Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 15. November 2011 Schriftlich mitgeteilt am: SK1 11 20 [nicht mündlich eröffnet] 15. Oktober 2012 Urteil I. Strafkammer Vorsitz Schlenker RichterInnen Brunner und Michael-Dürst Aktuarin Mosca In der strafrechtlichen Berufung des X., Angeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Jann, Löwenstrasse 2, 8022 Zürich, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 31. März 2011, mitgeteilt am 7. Juni 2011, in Sachen der Staatsanwaltschaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Berufungsbeklagte, und der Y., Adhäsionsklägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Schnyder, Gelbes Haus, 7220 Schiers, gegen den Angeklagten und Berufungskläger, betreffend mehrfache Schändung/sexuelle Handlungen mit Kindern/versuchte Pornographie, hat sich ergeben:
Seite 2 — 56 A. X. wurde am 17. August 1971 in E. geboren. Zusammen mit seinen Geschwistern wuchs er bei seinen Eltern mehrheitlich in C. und während zwei Jahren in F. in geordneten Verhältnissen auf. Nach der Schulentlassung absolvierte er eine Bäcker-/Konditorlehre bei der Bäckerei G. in H. und arbeitete nach dem Lehrabschluss bei der Bäckerei I. in J.. In der Folge absolvierte X. eine kaufmännische Lehre bei der K. Versicherung und bildete sich zum Versicherungsfachmann mit eidgenössischem Fachausweis weiter. Diese Ausbildung schloss er im Jahr 2001 ab. Seit dem Jahr 1992 arbeitet er bei der K. Versicherung. Von 2001 bis 2004 war er Geschäftsleiter und stellvertretender Geschäftsleiter in L.. Dabei erzielte er ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 10‘000.--. Seit dem 1. Januar 2010 war X. Mandatsleiter bei einem Consulting Unternehmen in J.. Das Einkommen betrug im Jahr 2010 Fr. 108‘000.-- (inkl. Kinderzulagen). Anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vor Kantonsgericht gab X. zu Protokoll, er arbeite zurzeit von zu Hause aus für die M. in N.. Eigenen Angaben zu Folge verfügt er über ein Vermögen von Fr. 30‘000.--. In C. ist er Eigentümer eines Einfamilienhauses, welches mit einer Hypothek von Fr. 780‘000.-- belastet ist. Zudem hat er Darlehensschulden in Höhe von Fr. 180‘000.--. Im Jahr 1998 verheiratete sich X. mit O.. Aus dieser Ehe, welche im Jahr 2003 geschieden wurde, ging im Jahr 1999 eine Tochter hervor. Für seine Tochter bezahlt er monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1‘020.--. X. lebt mit seiner neuen Lebenspartnerin und deren zwei Kindern in C.. Im Schweizerischen Strafregister ist X. nicht verzeichnet. Am 29. April 2009 wurde X. von der Kantonspolizei Graubünden festgenommen und gleichentags aus der Polizeihaft entlassen. B. X. ist gemäss Anklageverfügung vom 5. August 2010 angeklagt der mehrfachen Schändung gemäss Art. 191 StGB, der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB sowie der versuchten Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. C. Der Anklage liegt gemäss Anklageschrift vom 5. August 2010 folgender Sachverhalt zugrunde (vgl., act. 1.41, Ziff. II): „X. wird angeklagt 1. der mehrfachen Schändung gemäss Art. 191 StGB.
Seite 3 — 56 1.1 Im August 2005, anlässlich eines Festes der Musikgesellschaft C. in einem Stall in C., fühlte sich P. plötzlich unwohl, sehr müde und schlapp. Sie legte sich deshalb auf einen Strohballen. X. bemerkte den Zustand von P.. Deshalb ging er zu ihr hin und deckte sie mit einer Jacke zu. Dann griff er vom Bund her in ihre Hose und berührte sie mit der Hand an den Schamlippen. Danach zog er die Hand zurück. P. konnte sich aufgrund ihres gesundheitlichen Zustandes nicht gegen den Übergriff wehren. 1.2 Im März 2006 erlitt P. nach einem Konzert der Musikgesellschaft C. in der Mehrzweckhalle in C. erneut einen solchen Anfall. Sie setzte sich daher im Foyer auf den Boden. Von dort wurde sie zum Sanitätszimmer getragen. Während des Wegtragens griff X. unter den Rock von P. und berührte sie vorsätzlich mit der Hand über der Strumpfhose am Gesäss. Wegen dieser Berührung begann P. plötzlich zu schreien und zappeln. P. hatte von August 2005 bis März 2007 mehrfach solche Zusammenbrüche. Sie fühlte sich dabei jeweils sehr müde und schlapp und konnte sich daher kaum mehr bewegen. Gemäss dem Arztbericht von Dr. med. Q. vom 2. August 2009 war P. bei solchen Anfällen meistens nicht ansprechbar und konnte auch keine selbständigen Bewegungen ausführen. Ihre Muskeln waren schlaff (act. 5.3). 2. der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB und der Schändung gemäss Art. 191 StGB. Am Samstag, 25. April 2009, ging Y., geb. 30. Dezember 2005, zusammen mit X. – ein Nachbar und langjähriger Bekannter ihrer Eltern – und dessen Tochter R. in das Haus von X. an der D. in C., um dort eine Puppe zu holen. Im Haus musste sich Y. auf den Deckel des WC’s setzen. X. stand vor ihr und sagte ihr, dass sie die Augen schliessen solle, was sie auch tat. Dann steckte ihr X. sein Glied in den Mund. Als Y. die Augen wieder öffnete, bemerkte sie, dass X. ihr sein Glied in den Mund gesteckt hatte. Dann gingen sie in das Zimmer von R., um die Puppe zu holen. Noch am gleichen Tag erzählte Y. ihrem Vater, ihrer Mutter und ihrer Grossmutter davon. Mit Schreiben vom 4. November 2009 liess Y. eine Adhäsionsklage einreichen mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 5‘000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 25.04.2009 zu bezahlen. 2. Es sei dem Grundsatz nach festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin für den Schaden aufgrund der Ereignisse vom April 2009, insbesondere vom 25.04.2009, voll ersatzpflichtig ist. 3. Dem Beklagten sei unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB zu untersagen, sich der Klägerin zu nähern. Es sei ihm insbesondere unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB jede Kontaktaufnahme, sei es durch Worte, Gebärden oder auf anderem Wege, zu untersagen. 4. Die Instanzierung einer Nachklage wird ausdrücklich vorbehalten. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge inklusive 7.6% Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten.“
Seite 4 — 56 3. der versuchten Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. X. wollte am Montag, 27. April 2009, zehn Videodateien mit kinderpornographischem Inhalt über das FileSharing Programm LimeWire auf seinen Computer herunterladen. Dazu wählte er, nach Eingabe einschlägiger Suchbegriffe, die zehn Videodateien aus der entsprechenden Trefferliste aus. In der Trefferliste waren die Dateinamen, welche den jeweiligen Suchbegriff enthalten, ersichtlich. Sämtliche ausgewählte Dateinamen setzten sich aus mehreren kinderpornographisch einschlägigen bzw. eindeutigen Bezeichnungen wie r@ygold, hussyfan, lolita, pedo und preteen zusammen. X. wusste somit im Zeitpunkt, als er die Dateien auswählte und dann herunterlud, dass es sich dabei um kinderpornographisches Material handelte. Bevor diese Dateien vollständig auf den Computer von X. heruntergeladen waren, löschte er sie wieder. Der Computer wurde anlässlich der Hausdurchsuchung vom 29. April 2009 sichergestellt und mit Verfügung vom 29. Mai 2009 beschlagnahmt (act. 1.2).“ D. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 31. März 2011 vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos stellte die Staatsanwältin, lic. iur. Corina Collenberg, in ihrem Plädoyer folgende Anträge: „1. X. sei der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB, der mehrfachen Schändung gemäss Art. 191 StGB sowie der versuchten Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB i.V.m. Art. 22 Abs.1 StGB schuldig zu sprechen. 2. Er sei dafür mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten bedingt, bei einer Probezeit von zwei Jahren, und einer Busse von Fr. 5‘000.--, ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von 20 Tagen, zu bestrafen. Die Polizeihaft von einem Tag sei der Freiheitsstrafe anzurechnen. 3. Der sichergestellte und beschlagnahmte Computer sei gestützt auf Art. 197 Ziff. 3 StGB gerichtlich einzuziehen. 4. Kostenfolge sei die gesetzliche.“ Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Schnyder hielt als Vertreter von Y. an den Anträgen gemäss Adhäsionsklage vom 4. November 2009 unverändert fest. Der private Verteidiger stellte einleitend in seinem Plädoyer folgende Anträge: „1. Die beschuldigte Person sei vollumfänglich freizusprechen. 2. Die Zivilklage sei abzuweisen, soweit sie nicht auf den Zivilweg verwiesen wird. 3. Die Verfahrenskosten seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. 4. Der beschlagnahmte Laptop sei dem Beschuldigten herauszugeben. Die Kantonspolizei sei zu beauftragen, zuvor alle LimeWire-Programme zu deinstallieren und dann sämtlich LimeWire-Dateien zu entfernen (zu überschreiben).
Seite 5 — 56 5. Die beschuldigte Person sei für ihre Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte entsprechend der eingereichten Kostennoten zu entschädigen. 6. Es sei der beschuldigten Person eine angemessene Genugtuung zuzusprechen.“ E. Mit Urteil vom 31. März 2011, mitgeteilt am 7. Juni 2011, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos: „1. X. ist schuldig der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB, der mehrfachen Schändung gemäss Art. 191 StGB sowie der versuchten Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. 2. Dafür wird X. verurteilt zu und bestraft mit: a) einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten. Der Vollzug dieser Freiheitsstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren; b) einer Busse von Fr. 4‘000.--, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 16 Tagen. 3. Bei einem allfälligen Vollzug der Freiheitsstrafe wird die Polizeihaft von einem Tag angerechnet. 4. Der sichergestellte und beschlagnahmte Computer wird gestützt auf Art. 197 Ziff. 3 StGB gerichtlich eingezogen. 5. Die Zivilklage von Y. wird teilweise gutgeheissen wie folgt: a) X. wird verpflichtet, Y. eine Genugtuung von Fr. 5‘000.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 25. April 2009, zu bezahlen. b) Es wird festgestellt, dass X. gegenüber Y. für die Folgen der strafbaren Handlungen gemäss Anklageschrift vom 5. August 2010, Seite 4, II./Ziffer 2 (sexuelle Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB und Schändung gemäss Art. 191 StGB) vollumfänglich schadenersatzpflichtig ist. c) X. wird unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB untersagt, sich Y. zu nähern. Ferner wird X. unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB jede Kontaktaufnahme mit Y., sei es durch Worte, Gebärden oder auf anderem Wege, untersagt. d) X. wird verpflichtet, Y. ausseramtlich mit Fr. 4‘879.-- zu entschädigen. 6. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft von Fr. 5‘285.00 - den Barauslagen der Staatsanwaltschaft von Fr. 7‘829.00 - der Gerichtsgebühr von Fr. 7‘500.00 total somit Fr. 20‘614.00
Seite 6 — 56 gehen zulasten des X. und sind von diesem zusammen mit der Busse, total somit Fr. 24‘614.00 (Fr. 20‘614.00 + Fr. 4‘000.00), innert 30 Tagen seit Rechtskraft dieses Urteils der Bezirksgerichtskasse Prättigau/Davos zu überweisen (PC …). Die Kosten der Untersuchungshaft (Verpflegung und Unterkunft) von Fr. 19.00 trägt der Kanton Graubünden. 7. (Rechtsmittelbelehrung) 8. (Mitteilung)“ F. Gegen dieses Urteil liess X. beim Bezirksgericht Prättigau/Davos mit Schreiben vom 8. April 2011 Berufung erheben. Am 7. Juni 2011 wurde das begründete Urteil mitgeteilt und mit Schreiben vom 27. Juni 2011 liess X. mitteilen, dass er an der Berufung gegen das Urteil der Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 8. April 2011 festhalte (Art. 399 Abs. 3 StPO). Er beantragte die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und einen Freispruch in allen Anklagepunkten, unter den entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit Schreiben vom 5. Juli 2001 verzichtete die Staatsanwaltschaft Graubünden auf eine Vernehmlassung im Sinne von Art. 400 Abs. 3 StPO. Y. und das Bezirksgericht Prättigau/Davos reichten innert Frist keine Stellungnahme gemäss Art. 400 Abs. 3 StPO ein. G. An der Berufungsverhandlung vor der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 15. November 2011 waren X. und sein Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Jann, sowie als Vertreter der Anklage der Stellvertretende Erste Staatsanwalt, lic. iur. Corsin Capaul, zugegen. Für das Opfer Y. war ihr Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Schnyder, anwesend. Ebenfalls im Gerichtssaal befanden sich die Eltern und gesetzlichen Vertreter von Y., S. und T. sowie ein Kantonspolizist. X. liess folgende Anträge stellen und begründen: „1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Freispruch hinsichtlich des Anklagevorwurfes Ziff. 1.2 rechtskräftig geworden ist. 2. Die beschuldigte Person sei vollumfänglich freizusprechen. 3. Die Zivilklage sei abzuweisen. 4. Der beschlagnahmte Laptop sei dem Beschuldigten herauszugeben. Die Kantonspolizei sei zu beauftragen, zuvor alle LimeWire-Programme zu deinstallieren und dann sämtliche LimeWire-Dateien zu entfernen (zu überschreiben). Auf jeden Fall seien die persönlichen Daten (Familienfotos etc.) herauszugeben.
