung. Das Mass der zu beachtenden Sorgfalt im Zusammenhang mit dem Betrieb der Anlage richtet sich in erster Linie nach dem allgemeinen Gefahrensatz. Die Regeln des FIBT können allerdings im Sinne eines Referenzmasstabs zur /php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_800%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-149%3Ade&number_of_ranks=0#page149 /php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_800%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-1%3Ade&number_of_ranks=0#page1 /php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_800%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-189%3Ade&number_of_ranks=0#page189
Seite 33 — 61 Bemessung der Sorgfaltspflicht in Einzelfragen herangezogen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_800/2010 vom 24. Februar 2011 E. 7). 8.4. Sicherungspflichtig für die Anlage ist, wie oben dargelegt, der Bahnbetreiber. Ein strafrechtlich relevanter Vorwurf kann sich daher ergeben, wenn es der verantwortliche Bahnbetreiber versäumt, seiner am genannten Massstab zu bemessenden Pflicht zur Sicherung der Bahn nachzukommen. Zwar hat auch der Sportler, welcher die Anlage benützt, ein Augenmerk auf die von ihm befahrene Anlage zu richten. Im Grundsatz darf er sich jedoch darauf verlassen, dass die erstellte und unterhaltene Anlage den Sicherungsanforderungen entspricht. Es fällt mithin in erster Linie in den Verantwortungsbereich des Bahnbetreibers, die Anlage sachgerecht zu sichern, die davon ausgehenden Gefahren zu kontrollieren und zu verhindern, dass Schädigungen fremder Rechtsgüter entstehen. Mit anderen Worten müssen und mussten die Betreiber des "C._____s" umfassende Sicherheitsmassnahmen zur Gefahrenabwehr treffen beziehungsweise grundsätzlich alles Notwendige vorkehren, damit sich eine durch die Anlage geschaffene Gefahr nicht verwirklicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_800/2010 vom 24. Februar 2011 E. 7). 8.5.1. Die Verteidigung bringt neu vor, dass der Beschuldigte für den ihm vorgeworfenen Sicherheitsmangel nicht verantwortlich sei. Zwar habe er im Unfallzeitpunkt das Amt des Clubsekretärs inne gehabt, womit er eine wichtige Person im Clubleben und vor allem in wichtigen Aspekten für das reibungslose organisatorische Funktionieren des A._____ verantwortlich gewesen sei. Dies reiche für eine strafrechtliche Haftung jedoch noch lange nicht aus. Dafür müsste ihm vielmehr rechtsgenüglich nachgewiesen werden, dass ihm persönlich eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne, die kausal zum Unfall geführt habe. Mit dem Bau und der Sicherung des "C._____s" habe der Beschuldigte jedoch gar nichts zu tun gehabt, seien hierfür doch die Firma H._____ und namentlich R._____ verantwortlich gewesen. Letzterer sei ein hocherfahrener Spezialist und baue insbesondere jedes Jahr auch den benachbarten Olympia Bobrun. Dessen persönliche Verantwortung werde im Werkvertrag mit der H._____ von 2007 übrigens ausdrücklich erwähnt. Der Werkvertrag halte zwar fest, dass die H._____ den "C._____" gestützt auf die Instruktionen des A._____ und auf seine eigene Erfahrung baue, faktisch habe die Konstruktion allerdings fast ausschliesslich auf der jahrzehntelangen Erfahrung von R._____ basiert. Da der A._____ der H._____ hinsichtlich der Konstruktion der Unfallstelle nie konkrete Anweisungen erteilt habe, wie die Bahn zu bauen sei, habe die Erstellung einer sicheren Bahn in der ausschliesslichen Fachkompetenz der H._____ und namentlich in der Hand von R._____ gelegen. Auch
Seite 34 — 61 die am Bahnrand aufgestellten Sonnensegel sowie die Befestigungspfosten seien vom Bauunternehmer in eigener Verantwortung und ohne Intervention durch den A._____ angebracht worden. Der Beschuldigte habe auch in dieser Hinsicht keinerlei Aufgaben oder Mitsprache bei der Bahnerstellung gehabt. Die fraglichen Sonnensegel seien im Übrigen auch seit über hundert Jahren verwendet worden und hätten während Jahrzehnten am fraglichen Ort gestanden. Sie dienten dazu, die Sonne von der Bahn fernzuhalten, um gefährliche Taustellen zu vermeiden. Möglicherweise könnte auch der Vorsitzende des "Run and Safety Committee", allenfalls sogar deren Mitglieder, strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, sei doch eine der Kernaufgaben dieses Gremiums sicherzustellen, dass die Bahn die Erwartungen der Mitglieder an die Sicherheit erfülle. Was dagegen klarerweise nicht gehe, sei den Sekretär des A._____, welcher mit der Frage der Bausicherheit gar nicht befasst gewesen sei, zur Rechenschaft zu ziehen. Dieser habe sich auf die vertragliche Pflicht des Werkunternehmers, die Sicherheit des Werks zu gewährleisten, genauso verlassen dürfen wie auf die wirksame Delegation sicherheitsrelevanter Fragen an die Spezialisten des "Run and Safety Committee". Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. 