Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 19. November 2014 Schriftlich mitgeteilt am: SK1 14 25 [mündlich eröffnet] 15. Dezember 2014 Urteil I. Strafkammer Vorsitz Schnyder RichterInnen Pritzi und Michael Dürst Aktuar ad hoc Bott In der strafrechtlichen Berufung des X._____, Berufungskläger, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 5. Juni 2014, mitgeteilt am 8. Juli 2014, in Sachen der Staatsanwaltschaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Berufungsbeklagte, gegen den Berufungskläger, betreffend Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz (AuG), hat sich ergeben:
Seite 2 — 13 I. Sachverhalt A. X._____ wurde am _____1958 in O.1_____ (L.1_____) geboren. Von Beruf ist er nach eigenen Angaben Pilot/LKW-Fahrer. Anlässlich der Berufungsverhandlung vor dem Kantonsgericht Graubünden am 19. November 2014 äusserte sich X._____ bezüglich seines Einkommens dahingehend, dass er momentan keiner Erwerbstätigkeit nachgehe. Er lebe von der Unterstützung seiner Verwandten und beziehe weder in L.1_____ noch in der Schweiz Sozialhilfe. Über Vermögen verfüge er nicht. X._____ ist verheiratet mit A._____ und hat fünf Kinder (geboren 1977, 1990, 1998, 2001 und 2003). Gemäss Strafregisterauszug wurde X._____ am 13. August 2012 von der Staatsanwaltschaft Graubünden zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF 50.--, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 300.-- verurteilt, wegen rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG vom 16. Mai 2012 bis zum 18. Juni 2012 (vgl. angefochtenes Urteil S. 2; Akten StA act. 2.1). B. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Graubünden (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) vom 19. März 2013, mitgeteilt am 21. März 2013, wurde X._____ der mehrfachen rechtswidrigen Einreise und des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AuG schuldig gesprochen. Dafür wurde er mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je CHF 50.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie mit einer Busse von CHF 900.--, bzw. bei schuldhafter Nichtbezahlung ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von 15 Tagen, bestraft. Zudem wurde die mit Urteil vom 13. August 2012 durch die Staatsanwaltschaft bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF 50.--, entsprechend CHF 1'500.-- widerrufen und für vollziehbar erklärt. Die Verfahrenskosten wurden X._____ auferlegt. Dem Strafbefehl lag folgender Sachverhalt zu Grunde (vgl. Akten StA act. 1.1): "Am 20. Januar 2012 ersuchte der deutsche Staatsangehörige X._____ die zuständige Behörde um eine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung sowie um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen für seine beiden minderjährigen Söhne im Rahmen des Familiennachzugs. Diese Gesuche wurden abgewiesen, worauf der Beschuldigte am 05. Juli 2012 aus der Schweiz ausgeschafft wurde. Spätestens am 16. August 2012 reiste X._____ in Kenntnis obiger Entscheide erneut in die Schweiz ein, um hier Wohnsitz zu nehmen. In der Folge hielt er sich bis zur nächsten Ausschaffung vom 22. August 2012 widerrechtlich in der Schweiz auf. Schliesslich reiste der Beschuldigte zur Wohnsitznahme spätestens am 17. Oktober 2012 wiederum in die Schweiz ein und hielt sich bis zur polizeilichen Intervention vom 19. Oktober 2012 illegal hier auf.