Seite 7 — 56 5. Die Verfahrenskosten beider Instanzen seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. 6. Die beschuldigte Person sei für ihre Aufwendungen im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte entsprechend der eingereichten Kostennoten zu entschädigen. 7. Es sei der beschuldigten Person eine angemessene Genugtuung zuzusprechen.“ Nach den Vorträgen des Stellvertretenden Ersten Staatsanwalts sowie des Vertreters von Y. und nachdem dem Angeklagten das letzte Wort erteilt worden war, wurde die mündliche Berufungsverhandlung geschlossen. Die Parteien verzichteten auf eine mündliche Urteilsverkündung, weshalb das Urteilsdispositiv ihnen innert 5 Tagen zugesendet wurde (Art. 69 Abs. 2 StPO und Art. 84 Abs. 2 StPO). Auf das Ergebnis der persönlichen Befragung des Angeklagten durch den Vorsitzenden der I. Strafkammer, auf die weitere Begründung der Anträge anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. II. Erwägungen 1.a) Wie Art. 454 Abs. 1 der auf den 1. Januar 2011 in Kraft gesetzten Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) für das Rechtsmittelverfahren bestimmt, gilt neues Recht für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt werden. Demnach ist für das vorliegende Rechtsmittelverfahren gegen das am 31. März 2011 gefällte Urteil die neue StPO anwendbar. b) Die Vorinstanz hat bereits das angefochtene Urteil gestützt auf die neue StPO gefällt (E. 1), was von keiner Seite beanstandet wurde. Gemäss Art 448 Abs. 1 StPO werden Verfahren, die bei Inkrafttreten der StPO hängig sind, vorbehältlich anderslautender Regelungen nach neuem Recht fortgeführt. Unter demselben Vorbehalt werden am 1. Januar 2011 hängige Verfahren von den nach neuem Recht zuständigen Behörden weitergeführt (Art. 449 Abs. 1 StPO). Ist jedoch bei Inkrafttreten der StPO die Hauptverhandlung bereits eröffnet, so wird sie nach bisherigem
Seite 8 — 56 Recht, vom bisher zuständigen erstinstanzlichen Gericht, fortgeführt (Art. 450 StPO). Nach richtiger Auffassung ist mit der Eröffnung der Hauptverhandlung im Sinne von Art. 450 StPO nicht die Rechtshängigkeit gemeint, sondern ist aufgrund des klaren Wortlauts des Gesetzes die - nach altem Recht zu beurteilende - Eröffnung der Hauptverhandlung massgebend (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 S. 1351; Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 450 N 2). Der von Schmid (Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich 2009, Art. 450 N 1; ders., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 2009, N 1864; sich daran anschliessend Uster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 450 N 2) und Riklin (Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 450 N 1) vertretenen gegenteiligen Auffassung steht nicht nur der klare Wortlaut des Gesetzes entgegen. Auch der Sinn und Zweck der Übergangsbestimmungen, die kantonalen Strafprozessordnungen möglichst rasch durch die neue StPO abzulösen (Botschaft S. 1350, Fingerhuth, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 448 N 2), erheischt eine auf die Eröffnung der Hauptverhandlung abstellende Auslegung des Gesetzestextes. Im vorliegenden Fall fand die Hauptverhandlung vor Vorinstanz am 31. März 2011 und somit nach Inkrafttreten der StPO statt. Nach dem Gesagten hat sich das Bezirksgericht Prättigau/Davos im angefochtenen Urteil zu Recht auf die neurechtlichen Verfahrens- und Zuständigkeitsbestimmungen gestützt. 2. a) Die Berufung ist zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen worden ist (Art. 398 Abs. 1 StPO). Die Berufung bezieht sich somit auf Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO), in erster Linie Urteile, die auf Verurteilung oder Freispruch lauten und der Fall vor der ersten Instanz damit abgeschlossen wird (Eugster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2010, Art. 398 N 2). Gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO ist die Berufung dem erstinstanzlichen Gericht innert 10 Tagen seit Eröffnung des Urteils schriftlich oder mündlich zu Protokoll anzumelden, worauf das erstinstanzliche Gericht die Anmeldung nach Ausfertigung des begründeten Urteils zusammen mit den Akten dem Kantonsgericht als Berufungsgericht übermittelt (Art. 399 Abs. 2 StPO; Art. 22 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung [EGzStPO; BR 350.100]). Nach Art. 399 Abs. 3 StPO reicht die Partei, die Berufung angemeldet hat, dem Kantonsgericht innert 20 Tagen seit der Zustel-
Seite 9 — 56 lung des begründeten Urteils eine schriftliche Berufungserklärung ein, worin sie anzugeben hat, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (lit. a), welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie verlangt (lit. b) und welche Beweisanträge sie stellt (lit. c). Gegen das am 1. April 2011 im Dispositiv schriftlich mitgeteilte Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 31. März 2011 meldete X. am 8. April 2011 die Berufung an. Nach Mitteilung des begründeten Urteils am 7. Juni 2011 reichte X. fristgemäss am 27. Juni 2011 seine Berufungserklärung ein. Da auch alle anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Berufung einzutreten. b) Als Berufungsgericht kann das Kantonsgericht das erstinstanzliche Urteil in allen angefochtenen Punkten umfassend überprüfen (Art. 398 Abs. 2 StPO). Die Berufung ist somit ein vollkommenes Rechtsmittel, mit welchem erstinstanzliche Urteile in sachverhaltsmässiger wie auch in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition überprüft werden (vgl. Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich 2009, Art. 398 N 1; Hug, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 398 N 14). Tritt das Berufungsgericht auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO). Weist das erstinstanzliche Verfahren aber wesentliche Mängel auf, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO). 3. Vorab ist der einfache verfahrensleitende Entscheid der I. Strafkammer vom 15. November 2011 zu begründen, womit die Publikumsöffentlichkeit im Sinne von Art. 70 Abs. 2 StPO vom Verfahren ausgeschlossen wurde. a) Die Verhandlungen vor dem erstinstanzlichen Gericht und dem Berufungsgericht sowie die mündliche Eröffnung von Urteilen und Beschlüssen dieser Gerichte sind mit Ausnahme der Beratung öffentlich (Art. 69 Abs. 1 StPO). Das Gericht kann die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen jedoch unter anderem dann ganz oder teilweise ausschliessen, wenn die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder schutzwürdige Interessen einer beteiligten Person im Sinne von Art. 104 f. StPO, insbesondere des Opfers, dies erfordern (Art. 70 Abs. 1 lit. a StPO). Auch Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) statuiert den Grundsatz der öffentlichen Verhandlung und Ur-
Seite 10 — 56 teilsverkündung. Dieser Grundsatz bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz und soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und den übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten (BGE 124 IV 234 E. 3.b). Beim Ausschluss oder der Beschränkung der Öffentlichkeit ist das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Daher darf der Ausschluss in zeitlicher, sachlicher und personaler Hinsicht nicht weiter gehen, als es das Interesse, welches damit verfolgt wird, erfordert. Ausserdem muss eine Güterabwägung zwischen dem Interesse am Ausschluss der Öffentlichkeit und dem Interesse an der Öffentlichkeit des Verfahrens vorgenommen werden. Diese Güterabwägung erfolgt teilweise nach Beteiligtenkategorie und Deliktsart differenziert, weshalb gegenüber dem Öffentlichkeitsausschluss im Interesse der beschuldigten Person Zurückhaltung angebracht ist: Zwar geniesst diese grundsätzlich den Schutz ihrer Persönlichkeit, jedoch steht die Verfahrensöffentlichkeit auch im öffentlichen Interesse (Saxer/Thurnheer, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2010, Art. 70 N 9 und 13). b) Vorliegend gebieten es schutzwürdige Interessen der Opfer P. und Y., die Öffentlichkeit mindestens teilweise vom Verfahren auszuschliessen. Die Opfer sind noch jung: Y. wurde am 30. Dezember 2005 und P. am 9. Oktober 1988 geboren. Sodann handelt es sich um Straftaten gegen die sexuelle Integrität der beiden Opfer. Es erscheint deshalb angezeigt, die Identität und die Privatsphäre der beiden Opfer zu schützen. Ist die Öffentlichkeit ausgeschlossen, so können sich die beschuldigte Person, das Opfer und die Privatklägerschaft von höchstens drei Vertrauenspersonen begleiten lassen (Art. 70 Abs. 2 StPO). Diese Auflage wurde befolgt. Gerichtsberichterstatter nahmen an der Verhandlung nicht teil (Art. 70 Abs. 3 StPO). 4. Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Jann hat das Protokoll über die Hauptverhandlung vor Vorinstanz vom 31. März 2011 angefordert (act. 10 Kantonsgericht). Dieses wurde ihm in der Folge zugestellt. Der Berufungskläger rügt, das Verfahren vor Bezirksgericht Prättigau/Davos sei nicht nach den Regeln der eidgenössischen StPO durchgeführt worden. So sei kein eigentliches Protokoll geführt worden. Die Vorinstanz habe sich auf eine Check-Liste beschränkt, die inhaltlich auf das Urteil verweise. Im Urteil seien aber die Ausführungen der beschuldigten Person nur in sehr verkürzter Form wiedergegeben, ebenso jene der Parteivertreter. Es fehle auch ein unterzeichnetes Protokoll mit der beschuldigten Person (Art. 78 Abs. 5 StPO). Die Urteilsbegründung könne nicht auf Übereinstimmung mit den in der Hauptverhandlung gemachten Aussagen und Ausführungen überprüft werden und Protokollbe-
Seite 11 — 56 richtigungsbegehren seien somit ausgeschlossen. Die fehlende Protokollierung stelle eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und damit eine formelle Rechtsverweigerung dar. Der Berufungskläger räumt aber ein, dass nach der Praxis des Bundesgerichts eine formelle Rechtsverweigerung ausnahmsweise geheilt werden könne. Aufgrund der vollen Kognition des Berufungsgerichts (Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO) verzichte er auf einen Rückweisungsantrag. Der Argumentation des Berufungsklägers ist insofern zu folgen, als das Kreuzchenprotokoll der Vorinstanz mit Hinweisen auf die Plädoyers und die Bemerkungen im Urteil selbst tatsächlich nicht den Anforderungen von Art. 76 f. StPO entspricht. So gilt der Grundsatz, dass die Aussagen der Parteien, die mündlichen Entscheide sowie alle Verfahrenshandlungen, die nicht schriftlich durchgeführt werden, zu protokollieren sind (Art. 76 Abs. 1 StPO). Entscheidende Fragen und Antworten sind in einem Einvernahmeprotokoll wörtlich zu protokollieren (Art. 78 Abs. 3 StPO). Ein Protokoll – ob Verfahrensprotokoll (Art. 77 StPO) oder Einvernahmeprotokoll (Art. 78 StPO) - ist schliesslich von der protokollierenden Person und von der Verfahrensleitung zu unterzeichnen (Art. 76 Abs. 2 StPO). Das Protokoll-Raster der Vorinstanz ist zwar ein durchaus taugliches Mittel um die Verfahrensabläufe festzuhalten, jedoch fehlt die Protokollierung über Aussagen der angeschuldigten Person. Diese dürfen nicht lediglich im Urteil festgehalten werden (vgl. Art. 77 lit. e StPO), sondern die Fragen und Antworten sind wörtlich zu protokollieren, wenn sie entscheidend sind (Art. 78 Abs. 3 StPO). Aus Abs. 3 ergibt sich e contrario, dass Fragen und Antworten grundsätzlich nicht in jedem Fall wortwörtlich, sondern auch unter Weglassung der Frage nur die Antwort oder zusammenfassend mehrere Antworten protokolliert werden können (vgl. Brüschweiler, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), Zürich 2010, N 5 zu Art. 78 StPO). Nach Abschluss der Einvernahme/Befragung wird der Person das Protokoll vorgelesen oder zum Lesen vorgelegt; sie hat das Protokoll nach Kenntnisnahme zu unterzeichnen und jede Seite zu visieren (Art. 78 Abs. 5 StPO). Auch in diesem Punkt ist die Vorinstanz ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen. Unter diesen Umständen wäre dem Berufungskläger aber die Möglichkeit offen gestanden, ein Gesuch um Protokollberichtigung bei der vorinstanzlichen Verfahrensleitung im Sinne von Art. 79 Abs. 2 StPO einzureichen. Darauf hat er aber ausdrücklich verzichtet, weshalb auf die Mängel im Protokoll der Vorinstanz nicht weiter einzugehen ist. Über die Hauptverhandlung vor der I. Strafkammer des Kantonsgerichts wurde im Übrigen sowohl ein Verfahrensprotokoll als auch ein Einvernahmeprotokoll erstellt. Das Einvernahmeprotokoll über die Befragung von X. wurde nach Kenntnisnahme unterzeichnet und jede Seite visiert.