8.5.2. Für die Beurteilung der Verantwortlichkeit des Beschuldigten und der damit einhergehenden Frage nach dessen Garantenstellung ist im Wesentlichen auf sein Verhalten und seine Aussagen im Untersuchungs- und erstinstanzlichen Gerichtsverfahren abzustellen. Die erste staatsanwaltschaftliche Einvernahme des Beschuldigten erfolgte am 21. Februar 2012. Auf den Vorhalt des Staatsanwalts, wonach er ihm vorwerfe, sich der fahrlässigen Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB schuldig gemacht zu haben, äusserte sich der Beschuldigte dahingehend, dass er diesen Vorwurf nicht anerkennen könne, und führte weiter aus, dass er etwas unternommen hätte, wenn er die Ereignisse hätte voraussehen können, was er aber nach Ansicht anderer Fahrer nicht habe können (Akten StA, act. 4.13, Antwort 18). Ähnlich äusserte er sich auch anlässlich der Schlusseinvernahme vom 10. Dezember 2012, wo er ausführte, dass sie die notwendigen Massnahmen ergriffen hätten, wenn sie das Ereignis in irgendeiner Weise hätten vorhersehen können. Zudem antwortete er auf die Frage des Staatsanwalts, wer im Winter 2007/2008 im A._____ für den Bahnbetrieb verantwortlich gewesen sei und über die Freigabe der Bahn entschieden habe, dass er verantwortlich sei und er und das Safety-Komitee über die Freigabe der Bahn am ersten Tag entscheiden würden (Akten StA, act. 4.20, Antworten 1, 12 und 14). Im Rahmen seiner Einvernahme vor der Vorinstanz gab der Beschuldigte sodann zu Protokoll, dass er als Sekretär und Chief Executive des A._____ für alle operativen Angelegenheiten
Seite 35 — 61 des Clubs und des täglichen Ablaufs und auch für die Sicherheit der Fahrer verantwortlich gewesen sei. Die Frage, wer für die Sicherheit der Benützer verantwortlich sei, beantwortete er sodann uneingeschränkt mit: "Ich" (Akten BG Maloja, act. 29, Antworten 3 und 4). In der Folge konzentrierte sich auch die damalige Verteidigerin des Beschuldigten im Rahmen ihres Plädoyers auf die mangelnde Voraussehbarkeit und das grobe Fehlverhalten des Geschädigten, ohne auch nur ein einziges Mal auf die angeblich fehlende Verantwortlichkeit ihres Mandanten hinzuweisen (vgl. Akten BG Maloja, act. 32). Und schliesslich hielten auch seine neuen Verteidiger in ihrer Eingabe an das Bundesgericht vom 3. März 2016 ausdrücklich fest, dass der Beschuldigte seit der Saison 2007/2008 (mit Ausnahme der Saison 2014/2015) Sekretär und Chief Executive des A._____ sei und in seinen Funktionen auch in der Saison 2007/2008 für die Sicherheit und den Betrieb der St. Moritzer C._____ zuständig gewesen sei (vgl. ZK1 14 42, act. G.2.1, S. 5). Selbst auf die Nachfrage des Vorsitzenden des Bezirksgerichts Maloja, ob es üblich gewesen sei, dass die Sonnensegel an Vierkantpfosten nur wenige Zentimeter vom inneren Bahnrand entfernt angebracht worden seien, und wieso die Vierkantpfosten nicht gepolstert worden seien, gab der Beschuldigte nicht zur Antwort, dass er damit nichts zu tun gehabt habe, sondern dass es nie als Möglichkeit angeschaut worden sei, dass sich jemand an diesen Pfosten anschlagen könnte (Akten BG Maloja, act. 29, S. 4). Bemerkenswert ist, dass der Beschuldigte bei sämtlichen Gelegenheiten kein Wort in Bezug auf seine angeblich fehlende Verantwortlichkeit verlor, sondern stets einräumte, dass er etwas unternommen hätte, wenn das eingetretene Ereignis voraussehbar gewesen wäre. Ebenso wenig wies er die Untersuchungsbehörde zu keinem Zeitpunkt darauf hin, dass anstelle von ihm E._____ bzw. das "Run and Safety Committee" für die Sicherheit der Fahrer verantwortlich gewesen sein sollen. Soweit er diesen Umstand nunmehr damit zu begründen versucht, dass er es als zentralen Teil seiner Funktion als Clubsekretär verstanden habe, für den A._____ auch in Bereichen Verantwortung zu übernehmen, wo ihn persönlich möglicherweise keine Rechtspflicht getroffen habe, so ist diese Argumentation vor dem Hintergrund einer eingeleiteten Strafuntersuchung gegen ihn wenig glaubwürdig. Auch wenn er sich als Repräsentant und externes Gesicht des Clubs gesehen haben mag, ist davon auszugehen, dass er seine Verantwortlichkeit für den ihm vorgeworfenen Sicherheitsmangel in Abrede gestellt und die seiner Auffassung nach zuständige Person bzw. das zuständige Gremium genannt hätte, wenn er denn tatsächlich der Meinung gewesen wäre, dass ihn im konkreten Fall keine Sorgfaltspflicht traf. Stattdessen räumte er noch vor der Vorinstanz ein, dass er für die Sicherheit der Bahnbenützer verantwortlich gewesen sei, ohne bei seiner Antwort irgendwelche Einschränkungen zu machen. Erst an-
Seite 36 — 61 lässlich der mündlichen Berufungsverhandlung vom 20. Juni 2017 wurde seitens der Verteidigung zum ersten Mal überhaupt der Einwand erhoben, dass der Beschuldigte für die ihm vorgeworfenen Sicherheitsmängel nicht verantwortlich sei. Zwar ist ein derartiger Wechsel der Verteidigungsstrategie durchaus legitim. Indessen zeigt bereits der Umstand, dass der Einwand der fehlenden Verantwortlichkeit erst zum jetzigen Zeitpunkt – wohlgemerkt mehr als fünf Jahre nach der ersten Einvernahme des Beschuldigten – vorgebracht wird, dass sowohl der Beschuldigte selbst als auch die Verteidigung bis noch vor kurzem davon ausgegangen sind, dass tat