Seite 3 — 13 X._____ wurde am 13. August 2012 von der Staatsanwaltschaft Graubünden wegen rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG unter anderem zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF 50.--, unter Anordnung einer zweijährigen Probezeit, verurteilt. Zwischenzeitlich hat er wiederholt gegen dieselbe Strafnorm verstossen. Es kann ihm daher keine günstige Prognose im Sinne von Art. 46 StGB mehr gestellt werden, weshalb der bedingte Strafvollzug zu widerrufen und die Geldstrafe zu vollziehen ist." C. Gegen diesen Strafbefehl liess X._____ am 2. April 2013 durch seinen Sohn B._____ Einsprache erheben (vgl. Akten StA act. 1.2). Daraufhin ergänzte die Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchung. Am 14. Juni 2013 wurde X._____ von der Staatsanwaltschaft Aachen rechtshilfeweise einvernommen, wobei dieser die Einvernahme mit der Begründung, er wolle durch die Staatsanwaltschaft Graubünden einvernommen werden, verweigerte (vgl. Akten StA act. 3.8). D. Am 29. Juli 2013 teilte die Staatsanwaltschaft X._____ mit, dass die Strafuntersuchung abgeschlossen sei. Gleichzeitig stellte sie auf Grund der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse die Überweisung des Strafbefehls ans Gericht gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. a und Art. 356 Abs. 1 StPO in Aussicht. Zudem wurde ihm eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um allfällige Beweisanträge geltend zu machen (vgl. Akten StA act. 1.5). Mit Schreiben vom 7. August 2013 reichte X._____ diverse Unterlagen ein (vgl. Akten StA act. 3.12). E. Mit Schreiben vom 20. August 2013 teilte die Staatsanwaltschaft X._____ mit, dass die von ihm mit Schreiben vom 7. August 2013 aufgeworfenen Kritikpunkte nicht das vorliegende Strafverfahren betreffen würden, in welchem es ausschliesslich um die Frage gehe, inwiefern er von einer zuständigen Stelle erlassene ausländerrechtliche Verfügungen missachtet habe. Soweit er unter diesen Umständen die Einsprache zurückziehen wolle, solle er dies bis am 5. September 2013 mitteilen, ansonsten das Verfahren im Sinne der Parteimitteilung vom 29. Juli 2013 fortgesetzt werde (vgl. Akten StA act. 1.6). F. Im Schreiben vom 31. August 2013 an die Staatsanwaltschaft (vgl. Akten StA act. 1.7) hielt X._____ fest: "Ich danke Ihnen für Ihr mir gegenüber gezeigtes Vertrauen und nehme meine Einwände gegen o.g. Verfahren hiermit offiziell zurück." Aufgrund dieser Formulierung schrieb die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 16. September 2013, mitgeteilt am 19. September 2013, das gemäss Art. 355 StPO geführte Untersuchungsverfahren infolge Rückzugs der Einsprache ab und hielt fest, dass der Strafbefehl vom 19. März 2013, mitgeteilt am 21. März 2013, rechtskräftig sei und keine zusätzlichen Kosten erhoben würden (vgl. Akten StA act. 1.8).
Seite 4 — 13 G. Dagegen erhob X._____ mit Eingabe vom 25. September 2013, der Post am 26. September 2013 zwecks Zustellung übergeben, Beschwerde zuhanden des Kantonsgerichts von Graubünden. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 erklärte sich die Staatsanwaltschaft bereit, das Verfahren wieder aufzunehmen (vgl. Akten StA act. 1.9) woraufhin das Kantonsgericht von Graubünden die Beschwerde mit Verfügung SK2 13 51 vom 10. Oktober 2013, mitgeteilt am 24. Oktober 2013, guthiess, die angefochtene Abschreibungsverfügung aufhob und die Staatsanwaltschaft anwies, das Verfahren wieder aufzunehmen (vgl. Akten StA act. 1.10). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2013 nahm die Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchung gegen X._____ wegen Widerhandlung gegen Art. 115 AuG wieder auf (vgl. Akten StA act. 1.11). H. Am 6. November 2013, mitgeteilt am 13. November 2014, verfügte die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 355 Abs. 3 lit. a und Art. 356 Abs. 1 StPO die Überweisung des Strafbefehls ans Bezirksgericht Prättigau/Davos. Zudem teilte sie mit, dass sie am Strafbefehl festhalte und die Akten dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens überweise, wobei der Strafbefehl gemäss Art. 356 Abs. 1 StPO als Anklageschrift gelte. Ausserdem verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Vorladung zur Hauptverhandlung (vgl. Akten StA act. 1.12). I. Mit prozessleitender Verfügung des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 24. Februar 2014 wurde X._____ zur Hauptverhandlung auf den 5. Juni 2014 vorgeladen und es wurde