Seite 12 — 56 5. Im Weiteren macht der Berufungskläger geltend, die Vorinstanz habe ihn hinsichtlich des Anklagepunktes 1.2 freigesprochen. Dieser Freispruch sei aber nicht in das Dispositiv aufgenommen worden und sei auch bei den Kostenfolgen nicht berücksichtigt worden. Es ist zutreffend, dass der Freispruch hinsichtlich des Anklagevorwurfes gemäss Ziff. 1.2 der Anklageschrift vom 5. August 2010 (Schändung gemäss Art. 191 StGB) im vorinstanzlichen Dispositiv nicht Eingang gefunden hat. Es wird deshalb Vormerk genommen, dass der Freispruch hinsichtlich des besagten Anklagevorwurfes gemäss Ziff. 1.2 rechtskräftig geworden ist. Über die Frage, ob dieser Freispruch Berücksichtigung bei den Kostenfolgen zu finden hat, wird bei der Verteilung der vorinstanzlichen Kosten zu befinden sein. 6.a) Das Gericht würdigt die Beweise gemäss Art. 10 Abs. 2 StPO frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung. Jede Person gilt bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig (Art. 10 Abs. 1 StPO). Bestehen unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so geht das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO). Als Beweislastregel folgt aus der derart statuierten Unschuldsvermutung, dass es nicht Sache der beschuldigten Person ist, ihre Unschuld zu beweisen, sondern dass die Strafbehörden verpflichtet sind, den Nachweis der Schuld zu führen (Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/ Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 10 N 6). An diesen Nachweis sind hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 10 Abs. 3 StPO fliessenden Beweiswürdigungsregel „in dubio pro reo“ darf sich der Strafrichter jedoch nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurteilendes Erkenntnis bestehen (BGE 124 IV 86 E. 2.a). Bloss theoretische und abstrakte Zweifel sind indessen nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der objektiven Rechtslage aufdrängen (BGE 120 Ia 31 E. 2.c). Aufgabe des Richters ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nachvollziehbar sein muss. Die Schuld des Angeklagten muss sich dabei
Seite 13 — 56 auf vorgelegte Beweise und Indizien stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliesslicher Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12; Schmid, Strafprozessrecht, Eine Einführung auf der Grundlage des Strafprozessrechts des Kantons Zürich und des Bundes, 4. Aufl., Zürich 2004, N. 294 f.). Diese allgemeine Rechtsregel kommt nicht schon dann zur Anwendung, wenn Aussage gegen Aussage steht. Es ist vielmehr anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die Darstellung der Anklage oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeugen vermag. Erst wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz „in dubio pro reo“ der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenommen werden (PKG 1978 Nr. 31). In diesem Fall hat ein Freispruch zu erfolgen. b) Beim Vorliegen verschiedener Beweismittel verbietet der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung (Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 10 N 5). Vielmehr schliesst der strafprozessuale Grundsatz der Ermittlung der materiellen Wahrheit eine Bindung an die Anträge und Vorlagen der Parteien aus (ZR 90 1991 Nr. 30). Insbesondere sind Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und Angeklagten vollgültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Auch wenn der Angeklagte am Verfahren direkt beteiligt ist, stellt seine Aussage gleichwohl ein Beweismittel dar und sind seine Aussagen richterlich auf ihre materielle Richtigkeit hin zu würdigen. Bei der Beweiswürdigung ist nicht die Form, sondern der Gesamteindruck, das heisst die Art und Weise der Bekundung, sowie die Überzeugungskraft der Beweismittel im Einzelfall, entscheidend (Hauser/Schwe-ri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005, § 54 N 5), wobei nicht in erster Linie die Glaubwürdigkeit des Aussagenden, sondern vielmehr die Glaubhaftigkeit seiner konkreten Aussage im Vordergrund steht. Mehrere Indizien, die, einzeln betrachtet, immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweisen, können zusammen vollen Beweis und volle Überzeugung bringen und jeden vernünftigen Zweifel ausschliessen. In diesem Fall sind sie nicht einzeln, sondern in ihrer Gesamtheit zu würdigen (Urteil des Bundesgerichts 1P.87/2002 vom 17. Juni 2002, E. 3.4). Als Kennzeichen wahrheitsgetreuer Aussagen sind dabei die innere Geschlossenheit und Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehens sowie die konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebten zu werten (vgl. im Detail: Arntzen/Michaelis-Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, System der Glaubwürdigkeitsmerkmale, 3. Aufl., München 1993). 7. Die Vorinstanz hat den Berufungskläger der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB, der mehrfachen Schändung gemäss Art. 191
Seite 14 — 56 StGB sowie der versuchten Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB für schuldig befunden. a) X. wird im Hauptanklagepunkt vorgeworfen, am 25. April 2009 an seinem Wohnort in C., die damals dreienhalbjährige Y. aufgefordert zu haben, sich auf den Deckel der Toilette zu setzen und die Augen zu schliessen, und ihr sodann sein Glied in den Mund geschoben zu haben. Die Vorinstanz kam in diesem Anklagepunkt zu einem Schuldspruch und stützte sich dabei im Wesentlichen auf die Aussagen von Y. und das hierzu erstellte Gutachten und die Aussagen der Angehörigen. b) Zum Zeitpunkt der Befragung von Y. am 1. Mai 2009 galt da Opferhilfegesetz (OHG) vom 23. März 2007. Die vorliegend interessierenden Bestimmungen des Art. 43 aOHG wurde im Wesentlichen in die neue eidgenössische StPO (Art. 154 StPO) überführt. c) Der Berufungskläger rügt, bei der Einvernahme von Y. am 1. Mai 2009 sei gegen wesentliche prozessuale Vorschriften verstossen worden. Im Gegensatz zur ermittelnden Staatsanwältin, handle es sich bei U. nicht um eine Spezialistin im Sinne des Gesetzes. Laut Staatskalender sei sie Sozialberaterin bei der Fachstelle Kinderschutz. Ein besonderer Erfahrungsausweis sei nicht aktenkundig, auch fehle von ihr ein Bericht. U. falle bei der Videobefragung als Störfaktor auf und greife gar aktiv und suggestiv in die Befragung ein. Die Befragung von Y. sei deshalb unverwertbar. Einen Antrag auf Wiederholung der Befragung habe die Staatsanwältin in ihrer damaligen Funktion als Untersuchungsrichterin abgelehnt. Die Vorinstanz habe auf eine Wiederholung verzichtet, obwohl die Aussagen von zentraler Bedeutung seien und es Sache des Gerichts sei, sich in solchen Fällen selber einen Eindruck zu verschaffen. Diese Rüge zielt, wie noch zu zeigen sein wird, ins Leere. Was den organisatorischen Ablauf der Befragung von Y. betrifft, verlief dieser korrekt. Es wurde eine Videobefragung sechs Tage nach dem Vorfall durchgeführt (Art. 43 Abs. 2 aOHG). Die Einvernahme erfolgte in einem geeigneten Raum in Anwesenheit von lic.iur. Corina Collenberg, U. und Y. (Art. 43 Abs. 5 OHG). X. hat in einem separaten Raum und ohne Gegenüberstellung an der Befragung teilgenommen und konnte Ergänzungsfragen stellen (Art. 43 Abs. 4 OHG). Das Prozedere ist in der Aktennotiz vom 1. Mai 2009 festgehalten worden (act. 4.7). Gemäss Art. 43 Abs. 4 OHG wird die Einvernahme eines Kindes von einer zu diesem Zweck ausgebildeten Ermittlerin oder einem entsprechenden Ermittler durch-
Seite 15 — 56 geführt, im Beisein einer Spezialistin oder eines Spezialisten. Die Parteien üben ihre Rechte durch die befragende Person aus. Die Einvernahme erfolgt in einem geeigneten Raum. Sie wird auf Video aufgenommen. Die befragende Person und die Spezialistin oder der Spezialist halten ihre besonderen Beobachtungen in einem Bericht fest (Art. 43 Abs. 5 aOHG). Die Spezialistin muss über eine Ausbildung zur Betreuung von Kindern, die Opfer von Straftaten geworden sind, verfügen. Es kann eine Psychologin, eventuell auch eine Sozialarbeiterin sein. Sie hat die Aufgabe, im Hintergrund zu bleiben, das Kind zu beobachten und darauf zu achten, dass die Befragung kindgerecht erfolgt. Sie kann allfällige Zusatzfragen an die befragende Person weitergeben, darf also nicht selber Fragen stellen (vgl. Vogt, in: Gomm/Zehntner [Hrsg.], Opferhilfegesetz, 3. Aufl., Bern 2009, N 8 zu Art. 43 aOHG mit weiteren Hinweisen). Vorliegend gilt es zu beachten, dass die Mutter und somit die gesetzliche Vertreterin von Y., schriftlich den Verzicht auf die Anwesenheit einer Spezialistin bei der Videobefragung bestätigt hat (vgl. act. 4.6). Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, verfolgen Art. 41 bis Art. 44 aOHG den Zweck, den Schutz minderjähriger Opfer, nicht jenen der beschuldigten Person zu verbessern (vgl. Vogt, a.a.O., N 12 und N 15 zu Art. 43 aOHG). Somit durfte S. ohne Weiteres auf die Anwesenheit einer Spezialistin im Sinne von Art. 43 Abs. 4 aOHG verzichten. Hat die Mutter des Opfers auf die Anwesenheit einer Spezialistin verzichtet, so konnte auch kein Bericht im Sinne von Art. 43 Abs. 5 aOHG verfasst werden. Dass die befragende Person, Corina Collenberg, als Mitglied der Fachkommission Kindesschutz über die erforderliche Erfahrung und Fachkompetenz verfügte, steht ausser Zweifel. U. ist Sozialarbeiterin bei der Fachstelle Kindesschutz. Sie ist als Betreuungsperson für das Kind und nicht als Spezialistin bei der Befragung beigezogen worden. d) Ebenfalls unbehelflich ist der Einwand des Berufungsklägers, die Staatsanwältin habe in ihrer damaligen Funktion als Untersuchungsrichterin einen Antrag auf Wiederholung der Befragung abgelehnt und die Vorinstanz habe zu Unrecht auf eine Wiederholung der Einvernahme verzichtet. Zwar hat der damalige private Verteidiger der beschuldigten Person am 24. November 2009 tatsächlich den Antrag gestellt, es sei Y. ein zweites Mal zu befragen (act. 1.17, S. 1). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2009 lehnte die zuständige Untersuchungsrichterin diesen Antrag jedoch ab. Dagegen erhob der damalige Verteidiger Beschwerde bei der Staatsanwaltschaft Graubünden (act. 1.20). Rechtsanwalt Dr. iur. V. stimmte in der Folge dem Vorschlag des Staatsanwalts zu, dass ein Glaubwürdigkeitsgutachten bezüglich der Aussagen von Y. eingeholt und erst dann über den Antrag einer zweiten Befragung entschieden werde. Allenfalls erübrige sich dieser Antrag sogar (act.