ihm eine 10-tägige Frist angesetzt, um Beweisanträge zu stellen und zu begründen (vgl. vorinstanzliche Akten act. 3). Mit Schreiben vom 7. März 2014, am 12. März 2014 beim Bezirksgericht eingegangen, beantragte X._____ die Einvernahme von "Staatsanwalt Dr. iur. C._____", "Regierungsrat Dr. iur. D._____", "lic. iur. E._____, Amt für Zivilrecht", "lic. iur. F._____, Chef Strassenverkehrsamt Graubünden" oder alternativ den "Fahrprüfungsexperte G._____" und "H._____, Kantonspolizei Graubünden" als Zeugen (vgl. vorinstanzliche Akten act. 4). Mit Verfügung vom 13. März 2014 wurde dieser Beweisantrag abgelehnt. Begründend wurde ausgeführt, die Angelegenheit werde aufgrund der vorliegenden Akten als spruchreif erachtet. Es sei X._____ jedoch unbenommen, den Antrag anlässlich der Hauptverhandlung erneut zu stellen. J. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos fand am 5. Juni 2014 statt. X._____ erschien dazu in Begleitung seines Sohnes B._____. Die Staatsanwaltschaft war nicht zugegen. Ihr Schlussantrag blieb daher unverän-
Seite 5 — 13 dert gemäss Strafbefehl vom 19. März 2013, mitgeteilt am 21. März 2013 (vgl. Akten StA act. 1.1). K. Das Bezirksgericht Prättigau/Davos eröffnete und begründete das Urteil in Anwesenheit von X._____ und seinem Sohn B._____ am 5. Juni 2014 mündlich. Anschliessend verzichtete X._____ schriftlich auf die Zustellung eines Urteilsdispositivs und wünschte die direkte Zustellung eines begründeten Urteils (vgl. vorinstanzliche Akten act. 9). Das Bezirksgericht Prättigau/Davos teilte daraufhin den Parteien das begründete Urteil am 8. Juli 2014 mit. Darin erkannte es wie folgt: "1. X._____ ist schuldig der mehrfachen rechtswidrigen Einreise und des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthaltes gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AuG. 2. Dafür wird X._____ bestraft mit a) einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je CHF 50.00. Der Vollzug der Geldstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren aufgeschoben. b) einer Busse von CHF 900.00. Die Ersatzfreiheitsstrafe für die Busse beträgt 15 Tage. Sie tritt an die Stelle der Busse, soweit dieselbe schuldhaft nicht bezahlt wird. 3. Die mit Urteil vom 13. August 2012 durch die Staatsanwaltschaft Graubünden bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF 50.00, entsprechend CHF 1'500.00, wird widerrufen und für vollziehbar erklärt. 4. Die Kosten des Verfahrens von CHF 2'970.00 (Untersuchungsgebühren und Auslagen der Staatsanwaltschaft Graubünden CHF 970.00, Gerichtsgebühren CHF 2'000.00) gehen zu Lasten von X._____. X._____ schuldet dem Bezirksgericht Prättigau/Davos folglich: Busse CHF 900.00 unbedingte Geldstrafe CHF 1'500.00 Verfahrenskosten CHF 2'970.00 Total CHF 5'370.00 In Rechtskraft erwachsene Bussen, unbedingte Geldstrafen und Verfahrenskosten sind innert 30 Tagen nach der Zustellung des Entscheids mit beiliegendem Einzahlungsschein zu bezahlen. 5. (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung)." L. Nachdem X._____ gegen dieses Urteil mit Schreiben vom 18. Juli 2014 (Poststempel) Berufung anmeldete (vgl. vorinstanzliche Akten act. 14), reichte er (nachfolgend: Berufungskläger) dem Kantonsgericht von Graubünden am 21. Juli 2014 (Poststempel) seine schriftliche Berufungserklärung ein und führte aus, dass
Seite 6 — 13 er das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 5. Juni 2014, mitgeteilt am 8. Juli 2014, vollumfänglich anfechte. Ausserdem stellte er den Beweisantrag auf Einvernahme von Staatsanwalt Dr. iur. C._____, Regierungsrat Dr. iur. D._____, lic. iur E._____ vom Amt für Migration und Zivilrecht, Fahrprüfungsexperte G._____ und H._____ als Zeugen (vgl. act. A.2). In der Folge machte der Berufungskläger weitere handschriftliche Eingaben ans Kantonsgericht von Graubünden und beantragte zusätzlich die Einvernahme von Kantonsrichter I._____ und Rechtsanwalt Dr. iur. J._____ als Zeugen (vgl. act. A.5, A.6. und A.7). M. Mit Verfügung vom 25. Juli 2014 forderte der Vorsitzende der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden die Staatsanwaltschaft und das Bezirksgericht Prättigau/Davos (nachfolgend: Vorinstanz) zur Stellungnahme innert 20 Tagen seit Inempfangnahme der Verfügung gemäss Art. 400 Abs. 3 StPO auf (vgl. act. D.2). Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 29. Juli 2014 auf die Einreichung einer Stellungnahme(vgl. act. A.3). Die Vorinstanz verzichtete ebenfalls mit Eingabe vom 29. Juli 2014 auf die Einreichung einer Stellungnahme und verwies auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil (vgl. act. A.4). N. Am 19. November 2014 fand die mündliche Berufungsverhandlung vor der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden statt, an welcher X._____ anwesend war. Die Staatsanwaltschaft war nicht zugegen. Anstelle von Kantonsgerichtspräsident Dr. iur. Norbert Brunner nahm stellvertretend Kantonsrichter Dr. iur. Albert Pritzi Einsitz in die I. Strafkammer. Einwände gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden nicht erhoben, woraufhin der Vorsitzende das Gericht für legitimiert erklärte. Auf das Verlesen von Aktenstücken wurde verzichtet. Danach erfolgte die persönliche Befragung des Berufungsklägers durch den Vorsitzenden hinsichtlich seiner persönlichen Verhältnisse und in Bezug auf die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen gegen das AuG. Im Anschluss daran wurde über den vom Berufungskläger bereits vorgängig gestellten Beweisantrag – an welchem dieser an der Berufungsverhandlung festhielt – auf Einvernahme von I._____, C._____, D._____, E._____, H._____, F._____ oder alternativ G._____ und J._____ als Zeugen befunden. Nach kurzem Unterbruch der Hauptverhandlung und Beratung eröffnete die I. Strafkammer dem Berufungskläger mündlich die Abweisung dieses Beweisantrags. Nachdem der Berufungskläger dem Kantonsgericht von Graubünden die Urkunden act B.3, B.4, B.5, B.6 und B.7 zu den Akten gab, wurde das Beweisverfahren geschlossen. Der Berufungskläger brachte während seines Parteivortrags keine konkreten Anträge vor und verlangte, nachdem ihm das letzte Wort gewährt und die Berufungsverhandlung geschlossen wurde, eine öffentliche Urteilsverkündigung. Nach der Beratung
Seite 7 — 13 wurde dem Berufungskläger das Urteil mündlich mit einer kurzen Begründung eröffnet. Das Urteilsdispositiv wurde ihm anschliessend ausgehändigt und den restlichen Parteien gleichentags schriftlich mitgeteilt. Anschliessend gab der Berufungskläger noch die Urkunden act. B.8, B.9 und B.10 zu den Akten. O. Auf das Ergebnis der persönlichen Befragung des Berufungsklägers durch den Vorsitzenden der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden, die Ausführungen des Ersteren anlässlich der Berufungsverhandlung, sowie die Begründungen und weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Urteil und in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a) Die Berufung ist zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen worden ist (Art. 398 Abs. 1 StPO). Sie bezieht sich somit auf Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO), in erster Linie Urteile, die auf Verurteilung oder Freispruch lauten und mit denen der Fall vor der ersten Instanz abgeschlossen wird (Luzius Eugster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2011, N 2 zu Art. 398 StPO). Gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO ist die Berufung dem erstinstanzlichen Gericht innert 10 Tagen seit Eröffnung des Urteils schriftlich oder mündlich zu Protokoll anzumelden, worauf das erstinstanzliche Gericht die Anmeldung nach Ausfertigung des begründeten Urteils zusammen mit den Akten dem Kantonsgericht als Berufungsgericht übermittelt (Art. 399 Abs. 2 StPO; Art. 22 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung [EGzStPO; BR 350.100]). Nach Art. 399 Abs. 3 StPO reicht die Partei, die Berufung angemeldet hat, dem Kantonsgericht innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten Urteils eine schriftliche Berufungserklärung ein, worin sie anzugeben hat, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (lit. a), welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie verlangt (lit. b) und welche Beweisanträge sie stellt (lit. c). b) Gegen das am 5. Juni 2014 mündlich eröffnete und am 8. Juli 2014 mit schriftlicher Begründung mitgeteilte Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos meldete der Berufungskläger am 18. Juli 2014 (Poststempel) die Berufung an (act. A.1). Alsdann reicht er fristgemäss am 21. Juli 2014 (Poststempel) seine Beru-
Seite 8 — 13 fungserklärung ein (vgl. act. A.2). Da auch alle anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Berufung einzutreten. c) Als Berufungsgericht kann das Kantonsgericht das erstinstanzliche Urteil in allen angefochtenen Punkten umfassend überprüfen (Art. 398 Abs. 2 StPO). Die Berufung ist somit ein vollkommenes Rechtsmittel, mit welchem erstinstanzliche Urteile in sachverhaltsmässiger wie auch in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition überprüft werden können (vgl. Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich 2013, N 1 zu Art. 398 StPO; Markus Hug, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2014, N 14 zu Art. 398 StPO). Tritt das Berufungsgericht auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche ersetzt (Art. 408 StPO). Weist das erstinstanzliche Verfahren aber Mängel auf, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils ans erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO). Im vorliegenden Fall ist – wie sich nachstehend ergibt – eine Rückweisung nicht erforderlich. 2. Der Berufungskläger verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, mit welchem er der mehrfachen rechtswidrigen Einreise und des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a und b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 140.20) schuldig gesprochen, und mit welchem die mit Urteil vom 13. August 2012 (vgl. Vorakten StA act. 1.3) durch die Staatsanwaltschaft bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF 50.--, entsprechend CHF 1'500.-- widerrufen und für vollziehbar erklärt wurde. Er verlangt somit einen Freispruch von der mit Strafbefehl vom 19. März 2013, mitgeteilt am 21. März 2013, zu diesem Urteil erhobenen Anklage der Staatsanwaltschaft. Im angefochtenen Urteil führt die Vorinstanz insbesondere aus, der Berufungskläger sei nach seiner Ausschaffung am 5. Juli 2012, spätestens am 16. August 2012, und nach seiner Ausschaffung am 22. August 2012, spätestens am 17. Oktober 2012, wieder in die Schweiz eingereist. Dem Berufungskläger würden einerseits die rechtswidrige Einreise in die Schweiz und andererseits der rechtswidrige Aufenthalt in der Schweiz vorgeworfen. 3.a) Bezüglich des Vorwurfs der rechtswidrigen Einreise führt die Vorinstanz begründend aus, die dem Berufungskläger vorgeworfene Tathandlung bestehe im Verletzen der Einreisevorschriften nach Art. 5 AuG. Unter anderem dürfe der Ein-
Seite 9 — 13 reisende gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG nicht von einer Fernhaltemassnahme betroffen sein. Bei der Ausschaffung vom 5. Juli 2012 sei gegenüber dem Berufungskläger eine Einreisesperre bis zum 16. Juni 2013 verfügt worden. Der Berufungskläger sei spätestens am 16. August 2012 und spätestens am 17. Oktober 2012 in die Schweiz eingereist und habe somit zweifellos gegen die Einreisevorschriften verstossen. b) Entschliesst sich die Staatsanwaltschaft, am Strafbefehl festzuhalten, so überweist sie die Akten unverzüglich dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens, wobei der Strafbefehl als Anklageschrift gilt (Art. 356 Abs. 1 StPO; Franz Riklin, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2011, N 1 zu Art. 356 StPO). Dies ist dann der Fall, wenn die Staatsanwaltschaft zu den gleichen Schlussfolgerungen gelangt wie bei Erlass des Strafbefehls und die Einsprache nicht zurückgezogen wird (Riklin, a.a.O., N 3 zu Art. 355 StPO). Der Strafbefehl gilt somit vorliegend als Anklageschrift. Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten und nunmehr in Art. 9 Abs. 1 StPO festgeschriebenen Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Weil sie das Verfahrens- und Urteilsthema bestimmt, muss die einmal erhobene Anklage grundsätzlich für die Dauer des Verfahrens unverändert bleiben (Grundsatz der Immutabilität; Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 133 IV 235 E. 6.2 f. S. 244 f. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_604/2012 und 6B_613/2012 vom 16. Januar 2014 E. 2.2.1 mit Hinweisen; vgl. Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Indes schliesst der Anklagegrundsatz nicht aus, dass der Richter bezüglich der tatsächlichen Einzelheiten des Tathergangs von der Umschreibung in der Anklage abweicht, sofern die Änderungen untergeordnete, für die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts nicht ausschlaggebende Punkte betreffen und der Angeklagte Gelegenheit hatte, dazu Stellung zu nehmen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_292/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 1.2; 6B_654/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 1.3; 6P.99/2006 vom 18. Juli 2006 E. 3.2; 1P.494/2002 vom 11. November 2002 E. 3). Gemäss Art. 350 Abs. 1 StPO ist das Gericht an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden.