Seite 16 — 56 1.21). Am 15. April 2010 übermittelte die Untersuchungsrichterin dem neuen privaten Verteidiger von X. das Glaubhaftigkeitsgutachten, wobei dieser ersucht wurde, eine Mitteilung zu machen, ob am Antrag auf eine weitere Befragung von Y. festgehalten werde (act. 1.29). Gemäss Aktennotiz vom 7. Mai 2010 teilte Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Jann in der Folge der zuständigen Untersuchungsrichterin telefonisch mit, er könne zur Zeit nicht sagen, ob an der Beschwerde festgehalten werde, da geprüft werde, ob ein Privatgutachten erstellt werde. Mit Verfügung vom 7. Mai 2010 setzte die Untersuchungsrichterin dem privaten Verteidiger Frist bis zum 21. Mai 2010 an, um mitzuteilen, ob an der Beschwerde festgehalten werde (act. 1.34). Am 18. Mai 2010 teilte der private Verteidiger mit, er verzichte derzeit auf eine zweite Befragung von Y., unter Vorbehalt, den Antrag gegebenenfalls vor Gericht wieder einzubringen (act. 1.35). Mit Entscheid vom 9. Juni 2010 wurde die Beschwerde von der Staatsanwaltschaft Graubünden als gegenstandslos abgeschrieben (act. 1.36). Vor Bezirksgericht Prättigau/Davos liess X. keinen Antrag stellen, Y. nochmals zu befragen und auch vor der I. Strafkammer des Kantonsgerichts fehlt ein entsprechender Antrag. Somit ist nicht zu beanstanden, dass keine zweite Befragung des Opfers stattgefunden hat. e)aa) Der Berufungskläger macht sodann geltend, gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 29 BV und Art. 6 EMRK hätte die Verfahrensleitung die notwendige Verteidigung sicherstellen müssen, wenn eine unbedingte Strafe in Aussicht gestanden habe. Gemäss dem geltenden Art. 130 StPO sei dies unter anderem bereits dann der Fall, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr drohe. Massgeblich sei nicht die abstrakte, sondern die konkrete Strafandrohung. Im Zeitpunkt der Befragung von Y. sei sehr konkret mit einer unbedingten Freiheitsstrafe zu rechnen gewesen. Somit sei ein Fall von notwendiger Verteidigung vorgelegen. Die Befragung von Y. sei damit wegen Verletzung des Anspruches auf notwendige Verteidigung unverwertbar. Die Vorinstanz habe übersehen, dass die Verteidigung nicht erst an der Hauptverhandlung sicherzustellen gewesen sei. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts sei die Verteidigung in Fällen der notwendigen Verteidigung in jedem Stadium des Verfahrens, jedenfalls bei jeder Beweisaufnahme sicherzustellen. Die Vorinstanz sei schliesslich auch fälschlicherweise davon ausgegangen, die beschuldigte Person habe darauf verzichtet, einen Verteidiger beizuziehen, obwohl sie darauf aufmerksam gemacht worden sei. Wenn Verfassung und Gesetz verlangen würden, dass die Verteidigung sichergestellt werde, könne die beschuldigte Person nicht darauf verzichten. Der Verzicht sei unbeachtlich. Notfalls sei ihr gegen ihren Willen ein Verteidiger beizugeben (Urteil des Bun-
Seite 17 — 56 desgerichts 6B_753/2008 vom 1. Mai 2009). Dieser Argumentation kann, wie noch zu zeigen sein wird, nicht gefolgt werden. bb) Als besondere Garantie für den Angeschuldigten im Strafprozess gewährleistet Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK die unentgeltliche Bestellung eines amtlichen Verteidigers, falls dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich erscheint und der Angeschuldigte mittellos ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat die bedürftige Partei aber auch schon gestützt auf Art. 29 Abs. 3 BV einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Falls das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition des Betroffenen eingreift, ist die Bestellung eines amtlichen Rechtsvertreters nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich geboten. Dies trifft insbesondere im Strafprozess zu, wenn dem Angeschuldigten eine schwerwiegende freiheitsentziehende Massnahme oder eine Strafe droht, deren Dauer die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausschliesst (vgl. Pra 92 [2003] Nr. 23 mit weiteren Hinweisen). Gemäss Art. 76a Abs. 2 der am 1. Mai 2009 (Datum der Videobefragung) gültigen StPO GR bestellte der Untersuchungsrichter dem Angeschuldigten auf dessen Begehren und unter Berücksichtigung seiner berechtigen Wünsche einen amtlichen Verteidiger, wenn „a) die amtliche Verteidigung im Gerichtsverfahren zwingend vorgeschrieben ist (was nach Art. 102 Abs. 1 aStPO GR der Fall war, wenn a) die Anklage vor Gericht mündlich vertreten wird; b) die Anklage eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren oder eine Massnahme im Sinne der Art. 59, 60, 61 und 64 StGB beantragt oder c) die tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit des Falles es rechtfertigt), b) der Angeschuldigte mehr als 30 Tage in Untersuchungshaft gehalten wird oder c) die tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit der Strafsache es rechtfertigt.“
Seite 18 — 56 Im Gegensatz zu Art. 102 lit. a bis c aStPO GR, wo die amtliche Verteidigung im Gerichtsverfahren obligatorisch vorgeschrieben ist, ist im Untersuchungsverfahren eine amtliche Verteidigung zu bestellen, wenn der Angeschuldigte sie wünscht und die Voraussetzungen von lit. a bis c gegeben sind (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden (StPO), 2. Aufl., J. 1996,N 2.3 zu Art. 76a StPO GR). Die aStPO GR kannte somit keine notwendige Verteidigung im Sinne von Art. 130 StPO CH. cc) X. wurde am 27. April 2009 verzeigt (act. 4.1). Einen Tag später wurde gegen ihn formell die Eröffnung einer Strafuntersuchung verfügt wegen sexueller Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB (act. 1.1). Am 29. April 2009 wurde bei X. eine Hausdurchsuchung durchgeführt (act. 4.3) und dabei ein PC beschlagnahmt (act. 1.2). Gleichentags wurde der Berufungskläger von der Untersuchungsrichterin zu Protokoll einvernommen. Anlässlich dieser Einvernahme wurde ihm einleitend eröffnet, dass er in Strafuntersuchung stehe wegen sexuellen Handlugen mit Kindern und er das Recht habe, die Aussage zu verweigern sowie für das Verfahren einen privaten Verteidiger beizuziehen (act. 4.9). Am 1. Mai 2009 wurde die Videobefragung von Y. durchgeführt. Die beschuldigte Person hielt sich im Technikraum auf und verfolgte die Befragung via Monitor mit. Anlässlich der Videobefragung darf die beschuldigte Person nicht direkt Fragen stellen (Art. 43 Abs. 4 OHG, Art. 154 Abs. 4 lit. e StPO). Die Videobefragung ersetzt die direkte Konfrontation. Am Schluss wurde ihm Gelegenheit geboten, Ergänzungsfragen zu stellen, wovon er keinen Gebrauch machte (act. 4.7 und 4.10, S. 2). Die Verteidigungsrechte können auch dadurch gewahrt werden, dass Einsichtsrecht in das Protokoll gewährt wird und die Möglichkeit besteht, schriftlich Ergänzungsfragen zu stellen (Vogt, a.a.O., N 9 zu Art. 43 OHG). Am 20. Oktober 2009 mandatierte X. Rechtsanwalt lic. iur. V. (act. 1.6). In der Folge konnte der Berufungskläger seine Verteidigungsrechte umfassend durch RA V. und anschliessend RA Jann wahrnehmen, was diese denn auch taten. Die Verteidiger stellten jedoch keine schriftlichen Ergänzungsfragen und auf eine zweite Befragung von Y. wurde – wie bereits ausgeführt - schliesslich verzichtet. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, fiel vorliegend die Bestellung eines amtlichen Verteidigers gestützt auf Art. 76a Abs. 2 aStPO GR ausser Betracht, zumal die beschuldigte Person nicht mehr als 30 Tage in Untersuchungshaft gehalten wurde (Art. 76a Abs. 2 lit. b aStPO GR). Am 29. April 2009 wurde X. nämlich von der Kantonspolizei Graubünden festgenommen und gleichentags aus der Polizeihaft entlassen. Am 1. Mai 2009 konnte sodann auch noch nicht damit gerechnet
Seite 19 — 56 werden, dass die Anklage vor Gericht vertreten würde und im Falle einer Anklage eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren oder eine Massnahme im Sinne der Art. 59, 60, 61 und 64 StGB ausgesprochen würde. Es stand ja einzig der Sachverhalt mit Y. in Frage und X. war nicht vorbestraft. Vom Tatbestand der mehrfachen Schändung und/oder versuchter Pornographie war noch nicht die Rede. Schliesslich war die Untersuchungsrichterin auch nicht aufgrund von Art. 76a Abs. 2 lit.c aStPO gehalten, X. einen amtlichen Verteidiger zu bestellen, zumal die tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit der Strafsache nicht dergestalt war, dass angenommen werden musste, es sei zwingend eine amtliche Verteidigung zu bestellen. X. hinterliess nicht den Eindruck, als würden ihm die intellektuellen und psychischen Fähigkeiten abgehen, sich selber zu verteidigen, versah er doch zum damaligen Zeitpunkt als Leiter einer bedeutenden Versicherungsagentur in L. eine verantwortungsvolle Führungsaufgabe. Zudem verlangte er auch nicht nach einer Verteidigung, obwohl er, wie bereits ausgeführt, bei der ersten Einvernahme darauf aufmerksam gemacht wurde, dass er das Recht habe, die Aussage zu verweigern und für das Verfahren einen privaten Verteidiger beizuziehen. Die Prozesshandlung der Videobefragung ist somit – zumal X. seine Rechte unmittelbar, aber auch danach durch seine Verteidiger umfassend wahrnehmen konnte – nicht ungültig, sondern verwertbar. 8. Wie bereits ausgeführt, hat die Vorinstanz X. der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB, der mehrfachen Schändung gemäss Art. 191 StGB sowie der versuchten Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB für schuldig befunden. a) Die Vorinstanz erachtete den dem Berufungskläger in Ziff. 2 der Anklageschrift vom 5. August 2010 (act. 1.41) vorgeworfenen Sachverhalt als erwiesen, wonach Y. am Samstag, 25. April 2009 das Nachbarshaus von X. betrat, um dort eine Puppe zu holen. Im Haus musste sich Y. auf den Deckel des WC’s setzen. X. stand vor ihr und sagte ihr, dass sie die Augen schliessen solle, was sie auch tat. Dann steckte ihr X. sein Glied in den Mund. Als Y. die Augen wieder öffnete, bemerkte sie, dass X. ihr sein Glied in den Mund gesteckt hatte. Dann gingen sie in das Zimmer von R., um die Puppe zu holen. Noch am gleichen Tag erzählte Y. ihrem Vater, ihrer Mutter und ihrer Grossmutter von dem Vorfall. Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf die Aussagen von Y. und das dazu erstellte Gutachten sowie auf die Aussagen der Angehörigen abgestellt.
Seite 20 — 56 b) Y. führte in der Videobefragung vom 1. Mai 2009 aus:“Amol Mul müassa offatua und d Auga zua und denn hät er ds Zipfeli ins Mul tua“ (Wortprotokoll, act. 4.15, S. 11). Die Untersuchungsrichterin fragte in der Folge, wie dies erfolgt sei. Y. sagte „so“ und steckte die Finger ihrer rechten Hand in den Mund. Die Untersuchungsrichterin fragte sodann, wer dies gemacht habe, worauf Y. bestätigte, dass es X. gewesen sei. Kurz darauf fügte das Mädchen hinzu, sie habe dies nicht gewollt (act. 4.15, S. 12). Die Untersuchungsrichterin fragte, ob sie denn sagen könne, wo das Zipfeli genau gewesen sei. Y. antwortete „Jo. Do dina isch as gsi. Do,“ und zeigte bei sich zwischen die Beine. Sie habe nicht gemerkt, dass X. das Zipfeli in den Mund getan habe. Weiter sagte sie:“Denn hani d Auga dörfa off macha. Denn hanis no gschwind gseh, wo er ds Zipfeli wieder dritua hät. (…l)“. Sie verneinte in der Folge die Frage, ob sie denn wisse, wie das Zipfeli ausgesehen habe. Und auf die Frage, ob es denn irgendwie gerochen habe, sagte sie, „jo, grusig“. Sie habe nicht gewusst, wieso sie die Augen habe schliessen müssen (act. 4.15, S. 13). Die Untersuchungsrichterin stellte auch die Frage, ob X. gestanden sei, wo er dies gemacht habe. Y. bejahte dies und ergänzte: „Jo, er isch gstanda und i han müassa uf em Deckel vum WC sitza“ (Wortprotokoll, act. 4.15 S. 15). c) Mit Schreiben der zuständigen Untersuchungsrichterin lic. iur. C. Collenberg vom 13. Januar 2010 wurde Dr. phil. Revila Ludewig beauftragt, ein Glaubhaftigkeitsgutachten über die Aussagen von Y. zu erstellen. Das Gutachten datiert vom 14. April 2010 (act. 4.23). aa) Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist primär Sache der Gerichte. Auf Begutachtungen ist nur bei besonderen Umständen zurückzugreifen. Das Gericht würdigt Gutachten grundsätzlich frei. Es darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten kann gegen Art. 9 BV verstossen, so wenn gewichtige zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Willkür liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation im klaren Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn das Urteil sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn es im Ergebnis verfassungswidrig ist. Gemäss dem in Art. 32 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz in dubio pro reo ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (BGE 128 I 81 E. 2 mit weiteren Hinweisen).
Seite 21 — 56 bb) BGE 128 I 81 E. 2 folgend bestehen im Besonderen für die Abklärung des Wahrheitsgehalts von kindlichen Zeugenaussagen bei Verdacht auf sexuellen Kindsmissbrauch fachliche Standards. Neben der Überprüfung von Motivationslage und kognitiven Fähigkeiten der kindlichen Zeugen hat sich die in der erwähnten Literatur beschriebene, ursprünglich von Undeutsch entwickelte Aussageanalyse heute weitgehend durchgesetzt. Nach dem empirischen Ausgangspunkt der Aussageanalyse erfordern wahre und falsche Schilderungen unterschiedliche geistige Leistungen. Überprüft wird dabei in erster Linie die Hypothese, ob die aussagende Person unter Berücksichtigung der Umstände, der intellektuellen Leistungsfähigkeit und der Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen Erlebnishintergrund machen könnte. Methodisch wird die Prüfung in der Weise vorgenommen, dass das im Rahmen eines hypothesegeleiteten Vorgehens durch Inhaltsanalyse (aussageimmanente Qualitätsmerkmale, sogenannte Realkennzeichen) und Bewertung der Entstehungsgeschichte der Aussage sowie des Aussageverhaltens insgesamt gewonnene Ergebnis auf Fehlerquellen überprüft und die persönliche Kompetenz der aussagenden Person analysiert werden. Bei der Glaubhaftigkeitsbegutachtung ist immer davon auszugehen, dass die Aussage auch nicht realitätsbegründet sein kann. Ergibt die Prüfung, dass die Unwahrhypothese (Nullhypothese) mit den erhobenen Fakten nicht mehr in Übereinstimmung stehen kann, so wird sie verworfen. Es gilt dann die Alternativhypothese, dass die Aussage wahr sei. Erforderlich ist dafür besonders auch die Analyse der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte der Aussage (Aussagegenese). Streng abgegrenzt werden die allgemeine Glaubwürdigkeit, die sich auf die Person bezieht, und die Glaubhaftigkeit, die nur gerade die spezifische Aussage betrifft und eigentlicher Gegenstand der aussagepsychologischen Begutachtung ist. cc) Dr. phil. Revital Ludewig führt in ihrem Glaubhaftigkeitsgutachten vom 14. April 2010 in einer Gesamtbewertung der Aussagequalität folgendes aus (act. 4.23, S. 31): „Wenn eine Aussage in ihrer Gesamtbeurteilung neben Anzeichen der Eigenständigkeit eine Vielzahl qualitativ schwerwiegender inhaltlicher Realkennzeichen aufweist, die nicht additiv, sondern in ihrer Kombination als Merkmalskomplexe zu betrachten sind und deren diagnostische Valenz hoch einzuschätzen ist, dann spricht dies für die Wahrscheinlichkeit, dass die Äusserungen auf eigenen Erlebnissen beruhen und die Hypothese, es handle sich nicht um Berichte über Selbsterlebtes, verworfen werden kann.
Seite 22 — 56 Vorschulkinder produzieren durchschnittlich weniger Detailangaben als ältere, was durch ihre gering ausgeprägte Fähigkeit bedingt ist, eine Vielzahl unterschiedlicher Wahrnehmungen innerhalb einer komplexen Situation gleichzeitig zu verarbeiten (Raskin & Yuille 1989). Im vorliegenden Fall ist das angebliche Opfer sehr jung, beziehungsweise 3.5 Jahre alt. Die angebliche Tat in dem vorliegenden Fall ist nicht komplex. Y.s sprachliche Fähigkeiten sind für eine 3.5 jähriges Mädchen gut (aber naturgemäss geringer als die eines 7 oder 10 jähriges Mädchens). Wenn wird dies betrachten, enthält die Aussage von Y. eine hohe Qualität, die man von einem Kind dieser Altersgruppe nur nach real Erlebtem erwarten kann. Ihre Aussage zielt offensichtlich nicht darauf ab, Herrn X. zu beschuldigen. Sie erzählt viel mehr nur das, nach dem sie befragt wird, zuerst ohne den Angeschuldigten überhaupt zu belasten (Verneinung der Fragen nach der Tat) und später ohne dabei die Belastungen des Beschuldigten jeweils zu erweitern. In Y.s Aussage kann eine multimodale Erzählung von Sinneswahrnehmungen beobachtet werden (Augen schliessen und Mund öffnen, Geruch des Gliedes). Eine solche multimodale Erzählung kann nur bei Aussagen gemacht werden, die auf realen Erlebnissen basieren.“ Zusammenfassend führt die Gutachterin sodann aus (act. 4.23, S.37): „Die Aussage von Y. enthält eine belegkräftige Qualität und ist von Eigenständigkeit geprägt. Die Aussage entspricht einer Darstellung, die auf eine Erlebnisgrundlage hinweist. In Y.s Aussage finden sich weder Widersprüche noch Hinweise auf suggestive Einflüsse aus Familie oder weiterem sozialen Umfeld. Die direkten Fragen in der offiziellen Befragung haben sich auf die eigenständigen Aussagen des Mädchens nicht ausgewirkt. Eine Motivation für eine Falschbezichtigung ist bei Y. nicht zu finden. Es gibt keine Hinweise auf eine Personenverwechslung oder-übertragung. Anhaltspunkte für eine Falschbezichtigung liegen nicht vor. Zu bemerken ist, dass die Konstanz der Aussage von Y. nicht vollständig beurteilt werden konnte, da es nicht möglich war, das Kleinkind ein zweites Mal zu befragen. Dieser Aspekt stellt dabei kein Hindernis, um ein fachgerechtes Fazit zu ziehen. Die „Leitfrage der Glaubwürdigkeitsbeurteilung“ (Volbert, 1995), ob Y. mit ihren gegebenen individuellen Voraussetzungen unter den gegebenen Befragungsumständen und unter Berücksichtigung der im konkreten Fall möglichen Einflüssen von
Seite 23 — 56 Dritten diese spezifische Aussage hätte machen können, ohne dass sie auf einem realen Erlebnishintergrund basiert, ist zu verneinen. Aus aussagepsychologischer Sicht bestehen daher keine Vorbehalte dagegen, Y.s Aussagen als wesentliche Grundlage eines Strafverfahrens zu verwerten.“ dd) Der Berufungskläger rügt in Bezug auf das Glaubhaftigkeitsgutachten von Dr. phil. Revital Ludewig, diese habe sich einzig mit der Aussagepsychologie Erwachsener befasst, und gehe nur in einem kleinen Exkurs auf die Besonderheiten bei Kindern ein. Es würden ihr die Erfahrungen im Bereich der Kinderpsychologie fehlen. Auch methodisch, inhaltlich und im Ergebnis sei das Gutachten zu beanstanden. Methodisch falsch sei, dass die Gutachterin die Aussagen des Umfeldes des Kindes unbesehen und unkritisch als wahr übernommen habe, obwohl diese selbstverständlich auch nach aussagepsychologischen Grundsätzen zu würdigen gewesen wären. Die Aussage der Mutter von Y. sei zudem wegen fehlender Verteidigung unverwertbar. Die Gutachterin behaupte sodann, die Erwähnung des Geschlechtsteils des Beschuldigten sei ohne Beeinflussung erfolgt. Dies treffe nicht zu. Die erste aktenkundige Erwähnung des Geschlechtsteils sei anlässlich der Befragung von Y. durch die Untersuchungsrichterin erfolgt. Diese habe erstmals das Wort Zipfeli erwähnt (Transkript S. 11). Gar keine Beachtung habe die Gutachterin dem Umstand geschenkt, dass das Mädchen bei der Untersuchungsrichterin bejaht habe, es sei ihm schon einmal „so etwas“ erzählt worden. Angesichts der Tatsache, dass die Schlüsselwörter in der Befragung von den befragenden Personen stammten und das Kind selber angegeben habe, aus Erzählungen von solchen Dingen zu wissen, könne keineswegs ausgeschlossen werden, dass das Kind eben kein reales Erleben wiedergegeben habe, sondern in der Befragungssituation das Richtige habe sagen wollen und dabei auf eine Erzählung zurückgegriffen habe, ohne dass es sich der Tragweite bewusst gewesen wäre. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. ee) Es trifft nicht zu, dass die Gutachterin sich einzig mit der Aussagepsychologie Erwachsener auseinandergesetzt hat und darum für die Begutachtung von Kindern nicht genügend qualifiziert ist. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist Frau Dr. phil. Revital Ludewig, Rechtspsychologin FSP, eine ausgewiesene Fachkraft auf dem Gebiete der Rechtspsychologie. Sie ist von der Universität St. Gallen mit der Durchführung einer Lehrveranstaltung zum Thema „Psychologische Begutachtung für die Rechtspraxis“ betraut worden und das vorliegende Gutachten beweist, dass sie sich durchaus der besonderen Konstellation der Begutachtung eines Kleinkin-
Seite 24 — 56 des bewusst war. So hat sie auf Seite 15 des Gutachtens einen Exkurs über die Gedächtnispsychologie und das Aussageverhalten bei Kleinkindern angefügt und ist in der Folge konkret auf die Situation der damals 3 1/3-jährigen Y. eingegangen. Regelmässig weist sie darauf hin, dass Y. im Zeitpunkt der Aussage noch sehr jung war und beispielsweise darum nicht erwartet werden konnte, dass sie viele Details wiedergibt (S. 22 des besagten Gutachtens). Im Weiteren weist die Gutachterin darauf hin, dass es in diesem Alter schwierig sei, spontane Erzählungen in sprunghafter Art zu erzählen, da die kognitiven Fähigkeiten noch nicht ganzheitlich ausgebildet seien (Gutachten, S. 22). Sodann schildert die Gutachterin auf S. 26, dass bei Kindern gelegentlich zu beobachten sei, dass sie eine Wahrnehmung, für die sie kein Schema besitzen, im Sinne einer Assimilation (Piaget, 1983) einem vorhandenen Schema zuordnen würden. Dr. phil. Revital Ludewig führt in dem hier interessierenden Zusammenhang auf S. 27 des Gutachtens aus, in der Regel sei es so, dass Kleinkinder, welche keine schI.liche Tat erfahren hätten, nur wenig eigene psychische Vorgänge in ihren Aussagen beschreiben würden. Auch in der Gesamtbewertung der Aussagequalität (S. 31 des Gutachtens) geht die Gutachterin auf die spezielle Konstellation des jungen Alters der Befragten ein. Somit kann keine Rede davon sei, dass die Gutachterin auf die Besonderheiten der Aussagen eines Kindes nicht eingegangen sei. ff) Überdies ist die Gutachterin auch methodisch genau so vorgegangen, wie es in BGE 128 I 81, E. 2 umschrieben ist: Im Rahmen eines hypothesengeleiteten Vorgehens werden durch Inhaltsanalyse und Bewertung der Aussage sowie des Aussageverhaltens insgesamt das gewonnene Ergebnis auf Fehlerquellen und Motivationsanalyse überprüft und die persönliche Kompetenz der aussagenden Person analysiert (Gutachten S. 5). Ebenfalls verweist die Gutachterin auf die Relevanz der Nullhypothese (Unwahrhypothese) sowie der Alternativhypothese (Gutachten S. 6) hin. Der Berufungskläger beanstandet in methodischer Hinsicht, die Gutachterin habe die Aussagen des Umfeldes des Kindes unbesehen und unkritisch als wahr übernommen obwohl diese selbstverständlich auch nach aussagepsychologischen Grundsätzen zu würdigen gewesen wären. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden, zumal es nicht Aufgabe der Gutachterin war, die Aussagen von S., T. und W. einer Begutachtung zu unterziehen. Ihre Aufgabe bestand darin, ein Glaubhaftigkeitsgutachten von Y. (vgl. act. 4.21) zu erstellen. Es gilt auch zu berücksichtigen, dass die Einvernahmen des Umfeldes von Y. erst stattgefunden haben, nachdem Y. bereits ausgesagt hatte. Selbstverständlich hat die Gutachterin aber untersucht, ob die Aussagen von Y. durch Suggestion oder versuchte Beeinflussung durch Dritte zustande gekommen sind. Sie kam zum Schluss, dass im Falle der Geburts-
Seite 25 — 56 stunde der Aussage von Y. es keine Belege für Suggestion oder versuchte Beeinflussung durch Dritte gebe (act. 4.23, S. 18). gg) Zum Vorwurf des Berufungsklägers, die Aussage der Mutter von Y., S., vom 19. Mai 2009 sei ohnehin wegen fehlender Verteidigung unverwertbar, gilt es zu bemerken, dass die Bestellung eines amtlichen Verteidigers gestützt auf Art. 76a Abs. 2 aStPO GR – wie bereits oben dargelegt - ausser Betracht fiel, zumal die beschuldigte Person nicht mehr als 30 Tage in Untersuchungshaft gehalten wurde (Art. 76a Abs. 2 lit. b aStPO GR). Am 19. Mai 2009 konnte auch noch nicht damit gerechnet werden, dass die Anklage vor Gericht vertreten würde und im Falle einer Anklage eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren oder eine Massnahme im Sinne der Art. 59, 60, 61 und 64 StGB StGB ausgesprochen würde, zumal einzig der Sachverhalt mit Y. im Raum stand und X. nicht vorbestraft war. Vom Tatbestand der mehrfachen Schändung und/oder versuchter Pornographie war noch nicht die Rede. Schliesslich war die Untersuchungsrichterin auch nicht aufgrund von Art. 76a Abs. 2 lit.c aStPO verpflichtet, X. einen amtlichen Verteidiger zu bestellen, da die tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit der Strafsache nicht dergestalt war, dass angenommen werden musste, es sei zwingend eine amtliche Verteidigung zu bestellen. X. verlangte auch nicht nach einer Verteidigung, obwohl er, wie bereits mehrfach ausgeführt, bei der ersten Einvernahme darauf aufmerksam gemacht wurde, dass er das Recht habe, die Aussage zu verweigern und für das Verfahren einen privaten Verteidiger beizuziehen. Es gilt auch zu berücksichtigen, dass der private Verteidiger des Berufungsklägers in der Folge anlässlich der Zeugenaussagen des Vaters und der Grossmutter von Y. anwesend war (vgl. act. 4.17 und 4.19) und die Aussagen von S. im Wesentlichen mit den Aussagen des Vaters und der Grossmutter des Mädchens identisch sind. Die Prozesshandlung der Zeugeneinvernahme von S. ist – zumal X. seine Rechte unmittelbar, aber auch danach durch seine Verteidiger umfassend wahrnehmen konnte – verwertbar (vgl. dazu auch unter 7e). hh) Der Berufungskläger rügt sodann, es treffe nicht zu, dass die Erwähnung des Geschlechtsteils des Beschuldigten ohne Beeinflussung erfolgt sei. Die erste aktenkundige Erwähnung des Geschlechtsteils sei anlässlich der Befragung von Y. durch die Untersuchungsrichterin erfolgt (Transkript S. 11). Auch in Bezug auf das Wort „grusig“ sei festzustellen, dass es Frau U. gewesen sei, welche das Wort zuerst verwendet habe. In der Folge hätten Mutter, Vater und Grossmutter in ihren Aussagen den Inhalt der Befragung von Y. wiedergegeben, zumal sie Kenntnis von deren Aussagen gehabt hätten. Dem Berufungskläger ist insofern zuzustimmen, als es die
Seite 26 — 56 Untersuchungsrichterin war, welche das Geschlechtsteil anlässlich der Befragung von Y. zuerst erwähnte, indem sie das Mädchen fragte, ob sie denn einmal das Zipfeli des Berufungsklägers gesehen habe (act. 4.15 und 4.16, je S. 11). Y. antwortete darauf – und dies ist wesentlich - nicht einfach mit ja oder nein, sondern führte aus, sie habe einmal den Mund aufmachen und die Augen schliessen müssen und dann habe er das Zipfeli in den Mund getan (act. 4.15 und 4.16, je S. 11). Sie fasste somit das Geschehen in eigenen Worten und bestätigte nicht nur die Frage der Untersuchungsrichterin. Gemäss den Zeugenaussagen von S. (act. 4.11 S. 3), T. (act. 4.17 S. 2) und W. (act. 4.19 S. 2) war es denn auch Y., welche unmittelbar nach dem Vorfall das Wort „Zipfeli“ verwendet habe. Das Gericht hat keinen Anlass, um an den Aussagen der Angehörigen von Y. zu zweifeln. Zutreffend ist schliesslich auch, dass Frau U. zuerst das Wort „grusig“ erwähnt hat (act. 4.15 S. 11). Auf die Frage der Untersuchungsrichterin, ob denn noch jemand etwas mit ihr gemacht habe, was sie nicht so gerne gehabt habe und Y. diese Frage mit „Nein“ beantwortet hatte, ergänzte Frau U. die ursprüngliche Frage in dem Sinne, ob etwas „grusig“ gewesen sei. Y. verneinte auch diese Frage. Erst später (vgl. act. 15 S. 13 unten), als die Untersuchungsrichterin Y. fragte, ob es denn irgendwie gerochen habe, antwortete das Mädchen mit „ja, grusig“. Y. hat demnach nicht unmittelbar auf das fragliche Stichwort reagiert, sondern erst später. Sodann gilt es auch in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass gemäss Zeugenaussagen ihrer Angehörigen (S., act. 4.11 S. 3, W., act. 4.19 S.2), es wiederum Y. war, welche unmittelbar nach dem Vorfall das fragliche Wort zuerst ausgesprochen hat. Ihre Aussage lautete wie folgt:“Dr Zipfel vum X. stinkt denn grusig“(act. 4.19 S. 2). Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers ist es der Gutachterin nicht entgangen, dass die Befragerin direkte Fragen gestellt hat (vgl. act. 4.23, S. 33 f.). Die Befragung eines Kleinkindes im Alter von 3.5 Jahren berge eine zentrale Schwierigkeit in sich. Das Dilemma entstehe, da ein Kleinkind in der Regel ohne Fragen nicht in der Lage sei, ein Ereignis vollständig wiederzugeben. Da vorliegend der Versuch der Befragerin mit offenen Fragen zu tatrelevanten Informationen zu gelangen, fehlgeschlagen habe, habe die Befragerin direkte Fragen gestellt. In der Folge überprüfte die Gutachterin, ob diese Fragen einen suggestiven Einfluss hatten und gelangte zum Schluss, dass die Aussage von Y. nicht von dem Verlangen nach Erfüllung von Erwartungen der Erwachsenen geprägt sei. Gegen eine Beeinflussung durch Suggestion und für die Erlebnisbasis einer Aussage spreche die Eigenständigkeit der Aussage. Die Eigenständigkeit der Aussage liege insbesondere vor, wenn es zu einer Spontanpräzisierung der Aussage komme. Wenn diese Spontanpräzisierung dazu auch bedeutsame Glaubhaftigkeitsmerkmale wie phänomengebundene Schilderungen unverstandener Handlungselemente“, „Schilderung von Sinnesempfindungen oder Ergänzun-
Seite 27 — 56 gen, die die logische Konsistenz und Anschaulichkeit einer Aussage erhöhen“, enthalte, dann würden aussageimmanennte Merkmale vorliegen, die sich weder theoretisch noch empirisch als potenzielles Suggestionsprodukt interpretieren liessen (Greuel, 1997). Die suggestiven Elemente in Y.s Befragung hätten sich auf die eigenständigen Aussagen des Kindes nicht ausgewirkt. Die Aussage von Y. enthalte auch die oben genannten Glaubhaftigkeitsmerkmale, was ebenfalls die Eigenständigkeit und die Qualität der Aussage belege. Y. bejahe nicht einfach eine Frage innerhalb der Befragung, sondern schildere von sich aus eine selbständige Antwort. Beispielsweise sage sie auf die Frage, ob sie X. Zipfeli gesehen habe: „Amol Mul müessa offatua und d Auge zua und denn hät er ds Zipfeli ins Mul tua“ (Wortprotokoll, act. 4.15 S. 11). Sie antworte nicht darauf, ob sie es gesehen habe, sondern produziere eine eigenständige Aussage, dessen Qualität hoch einzuschätzen sei. Es bestehe kein Grund zu der Annahme, dass das Kind genau wisse, weshalb es befragt werde und dementsprechend eine „gute Leistung“ erbringen wolle. Zusammenfassend könne gesagt werden, dass in der offiziellen Befragung keine Hinweise auf Verfälschung der Aussage bezüglich des Kerngeschehens durch Suggestion haben gefunden werden können. Die einzige Beeinflussung, die im Rahmen der Befragung habe beobachtet werden können, bestehe darin, dass die Interviewerin betone, man könne sich nicht immer an alles erinnern, was Y. selber im Verlauf des Interviews einige Male aufbringe (Wortprotokoll, act. 4.15 S. 12 und S. 16). Diese Beeinflussung, so die Gutachterin, könnte zur Begünstigung der Nullhypothese führen, da dadurch weniger Informationen über die mögliche Tat gewonnen werden könnten. Diese Beeinflussung resultiere jedoch nicht in Verfälschung der tatrelevanten Information. ii) Der Berufungskläger bringt sodann vor, die Gutachterin habe dem Umstand, dass das Mädchen bei der Untersuchungsrichterin die Frage bejaht habe, ob ihm schon einmal „so etwas“ erzählt worden sei, gar keine Beachtung geschenkt. Die Gutachterin habe dieses zentrale Element übergangen. Die Vorinstanz habe es sich allzu einfach gemacht, wenn sie der Gutachterin unterstelle, sie habe die Aussage sehr wohl zur Kenntnis genommen, die Sache aber einfach auf sich beruhen lassen, weil sie nicht geeignet gewesen sei, das Resultat zu beeinflussen. Bei der Erstellung eines aussagepsychologischen Gutachtens sei gemäss Rechtsprechung von der Unwahrhypothese auszugehen, das heisst, es werde zum Ausgangspunkt genommen, dass die Aussage auch nicht realitätsbegründend sein könne. Dazu gehöre auch, den Erfahrungshintergrund des Kindes auszuleuchten. Hier habe die Gutachterin versagt. Das Gutachten sei damit unvollständig und ungenügend. Es ist dem Berufungskläger insofern zu folgen, als die Gutachterin nicht ausdrücklich zu der
Seite 28 — 56 Aussage von Y. Stellung genommen hat, wonach sie die Frage bejaht hat, dass andere Leute ihr „so etwas“ erzählt hätten (vgl. act. 4.15 S.16). Dr. phil. Revital Ludewig wurde aber bei der Mandatierung ausdrücklich auf die entsprechende Stelle bei der Einvernahme von Y. hingewiesen (act. 4.20). Es ist somit davon auszugehen, dass die Gutachterin Kenntnis von der fraglichen Aussage von Y. genommen hat, dieser Aussage aber nicht weitergehende Bedeutung zugemessen hat. Die Gutachterin hielt denn auch dafür, dass eine zweite Befragung von Y. keine verwertbaren Informationen zutage fördern könne (act. 4.23 S. 15), zumal die Wahrscheinlichkeit immer grösser werde, dass Kleinkinder im Vergleich zu ihrer Erinnerung unmittelbar nach dem Ereignis wichtige Informationen auslassen oder Informationen anfügen, die plausibel, aber nicht zutreffend seien. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, enthalten die Akten keinerlei Hinweis, wonach Y. vor dem fraglichen 25. April 2009 von einer Person oder von anderer Stelle (beispielsweise Fernsehen) von einem „in den Mund Nehmen“ des Glieds jemals erfahren haben könnte. Keiner der Angehörigen machte Aussagen, welche in diese Richtung gedeutet werden könnten. Aufgrund der gesamten Umstände ist auszuschliessen, dass sie diesen Vorgang auf ihren Nachbarn X. übertragen haben könnte, ohne ihn selber erlebt zu haben. jj) Der Berufungskläger hält sodann dafür, die Gutachterin habe die Aussagen des Kindes behandelt, als seien es solche eines Erwachsenen. Deutlich werde dies auf S. 30, wo ausgeführt werde, Y. habe den Beschuldigten deliktsspezifisch entlastet. Dies möge objektiv zutreffen. Entscheidend könne dies aber nur sein, wenn sich die Aussageperson dieses Umstandes bewusst sei. Anhaltspunkte dafür würden in der Videobefragung fehlen. Diese Rüge ist unbegründet. Wie bereits unter E. 8. c.ee ausgeführt, waren der Gutachterin immer die besonderen Umstände der Einvernahme eines Kleinkindes bewusst. Die Gutachterin ist im fraglichen Zusammenhang der Frage nachgegangen, ob Y. mit ihren Antworten X. auch entlastet und nicht nur belastet hat und ist dabei zum Schluss gekommen, dass sie ihn auch entlastet. In der Rechtspsychologie wird dies als Hinweis auf eine sachliche, nicht voreingenommene Aussagehaltung gedeutet (act. 4.23, S. 30). Wie die Vorinstanz auch in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat, war es die Expertin, welche die Antworten des Mädchens deutete und zum Schluss kam, Y. habe die beschuldigte Person damit deltiksspezifisch entlastet. Dieser Schluss ist nachvollziehbar, zumal Y. zu Beginn der Videobefragung die Frage verneinte, ob etwas anderes gewesen sei, als sie die Puppe holen gegangen sei, und sie auch die weitere Frage verneinet, ob sie bei X. einmal etwas gemacht habe, was sie nicht gewollt habe. Das Mädchen hat damit die beschuldigte Person bezüglich möglicher weiterer Se-
Seite 29 — 56 xualstrafvorfälle entlastet. Dass sich Y. des Umstandes bewusst war, dass sie mit diesen Aussagen den Berufungskläger deliktsspezifisch entlastet, wird nicht vorausgesetzt. kk) Schliesslich behauptet der Berufungskläger, so klar könnten die Aussagen des Mädchens gegenüber dem Vater nicht gewesen sein, ansonsten die Eltern nicht mit einer Anzeige gezögert hätten. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Der Vorfall ereignete sich am Samstag, 25. April 2009, um rund 17.00 Uhr. Noch am selben Tag kontaktierte der Bruder von S. mit Ermächtigung der Eltern des Mädchens die Fachstelle Kindesschutz (act. 4.24). Am Montag, 27. April 2009, 14.55 Uhr, machten die Eltern des Mädchens eine Anzeige bei der Fahndung in J. (vgl. act. 4.1). Dass diese Anzeige zwei Tage nach dem Geschehen erfolgt ist, ist nachvollziehbar, weil vor allem die Mutter und die Grossmutter von Y. auch Hemmungen hatten, eine Anzeige gegen den Nachbarn und Kollegen zu erstatten. Wie S. anlässlich ihrer Einvernahme vom 19. Mai 2009 (vgl. act. 4.11) zudem glaubhaft versichert hat, wollten sie mit Rücksicht auf R., der Tochter des Berufungsklägers, die zum fraglichen Zeitpunkt bei ihrem Vater weilte, mit der Anzeige zuwarten. Sie wollten nicht, dass die Polizei in Anwesenheit des Mädchens zu Hause bei X. erscheint. ll) Im Resultat kann somit festgestellt werden, dass die Kritik des Berufungsklägers an der Person und am Gutachten von Dr. phil. Revital Ludewig unberechtigt ist. Das Gutachten ist in sich schlüssig, stimmig und überzeugend. Die Vorgehensweise von Dr. phil. Revital Ludewig entspricht der in BGE 128 I 81 E. 2 umschriebenen und für die Abklärung des Wahrheitsgehalts von kindlichen Zeugenaussagen dargelegten Methodik. Wie bereits ausgeführt (E. 8.c.aa), darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen und vorliegend hat die I. Strafkammer des Kantonsgerichts denn auch keinen Grund, um an den kompetenten Ausführungen der Gutachterin zu zweifeln. Es ist somit davon auszugehen, dass der Sachverhalt sich so abgespielt hat, wie ihn die Staatsanwaltschaft in ihrer Anklageschrift vom 5. August 2010 (act. 1.41) dargelegt hat. d)aa) Kommt hinzu, dass Y. unmittelbar nach dem Geschehen den Übergriff zuerst ihrem Vater, sodann ihrer Mutter und später auch noch ihrer Grossmutter geschildert hat. bb) S., die Mutter von Y., erklärte in ihrer Zeugeneinvernahme vom 19. Mai 2009 (act. 4.11), dass sie mit X. immer ein gutes Verhältnis hatte. Sie würden sich seit ihrer Kindheit kennen, seien zusammen in den Kindergarten und in die Schule ge-
Seite 30 — 56 gangen. Auch als Nachbaren hätten sie ein gutes Verhältnis gehabt. Zwar hätten sie sich nicht so oft gesehen, da X. während des Tages arbeite, jedoch hätten sie zwei bis dreimal zusammen ein Nachtessen eingenommen. Am besagten Tag sei Y. draussen im Sandkasten am Spielen gewesen. X. und seine Tochter R. seien ebenfalls draussen gewesen. R. habe mit ihrem Vater gesprochen, sie glaube, R. habe gefragt, ob sie ihre Puppe Y. geben dürfe. Danach sei R. auf sie zugekommen und habe sie ebenfalls gefragt, ob sie die Puppe Y. geben könne. Sie sei damit einverstanden gewesen, worauf Y. mit R. und X. ins Haus gegangen seien. Sie selber sei zuerst noch zum Sandkasten gegangen, um AA., ihren kleinen Sohn zu holen. Dies sei höchstens fünf Minuten später gewesen. Sie sei dann mit AA. bei X. in das Badezimmer gegangen, um AA. noch die Hände zu waschen. Zuerst sei sie zur Hauseingangstüre gelaufen und habe gerufen. Da habe ihr X. geantwortet, sie solle um das Haus herum laufen und über die Terrasse das Haus betreten. Als sie das Haus betreten habe, sei Y. bereits im oberen Stock gewesen. Der Berufungskläger sei unten gewesen und sei mit ihr ins Badezimmer gegangen. Danach seien sie gemeinsam ins obere Stockwerk gegangen. Nachdem Y. die Puppe erhalten hatte, seien sie gemeinsam nach Hause gegangen. Y. sei sodann zu ihrem Vater ins Wohnzimmer geschritten und habe zu diesem gesagt:“Du Papi, dr X. hät miar das Zipfeli ins Muul to.“ Ihr Mann sei dann ausgerastet. Bereits zwei Wochen zuvor hatte Y. erzählt, dass X. ihr seine Hände in die Hose gehalten habe. Damals habe ihr Mann gesagt, dass er nicht wolle, dass Y. alleine bei X. sei. Auf die Frage, ob Y. noch andere Personen vom fraglichen Vorfall erzählt habe, führte S. aus, Y. habe es auch ihrer Mutter erzählt. T., der Vater von Y. sagte am 12. Januar 2010 (vgl. act. 4.17) als Zeuge aus, sie hätten mit X. ein relativ gutes Verhältnis gehabt. Am besagten Nachmittag habe er Y. in der Stube vorgefunden. Diese habe folgendes gesagt:“Papi, X. hät miar ds Zipfeli ins Mul getan.“ Er sei damals alleine mit Y. in der Stube gewesen. Danach habe er seine Frau gesucht und sie gefragt, ob sie bei X. gewesen sei. Sie habe ausgeführt, sie sei für fünf Minuten dort gewesen. Danach habe er ihr erzählt, was Y. ihm berichtet hatte. Er sei geschockt gewesen und habe X. aufsuchen wollen. Seine Ehefrau habe ihm aber gesagt, sie sollten zuwarten. Zwischenzeitlich sei die Schwiegermutter eingetroffen. Sie fragte, ob Y. vom Vorfall mit X. erzählt habe. Er habe die Polizei informieren wollen. Die Schwiegermutter habe aber auch gemeint, es sei besser, zuzuwarten und vorerst mit X. zu reden. Die Grossmutter von Y., W., führte anlässlich ihrer Befragung als Zeugin aus (act. 4.19), sie kenne X. seit er zwei Jahre alt gewesen sei. Am besagten Tag seien Y.
Seite 31 — 56 und ihr Bruder in der Stube gewesen, als sie zwischen 16.00 Uhr und 18.00 Uhr bei der Familie S.T. eingetroffen sei. Y. sei auf sie zugekommen und habe gesagt: “Dr Zipfel vum X. stinkt denn grusig“. Sie habe sofort gefragt, woher sie denn dies wüsste, worauf Y. folgendes geantwortet habe:“ Will er na miar ins Mul gstreckt hät“. Sie habe dann bemerkt, dies sei nicht wahr. Y. habe sie dann mit grossen Augen angeschaut und habe ganz bestimmt hervorgehoben, dass dies wahr sei. Anschliessend sei ihr in den Sinn gekommen, dass etwa vor zwei Jahren über Vorfälle in einem Musiklager geredet worden sei. Sie hatte sich damals sehr für X. eingesetzt. Danach habe sie Schritte im oberen Stockwerk gehört. S. sei ihr in der Folge entgegengekommen und habe verweinte Augen gehabt. T. sei ausser sich gewesen und habe auch geweint. Sie hätten ihn zurückhalten müssen, damit er sich nicht sofort zu X. begeben hätte. Dies hätten sie nicht gewollt, zumal R., die Tochter des Berufungsklägers, sich damals bei ihm aufgehalten habe. cc) X. führte am 29. April 2009 aus (vgl. act. 5.4), er habe keinen Kontakt zu Y.. Er sehe sie manchmal draussen, weil er ja ihr Nachbar sei. Am besagten Tag seien alle gemeinsam, also S., Y. und seine Tochter R. in das Zimmer von R. gegangen und hätten die Sachen angeschaut, welche Y. habe mitnehmen wollen. Diese hätten dann die Sachen mitgenommen, die sie gewollt hätten und seien gegangen. Er sei nie allein mit Y. gewesen. S. habe immer Blickkontakt zu ihm gehabt. Y. sei nie alleine bei ihm gewesen. Auf die Frage, ob Y. ihn einmal nackt gesehen habe, antwortete er:“ Nein, nicht das ich wüsste. Dann hätte sie durchs Fenster schauen müssen.“ Auch die Frage, ob Y. sein Glied schon einmal gesehen habe, beantwortete er mit nein. Auf den Vorhalt, Y. behaupte, er habe ihr sein Glied in den Mund gesteckt, sagte er, dies stimme nicht, Y. habe ihn noch nie nackt gesehen. Er verneinte schliesslich die Frage, ob er sich zu Kindern sexuell hingezogen fühle. Am 27. Mai 2009 (act. 5.7) wurde X. polizeilich einvernommen, nachdem er die Gelegenheit hatte, der Videoeinvernahme von Y. sowie der Befragung von S. beizuwohnen. Zu den Aussagen von Y. äusserte er sich dahingehend, er nehme diese zur Kenntnis. In Bezug auf die Aussagen von S. meine er, gewisse Differenzen festgestellt zu haben. So stimme das Datum nicht. S. habe ausgesagt, das fragliche Ereignis habe am Samstag, 25. April 2009, stattgefunden, während er die Meinung vertrete, Y. habe am Sonntag, 26. Mai 2009, die Puppe abgeholt. Ihm sei auch aufgefallen, dass S. ausgeführt habe, sie sei von hinten über die Terrasse ins Haus gekommen. Richtig sei, dass sie durch die Haupteingangstüre gekommen sei. S. habe anschliessend noch die Hände ihres kleinen Jungen im Toilettenraum gewaschen. S. habe ihre Tochter höchstens einige Augenblicke nicht im Blickfeld gehabt. Dies aus dem Grund, weil Y. und R. etwas früher zum Haus geschritten seien und S. noch
Seite 32 — 56 ihren Jungen geholt habe. Er sei nie alleine mit Y. gewesen und habe ihr auch die Hände nicht gewaschen. Er habe nicht darauf geachtet, ob Y. schmutzige Hände gehabt habe, als sie zu ihm gekommen sei. dd) Der Berufungskläger behauptete anlässlich seiner Einvernahme bei der Untersuchungsrichterin und der Polizei, nie mit Y. alleine gewesen zu sein. Demgegenüber führt S. in ihrer Einvernahme vom 19. Mai 2009 (act. 4.11) aus, Y. sei mit X. ins Haus gegangen, während sie zuerst noch zum Sandkasten gelaufen sei, um AA., den kleinen Bruder von Y., zu holen und erst danach habe sie sich zum Haus des Berufungsklägers begeben. Dies sei höchstens fünf Minuten später gewesen. Auf die Frage der Untersuchungsrichterin, ob es höchstens fünf Minuten gedauert habe, bis sie zusammen mit AA. zum Haus von X. geschritten sei, antwortete S., es sei schon möglich, dass es fünf Minuten gedauert habe. Sie habe sich zum Sandkasten begeben und habe AA. geholt. Ein anderes Mädchen sei auch dort gewesen. Diesem Mädchen habe sie erklärt, dass sie rasch weggehen würden. Allenfalls habe es sieben Minuten gedauert. Sie könne sich in diesem Punkt nicht festlegen (act. 4.11, S. 3). X. selbst hat sodann in der Einvernahme vom 27. Mai 2009 (act. 4.12, S. 3, Frage 18) in diesem Zusammenhang ausgesagt, er sei mit Y. und R. etwas früher nach Hause gelaufen, da S. noch ihren Jungen geholt habe. Somit bestätigt selbst der Berufungskläger, dass die Mutter des Mädchens erst etwas später bei ihm zu Hause eingetroffen ist und er sich ohne ihre Gegenwart mit Y. in seinem Haus aufgehalten hat. ee) Der Berufungskläger rügt sodann, die Aussagen der Mutter könnten nichts direkt zur Frage beitragen, was das Kind erlebt habe. Sie würden nur etwas darüber aussagen, was das Kind gesagt habe. Die Aussagen würden auch in Widerspruch zu den Videoaussagen stehen. Die Aussagen von Vater und Grossmutter seien rund neun Monate nach der Einvernahme der Mutter erfolgt. Die drei fraglichen Personen seien in dieser Zeit in stetigem Kontakt gestanden und hätten sich gegenseitig beeinflusst. Die Aussagen seien deshalb von geringem Wert. Die Grossmutter gebe sodann an, das Kind sei absolut aufgebracht gewesen. Davon sei in der Videobefragung nichts zu spüren. Der Argumentation des Berufungsklägers kann in diesem Punkt nicht gefolgt werden. Auch wenn die Einvernahmen von Vater und Grossmutter rund neuen Monate nach dem fraglichen Ereignis stattgefunden haben, gilt es zu beachten, dass die Aussagen sich in den wesentlichen Punkten decken und kein Grund ersichtlich ist, weshalb sich die drei Personen zu Ungunsten von X. hätten äussern sollen. Die
Seite 33 — 56 Eheleute S.T. haben beide berichtet, dass sie zum Berufungskläger ein gutes Verhältnis pflegten (act. 4.11 und act. 4.17) und W. erklärte, sie kenne X. seit er zwei Jahre alt sei. Sie habe den Berufungskläger sehr gerne gehabt (act. 4.19). Als über Vorfälle an einem Musiklager geredet worden sei, habe sie sich sehr stark für X. eingesetzt. Es ist kaum anzunehmen, dass die Eltern und die Grossmutter von Y. in Kenntnis des guten nachbarschaftlichen Verhältnisses die Angelegenheit zur Anzeige gebracht hätten, wenn sie nicht davon überzeugt gewesen wären, dass das von ihnen zu Protokoll gegebene auch tatsächlich so passiert ist. Im Weiteren kann keine Rede davon sein, dass die Aussagen der Angehörigen sich nicht mit den Aussagen des Mädchens decken würden. Vielmehr ist der Kerngehalt aller Aussagen identisch und widerspruchsfrei, was ebenfalls dafür spricht, dass der Übergriff in der von der Anklagebehörde behaupteten Weise stattgefunden haben muss. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Videobefragung des Mädchens am 1. Mai 2009 stattgefunden hat, während der fragliche Vorfall sich am 25. April 2009 zugetragen hat. Am gleichen Tag hat Y. der Grossmutter vom Übergriff berichtet. Es ist deshalb nicht aussergewöhnlich, wenn sie am Tag des Geschehens bei der Grossmutter einen aufgebrachten Eindruck hinterlassen hat, während dies bei der später stattgefundenen Videobefragung nicht mehr der Fall war. ff) Zusammenfassend kann somit festgestellt werden, dass die Aussagen der Angehörigen von Y. im Kerngehalt übereinstimmen und widerspruchsfrei sind und den Sachverhalt bestätigen, den Y. selbst bei der Videobefragung geschildert hat. Auch wenn die Angehörigen beim fraglichen Übergriff nicht zugegen waren, so wurden sie unmittelbar danach von Y. darüber in Kenntnis gesetzt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist es nicht vorstellbar, dass ein 3 1/3-jähriges Kind Aussagen zu sexuellen Handlungen macht, welche es nicht selber erlebt hat, und zwar gegenüber den Eltern und der Grossmutter in gleicher Weise. Zudem ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Eltern und die Grossmutter des Kindes das freundschaftliche Verhältnis zum Berufungskläger ohne Grund hätten zerstören und das Kind dem Druck eines Verfahrens hätten aussetzen wollen, wenn sie nicht überzeugt gewesen wären, dass sich alles so zugetragen hat, wie Y. dies geschildert hat. e)aa) Gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB wird unter anderem mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, es zu einer solchen sexuellen Handlung verleitet oder es in eine sexuelle Handlung einbezieht. Da der Tatbestand nach bundesrechtlicher Rechtsprechung nur das Rechtsgut „Sexuelle Entwicklung von Unmündigen“ schützt, findet keine Unterscheidung nach Art und Umfang des Zwanges statt, den
Seite 34 — 56 der Täter auf das Kind ausübt (BGE 120 IV 6,9). Sexuelle Handlungen sind beispielsweise der Beischlaf; orale und anale Penetration; Einführung von Gegenständen in Vagina oder Anus; Reiben des Geschlechtsteils des Täters oder der Täterin an den Genitalien oder an die Brust des Opfers; leichte Griffe an die Genitalien über den Kleidern eines Kindes. Auch im Zusammenhang mit den oben aufgeführten Sachverhalten sind die gesamten objektiven Umstände des sexuellen Übergriffes zu berücksichtigen (vgl. Philipp Maier, in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II: Art. 111-401 StGB [Hrsg. Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger], Basel 2003, N 7 ff. zu Art. 187 StGB). In subjektiver Hinsicht wird Vorsatz verlangt, wobei Eventualvorsatz genügt. Dabei braucht der Täter keine exakte Vorstellung darüber zu haben, welche Bedeutung sein Verhalten für das betroffene Opfer hat. Der Täter sollte sich aber die zugrundeliegende soziale Wertung seines Verhaltens in groben Zügen vorstellen können. Zudem ist erforderlich, dass der Täter weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass das Kinder unter 16 Jahre alt ist und mehr als 3 Jahre jünger ist als er (Philipp Maier, in Balser Kommentar, a.a.O. N 15 zu Art. 187 StGB). bb) Wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht, wird mit einer Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 191 StGB). Als Opfer kommen grundsätzlich alle Personen, unabhängig von Alter und Geschlecht in Frage. Das Gesetz verlangt aber, dass das Opfer im Moment der Tat entweder zum Widerstand unfähig oder urteilsunfähig ist. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Urteilsunfähigkeit des Opfers nach relativen Kriterien zu bestimmen. Konkret ist abzuklären, „ob das Opfer in bezug auf die sexuellen Handlungen seelisch in der Lage war, sich gegen diese zu wehren [ … ] und ob es darüber entscheiden konnte, die sexuellen Kontakte haben zu wollen oder nicht“ (BGE 120 IV 194, 198). Die Anforderungen an die Kenntnis der Tragweite der sexuellen Handlungen sind nicht allzu hoch anzusetzen. Es genügt, wenn das Opfer in der Lage ist, die ungefähre Bedeutung der sexuellen Handlung und ihrer Folgen zu erfassen sowie einen Willen bezüglich des fraglichen sexuellen Kontaktes zu bilden und auch zu äussern. Das Opfer ist widerstandsunfähig, wenn es physisch nicht in der Lage ist, sich gegen den sexuellen Übergriff des Täters zur Wehr zu setzen. Beim Zustand kann es sich um dauernde oder vorübergehende, chronische oder situationsbedingte Ausfallerscheinungen handeln wie zum Beispiel während schweren psychischen Defekten (hochgradige Intoxikation durch Alkohol oder Drogen), bei körperlicher Invalidität, während einer Fesselung oder in einer besonderen Lage (gynäkologische Untersuchung in einem Behandlungsstuhl, Behandlung beim Zahnarzt). Erforderlich ist stets, dass die Wi-
Seite 35 — 56 derstandsunfähigkeit gänzlich aufgehoben und nicht nur in irgendeinem Grade beeinträchtigt oder eingeschränkt ist. Auch Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren können Opfer einer Schändung werden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist in der Ausnützung der durch die Urteilsunfähigkeit bedingten Hilflosigkeit eines Kindes eine weitergehende Rechtsgutverletzung zu sehen, welche nicht vom Schutzbereich des Art. 187 StGB umfasst wird. Entscheidend – so das Bundesgericht – ist, ob das Kind im Tatmoment in Bezug auf die sexuellen Handlungen seelisch in der Lage war, darüber zu entscheiden, ob es die sexuelle Handlung wollte oder nicht. Die Anwendung von Art. 191 StGB setzte bei einem Kind voraus, dass zur Ausnützung der mangelnden Reife offenkundig ein Missbrauch der Urteilsunfähigkeit oder eine anders begründete Widerstandsunfähigkeit des Kindes hinzukomme. Eine allein altersbedingte Urteilsunfähigkeit dürfe nur zurückhaltend angenommen werden (BGE 120 IV 194). Konkret wurde bei einem 4 Jahre und 11 Monate alten Kind eine vollständige, altersbedingte Urteilsunfähigkeit bejaht. In subjektiver Hinsicht wird vorsätzliches Handeln verlangt, wobei Eventualvorsatz genügt. Die Formulierung „in Kenntnis ihres Zustandes“ soll sicherstellen, dass der Täter die Widerstandsunfähigkeit beziehungsweise die Urteilsunfähigkeit des Opfers auch wahrgenommen hat (vgl. Philipp Maier, in: Basler Kommentar, a.a.O., N 4 ff. zu Art. 191 StGB, mit weiteren Hinweisen). cc) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht zwischen Art. 191 StGB und 187 StGB Idealkonkurrenz. Begründet wird dies mit dem Umstand, dass Art. 187 StGB die ungestörte sexuelle Entwicklung junger Menschen, Art. 191 StGB jedoch die Selbstbestimmung in sexueller Hinsicht schützt (vgl. Philipp Maier, in: Basler Kommentar, a.a.O., N 4 ff. zu Art. 191 StGB, mit Hinweis auf BGE 120 IV 194). dd) Es besteht kein Zweifel, dass die Aufforderung an die damals 3 1/3-jährige Y., die Augen zu schliessen und den Mund zu öffnen, und das daraufhin erfolgte Einschieben des Glieds in den Mund des Mädchens, eine sexuelle Handlung mit einem Kind im Sinne von Art. 187 StGB darstellt. X. wusste, dass es sich bei Y. um ein Kind unter 16 Jahren handelt. Ebenso war ihm zweifellos die sexuelle Bedeutung seiner Handlung bewusst. Demnach hat X. – wie dies die Vorinstanz zutreffend erkannt hat – den Tatbestand von Art. 187 Ziff. 1 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Im Weiteren war die zum Tatzeitpunkt 3 1/3 Jahre alte Y. in Bezug auf die sexuelle Handlung, in die sie X. mit einbezog, weder seelisch in der Lage, sich gegen diese
Seite 36 — 56 zu wehren, noch konnte sie darüber entscheiden, ob sie den sexuellen Kontakt haben wollte oder nicht. X. hat neben der Ausnützung der mangelnden Reife von Y. offenkundig auch deren Urteilsunfähigkeit missbraucht. Er hat die Urteilsunfähigkeit des Kindes zweifellos wahrgenommen, weshalb er neben Art. 187 Ziff. 1 StGB auch den Tatbestand von Art. 191 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt hat (vgl. BGE 120 IV 194, E. 2.c). 9. Gemäss Anklageschrift Seite 3, II/Ziffer. 1.1 wird X. vorgeworfen, im August 2005, anlässlich eines Festes der Musikgesellschaft C. in einem Stall in C. der auf einem Strohballen liegenden P. sexuell motiviert vom Bund her in die Hose gegriffen und sie mit der Hand an den Schamlippen berührt zu haben. a) Der Berufungskläger rügt, der Text der Anklageschrift und die zugrundeliegende Aussage der Geschädigten würden an einem Widerspruch leiden. Es sei nicht möglich, dass der Beschuldigte der Geschädigten in die Hose gegriffen habe, wenn er sie noch eben mit einer Jacke zugedeckt haben soll. Die Jacke hätte mindestens beiseite geschoben werden müssen. Der ganze Vorgang habe sich jedenfalls nicht so abgespielt, wie er geschildert worden sei. Um das angebliche Geschehen in beweiskräftiger Form nachvollziehen zu können, würde es an den nötigen Details fehlen. Die notwendigen Fragen seien nicht gestellt worden. Zudem seien die Aussagen von P. äusserst vorsichtig zu würdigen. Dies zeige ein anderer Vorfall, welcher in der Anklageschrift unter Ziff. 1.2 beschrieben worden sei, nämlich dass der Berufungskläger P. unter dem Rock vorsätzlich am Gesäss berührt habe. Ursprünglich habe aber P. angegeben, die beschuldigte Person habe sie nach einem Schwächeanfall alleine hochgehoben und weggetragen. Dabei habe er unter den langen Rock gelangt und ihr in sexueller Absicht zwischen die Beine gegriffen (act. 5.5, S. 3). Soweit sie wisse, habe dies niemand beobachtet. Als Zeugin habe sie jedoch angegeben, die beschuldigte Person habe sie alleine getragen und sie unter dem Rock an den Gesässbacken berührt. Es seien noch viele Leute anwesend gewesen (act. 5.9, S.5). Diese beiden Aussagen seien nicht in Übereinstimmung zu bringen. Die Zeugen hätten denn auch das Geschehen ganz anders geschildert, weshalb die widersprüchlichen Aussagen von P. sich nicht haben bestätigen lassen und die Vorinstanz in diesem Punkt zu einem Freispruch gekommen sei. Thematisch betreffe der vorliegende Anklagepunkt das Gleiche. Ausgangspunkt sei jeweils das Berühren an den Schamlippen. Im eben geschilderten Anklagepunkt habe dies nicht aufrecht erhalten werden können. In der zur Debatte stehenden Anklageziffer 1.1 habe es aber keine Zeugen gegeben. Dieser Argumentation kann – wie noch zu zeigen sein wird – nicht gefolgt werden.
Seite 37 — 56 b)aa) Anlässlich der polizeilichen Einvernahme von P. vom 5. Mai 2009 (vgl. act. 5.5) führte diese im hier interessierenden Zusammenhang aus, im August 2005 habe in einem Stall in C. (Örtlichkeit FF.) ein Fest stattgefunden. Während des Nachtessens habe sie sich plötzlich unwohl gefühlt und sie habe sich nach unten begeben, wo sie sich auf eine Strohballe gelegt habe. Anfänglich habe sie sich dort alleine aufgehalten. Plötzlich sei X. erschienen und habe sich unaufgefordert um sie gekümmert. Sie habe ihn aufgefordert zu gehen, da sie alleine sein wollte. Der Berufungskläger habe sie jedoch mit einer Jacke zugedeckt. Dabei habe er ihr mit der Hand in die Hose gegriffen. Sie sei auf dem Rücken gelegen. X. habe ihr mit der flachen Hand vom Bauch her unter ihre Jeans und Unterhosen gegriffen. Mit der Hand habe er ihre Schamlippen berührt. Dieser Vorgang habe nur einige Sekunden gedauert, das heisst, X. habe die Hand sofort wieder zurückgezogen. In der Folge sei X. wieder nach oben gegangen. Kurze Zeit später seien andere Mitglieder der Musikgesellschaft gekommen und hätten sie nach Hause und anschliessend ins Spital gebracht. Sie sei damals viel zu schlapp gewesen, um sich gegen X. wehren zu können. Sie habe niemandem etwas von dem Vorfall erzählt und habe auch mit ihm nie darüber gesprochen. Sie sei total überrascht gewesen von dem, was passiert sei und habe nicht gewusst, wie sie darauf hätten reagieren sollen. Zudem habe sie X. damals nicht gut gekannt und Angst vor seiner Reaktion gehabt, sollte sie von dieser Sache erzählen. bb) X. führte am 27. Mai 2009 aus (vgl. act. 5.7, S. 5), er glaube, sich an das Fest zu erinnern. P. habe an diesem Fest eine Art Zusammenbruch erlitten. Genau könne er sich jedoch nicht daran erinnern. P. sei mehrmals, auch an Musikproben, zusammengeklappt. Auf Vorhalt hin, P. sei anlässlich dieses Festes ebenfalls von einem Unwohlsein betroffen gewesen und habe sich hingelegt, worauf er sich zu ihr begeben und ihr zwischen die Beine gegriffen habe, meinte X., daran könne er sich nicht erinnern. Er sei nie mit ihr alleine gewesen, er höre heute von diesem konkreten Vorwurf zum ersten Mal. Anlässlich der Konfrontbefragung vom 10. Juni 2009 (act. 5.9) erklärte P., sie habe wie einen Anfall einer Bewusstlosigkeit gehabt. Weil sie sich unwohl gefühlt habe, habe sie sich auf einen Strohballen hingelegt. Dann sei X. hinzugekommen. Sie habe ihm jedoch gesagt, er müsse nicht bei ihr bleiben, sie könne alleine bleiben. Er habe sie jedoch in der Folge mit einer Jacke zugedeckt. Danach habe er mit einer Hand in ihre Hose gefasst. Er habe dazu seine Hand unter den Bund von vorne in ihre Hose gesteckt und wirklich runter, das heisst bis an die Schamlippen. Dies sei unterhalb der Unterhose gewesen. Die Berührung an der Schamlippe sei nur ganz kurz gewesen. Alles sei sehr schnell