Seite 10 — 13 c) Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG dürfen Ausländerinnen und Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen nicht von einer Fernhaltemassnahme betroffen sein. Unter Fernhaltemassnahmen nach Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG sind Einreiseverbote zu verstehen, primär solche nach Art. 67 und Art. 68 Abs. 3 AuG (vgl. Philipp Egli/Tobias D. Meyer, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, N 44 zu Art. 5 AuG). Gemäss Art. 67 AuG ist das Bundesamt für Migration (BFM) zuständig für den Erlass von Einreiseverboten. Dem Sachverhalt des Strafbefehls vom 19. März 2013, mitgeteilt am 21. März 2013 (vgl. Akten StA act. 1.1), ist weder das Vorhandensein eines Einreiseverbots gegen den Berufungskläger noch ein allfälliger Verstoss gegen ein solches zu entnehmen. Der Berufungskläger selbst dementiert nicht, dass er gegen Anweisungen der Fremdenpolizei verstossen hat, bestreitet aber vehement deren Rechtmässigkeit. Eine explizite Fernhalteverfügung wird von ihm jedoch auch nicht erwähnt. In der auf dem Rechtshilfeweg vorgenommen "Beschuldigtenvernehmung" des Berufungsklägers durch die Staatsanwaltschaft Aachen (vgl. Akten StA act. 3.8) findet sich die Aussage: " Wie mir die schweizerischen Behörden mitgeteilt haben, endet mein Einreiseverbot mit Ablauf des 18.06.2013." Eine formelle Verfügung, sowie deren konkreter Inhalt, wird aber nirgends erwähnt, ebenso wenig, welche Behörde wann den entsprechenden Entscheid gefällt haben soll. Somit kann die I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden nicht vom Bestand einer Fernhaltemassnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG ausgehen. Eine solche ist weder substantiiert nachgewiesen (Datum, Inhalt, Behörde etc.) noch wird in der Anklageschrift (Strafbefehl vom 19. März, mitgeteilt am 21. März 2013; vgl. Akten StA act. 1.1) ein Verstoss gegen eine solche behauptet. In Bezug auf die dem Berufungskläger mit vorinstanzlichem Urteil zur Last gelegte Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG (rechtswidrige Einreise) verstösst die Begründung desselben folglich gegen das Anklageprinzip und ist auch beweisrechtlich nicht haltbar, weshalb das angefochtene Urteil bezüglich die Widerhandlung des Berufungsklägers gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG aufzuheben und er von der diesbezüglichen Anklage freizusprechen ist. 4.a) Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält. Vorliegend wird dem Berufungskläger die Tatbestandsvariante des rechtswidrigen Aufenthalts nach Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts vorgeworfen. Ausländische Personen, die in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit nachgehen – wie dies beim Beru-
Seite 11 — 13 fungskläger der Fall ist –, bedürfen für einen Aufenthalt von höchstens 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten nach der Einreise keiner Bewilligung und sie sind auch nicht verpflichtet, sich anzumelden (vgl. Art. 10 AuG und Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Mit dem Beitritt der Schweiz zum Schengen-Raum werden Kurzaufenthalte von bis zu drei Monaten ohne Erwerbstätigkeit jedoch umfassend und abschliessend durch das von der Schweiz übernommene Schengen-Recht geregelt (Schengen-Acquis). Art. 10 Abs. 1 AuG verliert damit einen Grossteil seiner Bedeutung. Personen, die für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten in die Schweiz einreisen und die in dieser Zeit keiner Erwerbstätigkeit in der Schweiz nachgehen wollen, müssen bei der Einreise und während der ganzen Zeit ihrer Anwesenheit in der Schweiz die Voraussetzungen von Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex, SGK) erfüllen (vgl. Philipp Egli/Tobias D. Meyer in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, N 8 ff. zu Art. 10 AuG). b) Gemäss der bis zum 18. Oktober 2013 von den zuständigen Behörden gehandhabten Praxis durften Ausländer in die Schweiz einreisen und sich dort während "90 Tagen in einem Zeitraum von 180 Tagen ab dem Zeitpunkt der ersten Einreise" ohne Aufenthaltsbewilligung aufhalten. Nach Ablauf der sechsmonatigen Periode begann wieder eine neue sechsmonatige Periode, innerhalb derer sich Ausländer während 90 Tagen bewilligungsfrei in der Schweiz aufhalten durften. Am 18. Oktober 2013 wurde diese Regelung dahingehend geändert, dass der bewilligungsfreie Aufenthalt während "90 Tagen in einem Zeitraum von 180 Tagen" möglich ist. Demnach entspricht der Zeitraum von 180 Tagen (Referenzzeitraum) nicht mehr den 180 Tagen nach der ersten Einreise, sondern den 180 Tagen, die dem Tag der Aufenthaltskontrolle vorangehen, wobei Einreise- und Ausreisetag als Aufenthaltstage (vgl. Weisungen BFM, Neue Berechnungsregeln, https://www.bfm.admin.ch/dam/data/bfm/einreise/neue_weisungen-d.pdf [besucht am 12. Dezember 2014]). Gemäss Anklage hat der Berufungskläger den Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG im Jahr 2012 und damit vor Inkrafttreten der neuen Berechnungsmethode erfüllt. Folglich muss für die Berechnung der maximalen Aufenthaltsdauer des Berufungsklägers auf die alte Methode abgestellt werden, wonach der Referenzzeitraum am Datum der ersten Einreise beginnt.
Seite 12 — 13 c) Der Berufungskläger reiste am 9. Januar 2012 in die Schweiz ein (vgl. Akten StA act. 3.4) und wurde gemäss Strafbefehl vom 19. März 2013, mitgeteilt am 21. März 2013 (vgl. Akten StA act. 1.1) am 5. Juli 2012 aus der Schweiz ausgeschafft. Er hielt sich folglich während 90 Tagen, d.h. bis zum 7. April 2012 legal und bewilligungsfrei in der Schweiz auf. Mit Urteil vom 13. August 2012, ohne Mitteilungsdatum (vgl. Vorakten StA act. 1.3), wurde der Berufungskläger für den Zeitraum vom 8. April 2012 bis zum 18. Juni 2012 des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig gesprochen. Gegenstand des aktuellen Verfahrens bildet lediglich der vom Berufungskläger anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigte, und mit vorinstanzlichem Urteil festgestellte Sachverhalt, wonach er am 16. Juli 2012 in die Schweiz eingereist und am 22. August 2012 ausgeschafft worden sei, sowie am 17. Oktober 2012 wiederum in die Schweiz eingereist und am 19. Oktober 2012 erneut ausgeschafft worden sei. Die erste Einreise des Berufungsklägers in die Schweiz erfolgte am 9. Januar 2012, womit die Frist von 180 Tagen – innerhalb derer ein 90-tägiger Aufenthalt in der Schweiz bewilligungsfrei ist – am 6. Juli 2012 endete und demnach am 7. Juli 2012 eine neue Frist von 180 Tagen zu Laufen begann, welche wiederum am 2. Januar 2013 endete. Innerhalb dieses neuen Referenzzeitraums hielt sich der Berufungskläger während insgesamt 42 Tagen und somit weniger als 90 Tage in der Schweiz auf. Folglich ist das angefochtene Urteil auch hinsichtlich der Widerhandlung des Berufungsklägers gegen Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG aufzuheben. 5. Da nach den obigen Erwägungen 3 und 4 keine Rückfalltat des Berufungsklägers vorliegt, ist ein Widerruf der Vorstrafe vom 13. August 2012 nach Art. 46 Abs. 1 StGB nicht möglich. Somit ist auch die Ziffer 3 des angefochtenen Urteilsdispositivs aufzuheben. 6. Damit ist die Berufung gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Bei diesem Ausgang gehen sowohl die Kosten des Untersuchungs- und des vorinstanzlichen Verfahrens von insgesamt CHF 2'970.--, als auch die Kosten des Berufungsverfahrens – welche in Anwendung von Art. 7 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Strafverfahren (VGS; BR 350.210) auf CHF 2'000.-- festgesetzt werden – zu Lasten des Kantons Graubünden (vgl. Art. 428 Abs. 1 StPO). Eine aussergerichtliche Entschädigung wird nicht zugesprochen, da der Berufungskläger anlässlich der Berufungsverhandlung ausdrücklich auf Entschädigungsansprüche verzichtet hat.
Seite 13 — 13 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 5. Juni 2014 wird aufgehoben und X._____ wird von der Anklage der mehrfachen rechtswidrigen Einreise und des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AuG freigesprochen. 2. Die Kosten des Untersuchungs- und des vorinstanzlichen Verfahrens, bestehend aus: - den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft CHF 970.-- - der Gerichtsgebühr der Vorinstanz CHF 2'000.-- Total somit CHF 2'970.-gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 2'000.-- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 4. Es wird keine aussergerichtliche Entschädigung zugesprochen. 5. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: