Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 5. August 2010 Schriftlich mitgeteilt am: SK1 10 24 [nicht mündlich eröffnet] Urteil I. Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Brunner und Michael Dürst Redaktion Aktuarin ad hoc Peng In der strafrechtlichen Berufung des X., Angeklagter und Berufungskläger, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 23. März 2010, mitgeteilt am 21. April 2010, in Sachen der Staatsanwaltschaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Anklägerin und Berufungsbeklagte, gegen den Angeklagten und Berufungskläger, betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, hat sich ergeben:
Seite 2 — 24 I. Sachverhalt A. Als X. geboren wurde, war seine Mutter 16 Jahre alt. Deshalb lebte er zunächst bei einem Onkel. Als die Mutter später heiratete, zog X. im Alter von vier Jahren zusammen mit ihr und dem Stiefvater nach A. und später nach B.. Zusammen mit einem jüngeren Halbbruder wuchs er dort bei seiner Mutter und dem Stiefvater auf. Nach dem Schulabschluss absolvierte er von 1987 bis 1991 eine Lehre als Radio/TV-Elektroniker. In der Folge arbeitete er unter anderem einige Jahre als Chauffeur und dann als Magaziner im „C.“ in D.. Im Juli 2007 trat er bei der Firma „E. AG“ in F. eine Stelle als Staplerfahrer an. Dort war er bis Ende 2009 tätig. Seither ist er arbeitslos und erhält Arbeitslosengeld. Gemäss Leumundsbericht führt der Angeklagte „ein normales Leben“. Er sei nie negativ aufgefallen. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist X. mit zwei Eintragungen verzeichnet. Am 9. April 2002 verurteilte ihn der Kreispräsident Lugnez wegen Fahren in angetrunkenem Zustand und Verletzung der Verkehrsregeln zu drei Monaten Gefängnis. Ausserdem wurde eine ambulante Behandlung angeordnet. Am 4. März 2008 verurteilte ihn der Kreispräsident Chur wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121) und mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a BetmG zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 70.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie einer Busse von Fr. 800.-. Im vorliegenden Verfahren wurde X. psychiatrisch begutachtet. Dr. med. G. von der Klinik Beverin kommt in seinem Gutachten vom 11. Januar 2010 im Wesentlichen zum Schluss, dass X. im Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Taten sowohl an einer Opiat- als auch einer Alkoholabhängigkeit gelitten habe, seine Schuldfähigkeit leichtgradig vermindert gewesen sei, bei X. eine Rückfallgefahr bestehe, die Abhängigkeitserkrankung des Angeklagten behandelbar sei, wobei die Anordnung einer stationären Massnahme nach Art. 60 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) „am ehesten zu empfehlen“ sei,
Seite 3 — 24 die Anordnung einer bloss ambulanten Massnahme kaum durchführbar sei und nur „parallel zum Strafvollzug eine gewisse Erfolgsaussicht“ habe. X. befand sich vom 7. November 2009 bis 13. November 2009 während insgesamt sieben Tagen in Untersuchungshaft. B. Die Staatsanwaltschaft legte ihrer Anklage folgenden Sachverhalt zugrunde: „X. wird angeklagt der - Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 1. In der Zeit von November 2008 bis zu seiner Festnahme vom 7. November 2009 kaufte der Angeklagte unter verschiedenen Malen in H. mindestens 525 gr Heroin. Dabei musste er für ein Gramm Heroin Fr. 30.-- bis Fr. 40.-- bezahlen. Etwa die Hälfte des angekauften Heroins hat der Angeklagte in der Folge selber konsumiert. Die andere Hälfte oder total 250 gr Heroin hat er bei sich zu Hause in gassenübliche Briefchen à 0.25 gr Heroin abportioniert und anschliessend in seiner Wohnung in F. oder im Stadtpark in D. über 13 verschiedenen, nur teils namentlich bekannten Personen verkauft. Für ein solches Heroinbriefchen verlangte er Fr. 40.--, was einem Grammpreis von Fr. 160.-- entspricht. In wenigen Fällen verkaufte der Angeklagte das Heroin auch in Portionen von 5 gr zu Fr. 300.--. Die Drogenübergaben wurden meist über die Mobiltelefone des Angeklagten verabredet. Im Einzelnen gab der Angeklagte nachfolgend aufgeführten Personen Heroin ab: - 2.5 gr an YA., - 5 gr an YB., - 15 gr an YC., - 5 gr an YD., - 25 gr an YE., - 5 gr an YF., - 12.5 gr an YG., - 12.5 gr an YH., - 5 gr an YI., - 5 gr an YJ., - 5 gr an YK., - 2.5 gr an YL., - 5 gr an YM., - 35 gr an YN., - 110 gr [an] namentlich unbekannte Personen.
Seite 4 — 24 Akten: 4.1, 5.1-5.15, 6.2-6.21, 6.25 2. Anlässlich seiner Festnahme vom 7. November 2009 hat die Polizei beim Angeklagten 80 gr Heroin sichergestellt. Sodann fand die Polizei bei ihm zu Hause weitere 16.4 gr Heroin. Der Angeklagte hatte vor, die Hälfte dieser insgesamt 96.4 gr Heroin, also total 48 gr Heroin, bei nächster sich bietender Gelegenheit auf der Gasse in D. zu verkaufen. Akten: 4.1, 4.4, 6.20 (S. 3), 6.25 3. Der Angeklagte hat somit 250 gr Heroin verkauft und weitere 48 gr Heroin am 7. November 2009 zum Zwecke des Weiterverkaufs auf sich getragen bzw. zu Hause aufbewahrt. Eine Analyse des Heroins durch den Forensisch-Naturwissenschaftlichen Dienst der Kantonspolizei St. Gallen ergab einen Reinheitsgehalt von mindestens 18%. Demgemäss hat X. 53.6 gr reines Heroin verkauft oder hierzu Anstalten getroffen. Akten: 4.1, 4.10, 6.25 4. Der Angeklagte verlangte für 1 gr Heroin durchschnittlich Fr. 144.--. Mit dem erfolgten Verkauf der 250 gr Heroin erzielte er demgemäss einen Bruttoerlös von Fr. 36'000.--. Der Reinerlös beläuft sich auf mindestens Fr. 26'000.-- und ergibt sich aus folgender Rechnung: - Verkauf von 250 gr Heroin à Fr. 144.-- Fr. 36'000.-- - Ankauf von 250 gr Heroin à höchstens Fr. 40.-- ./. Fr. 10'000.-- Fr. 26'000.-- Akten: 4.1 (S. 14), 6.20, 6.21, 6.25 5.a) In der Zeit von Juli 2007 bis November 2008 hat der Angeklagte wöchentlich ca. 2 Briefchen à 0.25 gr Heroin und dann bis zu seiner Inhaftierung am 7. November 2009 praktisch täglich Heroin konsumiert. Total konsumierte er in dieser Zeit mindestens 275 gr Heroin, wobei er das Heroin gesnifft hat. Am 7. November 2009 fand die Polizei beim Angeklagten 48 gr Heroin, das er selber konsumieren wollte. Akten: 4.1, 4.4, 6.25 b) In der Zeit von Juli 2007 bis September 2009 rauchte X. hin und wieder etwas Haschisch und Marihuana. Sodann war er am 7. November 2009 im Besitz von 3.1 [gr] Marihuana und 10.4 gr Haschisch, wobei er vorhatte, diese Drogen selber zu konsumieren. Akten: 4.1, 4.4, 6.25 6. Die beim Angeklagten sichergestellten Betäubungsmittel, nämlich 96.4 gr Heroin, 3.1 gr Marihuana und 10.4 gr Haschisch, wurden beschlagnahmt. Ebenso die 2 Mobiltelefone Sony Ericsson W810i und Nokia 6234 samt SIM-Karten, da X. damit die Drogengeschäfte vereinbart hat. Sodann wurde eine Elektrowaage der Marke Voltcraft sowie eine Küchenwaage der Marke Soehnle, die der Angeklagte für das Abportionieren der Drogen verwendet hat, beschlagnahmt. Akten: 4.1, 4.4, 4.7, 4.8“
Seite 5 — 24 C. Da sich der Angeklagte infolge eines vom Kantonsspital Graubünden ausgesprochenen fürsorgerischen Freiheitsentzugs (FFE) bereits in der Klinik Beverin aufhielt, stellte er am 12. Februar 2010 das Gesuch um vorzeitigen Antritt einer stationären Massnahme. Diesem wurde mit Verfügung vom 16. Februar 2010 stattgegeben. D. Am 23. März 2010 fand die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Imboden statt, an welcher der Angeklagte in Begleitung einer Betreuungsperson der Klinik Beverin (Herr I.) sowie seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, anwesend war. Seitens der Staatsanwaltschaft wurde die Anklage nicht mündlich vertreten. Der Untersuchungsrichter, lic. iur. C. Riedi, stellte und begründete in der schriftlichen Ergänzung zur Anklageschrift vom 28. Januar 2010 folgende Anträge: „1. X. sei der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen. 2.a) Dafür sei er – unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 7 Tagen – mit einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten sowie einer Busse von Fr. 300.--, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 3 Tagen, zu bestrafen. b) Im Sinne von Art. 60 StGB sei eine stationäre Suchtbehandlung anzuordnen und die Freiheitsstrafe aufzuschieben. 3. Der mit Strafmandat des Kreispräsidenten Chur vom 4. März 2008 gewährte bedingte Strafvollzug für die Geldstrafe von 60 Tagessätzen sei zu widerrufen. 4. Die beschlagnahmten Drogen (96.4 gr Heroin, 3.1 gr Marihuana und 10.4 gr Haschisch) und die sonstigen beschlagnahmten Gegenstände seien gerichtlich einzuziehen. 5. Kostenfolge sei die gesetzliche.“ Der amtliche Verteidiger stellte und begründete folgende Anträge: „1. X. sei der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er milde zu bestrafen. 3. Es sei dem Angeklagten ein teilbedingter Vollzug der Freiheitsstrafe zu gewähren. Die erstandene Untersuchungshaft sei dem Angeklagten an die Strafe anzurechnen. 4. Im Sinne von Art. 60 StGB sei eine stationäre Suchtbehandlung anzuordnen und der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe zu deren Gunsten aufzuschieben.
Seite 6 — 24 5. Von einem Widerruf des Strafmandates des Kreispräsidenten Chur vom 4. März 2008 bzw. des gewährten bedingten Strafvollzuges von 60 Tagessätzen sei abzusehen.“ E. Mit Urteil vom 23. März 2010, mitgeteilt am 21. April 2010, erkannte das Bezirksgericht Imboden wie folgt: „1. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Dafür wird er verurteilt: - zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 7 Tagen sowie - zu einer Busse von Fr. 300.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 3 Tagen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und es wird im Sinne von Art. 60 StGB eine stationäre Suchtbehandlung angeordnet. 4. Der mit Strafmandat des Kreispräsidenten Chur vom 4. März 2008 gewährte bedingte Strafvollzug für die Geldstrafe von 60 Tagessätzen wird widerrufen. 5. Die mit Beschlagnahmeverfügung des Untersuchungsrichteramtes D. vom 18. Januar 2010 sichergestellten zwei Mobiltelefone der Marken Sony Ericsson W810i (samt SIM-Karte 078 xxx xx xx) und Nokia 6234 (samt SIM-Karte 079 xxx xx xx), die Digitalwaage Voltcraft, die Küchenwaage Soehnle sowie die 96.4 gr Heroin, 10.4 gr Haschisch und 3.1 gr Marihuana werden gestützt auf Art. 69 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen und sind zu vernichten, soweit sie nicht verwertet werden können. 6. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 7'004.00 - der Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.00 zuzüglich den Zuführkosten zur Hauptverhandlung von Fr. 267.00 Fr. 4'267.00 - den Kosten der amtlichen Verteidigung von Fr. 3'583.10 total somit Fr. 14'854.10 gehen zu Lasten des Verurteilten. 7. (Mitteilung).“ F. Am 9. Mai 2010 (Poststempel 11. Mai 2010) richtete X. ein Schreiben mit dem Titel „Rekurs“ an das Kantonsgericht von Graubünden. Sinngemäss machte er geltend, dass er mit dem Strafmass nicht einverstanden sei. Das Gericht habe ihm zu Unrecht schlechte Arbeitszeugnisse unterstellt und die Berechnung des Reinerlöses aus dem Verkauf des Heroins sei nicht richtig. Deshalb sei er zu hoch bestraft worden.
Seite 7 — 24 G. Der Vizepräsident des Kantonsgerichts von Graubünden machte X. bzw. seinen amtlichen Vertreter mit Schreiben vom 17. Mai 2010 darauf aufmerksam, dass seine Eingabe den Anforderungen gemäss Art. 142 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Graubünden (StPO; BR 350.000) nicht genüge. Gestützt auf Art. 142 Abs. 2 StPO wurde ihm unter Ansetzung einer Frist bis am 31. Mai 2010 Gelegenheit eingeräumt, um klar anzugeben, welche Ziffern des Dispositivs des angefochtenen Entscheides er anfechten wolle und mit welcher Begründung. Ausserdem wurde X. darauf hingewiesen, dass auf die Berufung nicht eingetreten werde, falls er dieser Aufforderung nicht nachkomme. H. Mit Eingabe vom 31. Mai 2010 reichte X., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, eine Berufungsschrift im Sinne von Art. 142 Abs. 2 StPO beim Kantonsgericht von Graubünden ein. Er stellte folgende Rechtsbegehren: „1. Ziff. 2 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Imboden vom 23. März 2010, mitgeteilt am 21. April 2010, seien aufzuheben. 2. X. sei mit einer Freiheitsstrafe von maximal 12 Monaten zu bestrafen. 3. Es sei X. ein teilbedingter Vollzug der Freiheitsstrafe zu gewähren. Die erstandene Untersuchungshaft sei ihm an die Strafe anzurechnen. 4. Von einem Widerruf des Strafmandates des Kreispräsidenten Chur vom 4. März 2008 bzw. des gewährten bedingten Strafvollzuges von 60 Tagessätzen sei abzusehen. 5. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“ a) In der Begründung führte sein Verteidiger aus, dass es entgegen den Ausführungen auf S. 2 des angefochtenen Urteils nicht zutreffe, dass X. nur schlechte Arbeitszeugnisse erhalten habe. Zwar sei dem Leumundsbericht zu entnehmen, dass der Geschäftsführer vom „C.“ in D. und der Betriebsleiter von der „E. AG“ Unzufriedenheit gegenüber der Polizei geäussert hätten. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, alle früheren Arbeitgeber hätten schlechte Zeugnisse ausgestellt. Selbst der Verantwortliche vom „C.“ habe ausgeführt, dass der Berufungskläger grundsätzlich ein fleissiger und guter Arbeiter gewesen sei. Der Berufungskläger lege Wert darauf, dass diese Sachverhaltsfeststellung richtig gestellt werde. b) Der Verteidiger machte weiter geltend, dass die Vorinstanz den eingestandenen Verkauf von Heroin an namentlich bekannt gegebene Abnehmer nicht einfach als Verkauf an unbekannte Personen qualifizieren könne, soweit sie an der Richtigkeit der Angaben des Berufungsklägers zweifle. Weil die Vorinstanz im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft nur 37.75 g Heroin namentlich bekannt gegebenen Personen zugeordnet habe, sei insgesamt von einer wesentlich
Seite 8 — 24 geringeren Menge an verkauftem Heroin auszugehen (37.75 g zuzüglich 110 g sowie die für den Verkauf bestimmten 48 g). Demgemäss habe der Berufungskläger nur mit 195.75 g Heroin gehandelt. c) Zur Berechnung des Reinerlöses in Ziff. 12 des angefochtenen Urteils führte der Verteidiger aus, dass ein durchschnittlicher Erlös von Fr. 144.- pro Gramm Heroin wesentlich zu hoch sei. Ausserdem seien nur 147.75 g Heroin verkauft worden (37.75 g an bekannte Personen, 110 g an unbekannte Personen). d) Ausserdem brachte der Verteidiger vor, dass die Strafzumessung der Vorinstanz zu beanstanden sei. Der Berufungskläger habe nicht aus finanziellen Motiven gehandelt. Dieser Umstand werde in der Verschuldensbeurteilung nicht angesprochen. Aus Ziff. 12 des angefochtenen Urteils werde jedoch klar, dass die Vorinstanz wie die Staatsanwaltschaft zu Unrecht von einem Reinerlös von Fr. 26'000.- ausgegangen seien. Weiter würden verschiedene strafmindernde Gründe vorliegen, welche stark zu gewichten seien und welche von der Vorinstanz nur teilweise berücksichtigt worden seien. Der Berufungskläger habe Einsicht gezeigt, sich bei den Ermittlungen äussert kooperativ verhalten und ein umfassendes Geständnis abgelegt. Strafmildernd komme dem Berufungskläger ausserdem zugute, dass seine Schuldfähigkeit im Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Taten leichtgradig vermindert gewesen sei. Ebenso seien die schwierigen familiären Verhältnisse zu berücksichtigen, in welchen der Berufungskläger aufgewachsen sei. Schliesslich sei bei der Strafzumessung zu beachten, dass der Berufungskläger entgegen der schlechten Prognose im Februar 2010 das Gesuch um einen vorzeitigen Massnahmeantritt gestellt habe und dass er in der Suchtstation Danis geblieben sei. Dies sei nicht selbstverständlich, da der Berufungskläger noch nie eine längere Behandlung durchgeführt habe. In Würdigung dieser Umstände sei eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu hoch. e) Zu dem beantragten teilbedingten Aufschub der Strafe führte der Verteidiger aus, dass berücksichtigt werden müsse, dass der Berufungskläger mit dem vorzeitigen Antritt einer stationären Massnahme den Willen gezeigt habe, sein Drogenproblem in den Griff zu bekommen. Deshalb könne nicht eine ausschliesslich schlechte Prognose gestellt werden. Unzulässig seien die Ausführungen der Vorinstanz, dass dem Berufungskläger der teilbedingte Strafvollzug deshalb zu verweigern sei, weil er sich auf einer Suchtstation befinde und die Rückfallgefahr damit bereits dokumentiert sei. Der Umstand, dass dem Berufungskläger ein familiäres Netz und Kollegen fehlten, würde ebenfalls nicht
Seite 9 — 24 vermögen, eine schlechte Prognose zu begründen. Folglich sei mindestens die Hälfte der Strafe unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben. f) Schliesslich brachte der Verteidiger vor, dass vom Widerruf des gewährten bedingten Strafvollzugs für die Geldstrafe von 60 Tagessätzen abzusehen sei, weil von einer günstigen Prognose auszugehen sei. Die Vorinstanz habe diese Prognose in Ziff. 9 des angefochtenen Entscheides zu Unrecht als schlecht beurteilt. I. Mit Verfügung vom 1. Juni 2010 forderte das Kantonsgericht von Graubünden die Berufungsbeklagte sowie das Bezirksgericht Imboden zur Einreichung einer Vernehmlassung auf. Während die Vorinstanz auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtete, reichte die Staatsanwaltschaft Graubünden am 21. Juni 2010 eine Berufungsantwort ein. a) Bezüglich der verkauften Heroinmenge hielt die Berufungsbeklagte fest, dass nicht einzusehen sei, weshalb die Vorinstanz nicht von einer gesamten verkauften Heroinmenge von ca. 250 g hätte ausgehen dürfen. Der geständige und kooperative Berufungskläger habe von Anfang an detaillierte Angaben über den Ankauf von insgesamt 525 g Heroin in der Zeit von November 2008 bis Anfang November 2009 in H. gemacht. Wenn der Berufungskläger in der Folge gestützt auf die mit dem polizeilichen Sachbearbeiter und dem Untersuchungsrichter angestellten Berechnungen zum nachvollziehbaren Ergebnis gelangt sei, dass er von der erworbenen Heroinmenge rund 250 g verkauft hätte, so sei auf diese Rechnung abzustellen. Ob nun davon ausgegangen werde, dass der Berufungskläger eine grössere Heroinmenge an bekannte oder an unbekannte Personen abgegeben habe, sei in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. b) Da nun weiterhin von einer umgesetzten Heroinmenge von 53 g auszugehen sei, bestehe keine Veranlassung, am Strafmass der Vorinstanz zu rütteln. Zu Unrecht bemängle der Berufungskläger in diesem Zusammenhang, dass die Vorinstanz verschiedene strafmindernde Gründe nur teilweise berücksichtigt habe. Die Vorinstanz habe das vollumfängliche Geständnis und somit auch das einsichtige und kooperative Verhalten des Berufungsklägers ebenso strafmindernd berücksichtigt wie dessen schwierige Jugendzeit. In strafmilderndem Sinne habe die Vorinstanz auch die leichtgradige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit beachtet. Besonders hervorgehoben habe die Vorinstanz im Übrigen den Umstand, dass der Berufungskläger nicht
Seite 10 — 24 gewinnorientiert gehandelt habe. Diese Überlegungen dürften denn auch dazu geführt haben, dass die Vorinstanz die von der Staatsanwaltschaft beantragte Freiheitsstrafe von 21 auf 18 Monate reduziert habe. c) Zum beantragten teilbedingten Aufschub der Strafe merkte die Berufungsbeklagte an, dass sich eine teilbedingte Strafe ebenso wenig wie die bedingte Strafe mit einer stationären Massnahme vereinbaren liesse. Damit eine teilbedingte Strafe überhaupt verhängt werden könne, müsse eine günstige Prognose vorliegen, was im vorliegenden Fall nicht zutreffe. J. Weil geplant war, dass X. am 15. Juli 2010 von der Klinik Beverin in die Suchttherapieeinrichtung J. wechselt, bekam er Urlaub, um seine Wohnung in F. zu räumen. Im Rahmen dieses Sachurlaubs hat es am Freitag, den 2. Juli 2010, einen Zwischenfall gegeben. X. kehrte am Abend nicht zur vereinbarten Zeit auf die Station zurück, weil er in seiner Wohnung eingeschlafen war. Als er um 21 Uhr aufwachte, sah er keine Möglichkeit mehr, in die Klinik zurückzukehren. Telefonieren konnte er auch nicht, da sowohl sein Festnetz als auch sein Mobiltelefon ausser Betrieb waren. Deshalb entschied sich X., die Nacht auf den darauffolgenden Urlaubstag zu Hause zu verbringen. Am Samstagabend kehrte er dann wieder in die Klinik zurück. Vor der Rückfahrt kaufte er eine Dose Bier, die er beim Bahnhof K. deponierte. Am Sonntagabend vor der Türschliessung ging er zum Bahnhof K. und trank das Bier, um damit die Wirkung seines nur wenig wirksamen Schlafmittels zu steigern. Trotz der verspäteten Rückkehr aus dem Sachurlaub und dem Alkoholkonsum wird am vorzeitigen Massnahmevollzug von X. festgehalten. Abgesehen vom erwähnten Zwischenfall hat er gemäss den Ausführungen von Dr. med. L. von der Klinik Beverin in den letzten Wochen eine sehr positive Entwicklung durchgemacht. Deshalb ist der geplante Übertritt in die Suchttherapieeinrichtung J. vom Amt für Justizvollzug Graubünden nach Absprachen mit dem Kantonsgericht Graubünden und dem Bezirksgericht Imboden gutgeheissen worden. K. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil, in der Berufungsschrift sowie in der Berufungsantwort wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Seite 11 — 24 II. Erwägungen 1. Gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO können der Verurteilte, das Opfer und der Staatsanwalt gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse sowie gegen Verfügungen der Bezirksgerichts- und Kreispräsidenten beim Kantonsgericht Berufung einlegen. Die Berufung ist innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des Entscheides einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Genügt eine fristgerecht eingereichte Berufung diesen Anforderungen nicht, so setzt der Vorsitzende eine kurze Frist zur Behebung des Mangels mit der Androhung, dass sonst auf die Berufung nicht eingetreten werde (Art. 142 Abs. 2 StPO). Nachdem X. am 11. Mai 2010 ein Schreiben beim Kantonsgericht von Graubünden eingereicht hatte, räumte ihm der Vizepräsident, gestützt auf Art. 142 Abs. 2 StPO und unter Ansetzung einer Frist bis am 31. Mai 2010, Gelegenheit ein, um klar anzugeben, welche Ziffern des Dispositivs des angefochtenen Entscheides er anfechten wolle und mit welcher Begründung. Falls er dieser Aufforderung nicht nachkomme, werde auf sein Schreiben vom 9. Mai 2010 (Poststempel 11. Mai 2010) nicht eingetreten. Daraufhin reichte X., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, am 31. Mai 2010 eine Berufungsschrift beim Kantonsgericht von Graubünden ein. Art. 142 Abs. 2 StPO ist für den gesetzesunkundigen Laien konzipiert und ermöglicht es ihm, eine fehlerhafte Eingabe zu korrigieren oder zu ergänzen. X. hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist deshalb einzutreten. 2.a) Der Vorsitzende führt gemäss Art. 144 Abs. 1 StPO von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung durch, wenn die persönliche Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist. X. hat die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht beantragt. Sie ist im vorliegenden Fall auch nicht als notwendig angezeigt. Deshalb trifft das Kantonsgericht seinen Entscheid ohne Parteivortritt auf Grund der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO). b) Gemäss Art. 144 Abs. 2 StPO richtet sich das Verfahren der strafrechtlichen Berufung sinngemäss nach den Bestimmungen über das Gerichtsverfahren (Art. 100 ff. StPO). Demzufolge hat der Betroffene unter
Seite 12 — 24 bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf die Bestellung einer amtlichen Verteidigung (Art. 144 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 102 StPO). Die vom Berufungskläger für das Berufungsverfahren ersuchte amtliche Verteidigung wird ihm bewilligt, da die Anklage eine Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB beantragt hat (Art. 144 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 102 Abs. 1 lit. b StPO). 3. Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsgericht als Berufungsinstanz zwar eine umfassende, uneingeschränkte Kognition zukommt (Art. 146 Abs. 1 StPO). Es darf jedoch das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung gestellten Anträge überprüfen. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt oder der Mangel geheilt ist, entscheidet die Strafkammer des Kantonsgerichts in der Sache selbst. Eine Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (Willy Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden [StPO], 2. Aufl., Chur 1996, S. 375 f.). 4.a) In der Berufung vom 31. Mai 2010 beantragt der Verteidiger, dass Ziff. 2 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Imboden aufzuheben und die Freiheitsstrafe auf maximal 12 Monate herabzusetzen sei. Er begründet dies damit, dass die Vorinstanz von falschen Sachverhaltsdarstellungen ausgegangen sei. Die Vorinstanz habe dem Berufungskläger zu Unrecht schlechte Arbeitszeugnisse unterstellt und die Menge an verkauftem Heroin sowie den Reinerlös falsch berechnet. b) Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht nach Art. 144 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 125 Abs. 2 StPO auch im Berufungsverfahren nach freier Überzeugung. Die Beweislast liegt dabei beim Staat. An den Beweis sind hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis (Padrutt, a.a.O., S. 306 f.). Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungsregel „in dubio pro reo“ darf sich der Strafrichter jedoch nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Bloss theoretische und abstrakte Zweifel sind indessen nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 124 IV 86 E. 2.a S. 87 f.). Es ist anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die
Seite 13 — 24 Darstellung der Anklage oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeugen vermag. Erst wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz „in dubio pro reo“ der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenommen werden und es hat ein Freispruch zu erfolgen (Padrutt, a.a.O., S. 307; vgl. zum Ganzen Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, N. 286 ff.). c) Zu den verschiedenen Beweismitteln bleibt anzufügen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung verbietet, was bedeutet, dass alle Beweismittel grundsätzlich gleichwertig sind. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und sogar Angeschuldigten vollgültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. In erster Linie interessiert nicht die persönliche Glaubwürdigkeit des Angeschuldigten oder eines Zeugen, sondern vielmehr die sachliche Glaubhaftigkeit ihrer konkreten Aussagen. Wenn Aussage gegen Aussage steht, ist anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die Darstellung der Anklage oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeugen vermag. Bei der Würdigung der Beweise ist demnach weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamteindruck, d.h. die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft entscheidend (Susanne Vogel, Die Auskunftsperson im Zürcher Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1999, S. 2). 5. Zunächst macht der Verteidiger in der Berufung vom 31. Mai 2010 geltend, dass X. von der Vorinstanz zu Unrecht schlechte Arbeitszeugnisse unterstellt worden seien. Dem eingeholten Leumundsbericht ist zu entnehmen, dass der Geschäftsführer vom „C.“ in D. und der Betriebsleiter von der „E. AG“ Unzufriedenheit der Polizei gegenüber geäussert hatten (vgl. act. 2.4). Wie der Verteidiger richtig darlegt, kann daraus nicht geschlossen werden, alle früheren Arbeitgeber hätten schlechte Zeugnisse ausgestellt. Es ist auch zu berücksichtigen, dass der Verantwortliche vom „C.“ ausführte, dass der Berufungskläger grundsätzlich ein fleissiger und guter Arbeiter gewesen sei. Die Sachverhaltsdarstellung auf S. 2 des angefochtenen Urteils, die davon spricht, dass die früheren Arbeitgeber dem Berufungskläger schlechte Arbeitszeugnisse ausgestellt hätten, ist deshalb zu konkretisieren. Es liegen nur Anhaltspunkte darüber vor, dass die letzten zwei Arbeitgeber mit der Leistung des Berufungsklägers nicht immer zufrieden waren. 6.a) Gemäss Ziff. 1 der Anklageschrift kaufte X. in der Zeit von November 2008 bis zu seiner Festnahme am 7. November 2009 bei verschiedenen Personen mindestens 525 g Heroin. Davon habe er 250 g an verschiedene, teils namentlich
Seite 14 — 24 bekannte Personen verkauft. Bei verschiedenen Abnehmern ergeben sich insofern Abweichungen bezüglich der vom Berufungskläger gemachten Angaben, als einzelne Käufer den Erwerb geringerer Mengen Heroin behaupten. Andere streiten ganz ab, dass sie von X. Heroin bezogen haben. Auch beim geständigen Angeklagten ist von Amtes wegen anhand der Verfahrensakten zu prüfen, ob seine Angaben bezüglich der von ihm genannten Abnehmer und der hierbei jeweils angegebenen Menge ausgewiesen sind. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass das Geständnis von X. nicht ausreiche und den namentlich bekannten Abnehmern nur soviel Heroin zuzuordnen sei, wie diese eingestanden hätten. Der Rest, total 102.25 g Heroin, sei gleich wie die in der Anklageschrift aufgeführten weiteren 110 g, einer unbekannten Käuferschaft zuzuordnen. Mit diesem Ergebnis ist der Verteidiger nicht einverstanden. Er wirft der Vorinstanz vor, dass sie dem Berufungskläger zu Unrecht den Verkauf von Heroin, der an einzelne bestimmte Personen nicht anerkannt wurde, trotzdem zugerechnet habe. Dies sei unzulässig, weshalb von einer wesentlich geringeren Menge an verkauftem Heroin auszugehen sei, nämlich von 195.75 g (vgl. Berufung Ziff. 7). b) Es ist richtig, dass die Vorinstanz nicht von einer verkauften Heroinmenge von 250 g hätte ausgehen dürfen, dies aber aus anderen Gründen als von der Verteidigung vorgetragen. Von Anfang an hat der kooperative und geständige Berufungskläger detaillierte Angaben über den Ankauf von ca. 525 g Heroin gemacht (vgl. act. 4.1, 6.4, 6.5, 6.20 S. 2, 6.21 S.1 und 6.25). Ausserdem sagte er mehrmals aus, dass er die Hälfte des Heroins konsumiert und die andere Hälfte verkauft habe (vgl. act. 6.4 S. 2 und 6.5 S. 4). Der Berufungskläger hat aber nie angegeben, dass es sich bei der verkauften Heroinmenge um 250 g handle. Er sagte jedoch aus, dass er rund diese Menge durch schnupfen selbst konsumiert habe (act. 6.5 S. 4). Deshalb unterlief der Kantonspolizei Graubünden in der Einvernahme vom 12. November 2009 (act. 6.20) insofern eine Unachtsamkeit, als sie den Berufungskläger fragte, ob er zustimme, dass er ausgesagt habe, er habe mindestens 250 g Heroin an verschiedene Personen verkauft. Der Berufungskläger war mehrmals einvernommen worden und verlor möglicherweise den Überblick über seine Aussagen, weshalb er der Polizei nicht widersprach. 250 g entsprechen zwar ungefähr der Hälfte der angekauften Heroinmenge von 525 g, wobei jedoch vergessen wird, das 96.4 g des Heroins sichergestellt wurden und somit nicht verkauft werden konnten (vgl. act. 4.1, 4.4, 6.20 S. 3, 6.25). Obwohl der Berufungskläger bestätigt hat, dass er 250 g Heroin verkauft hat, kann somit kein Urteil gestützt auf diese Angaben gefällt werden, weil nach freier Beweiswürdigung objektive Zweifel bestehen.
Seite 15 — 24 c) Nach dem Dargelegten ist die verkaufte Heroinmenge wie folgt zu berechnen: Von den angekauften 525 g Heroin werden die sichergestellten 96.4 g abgezogen. Dies ergibt eine Menge von 428.6 g. Da X. mehrmals ausgesagt hat, dass er etwa die Hälfte des Heroins konsumiert und den Rest verkauft habe, kann davon ausgegangen, dass er mit 214 g gedealt hat. Die anderen 214 g hat er für den Eigenkonsum benötigt, was ebenfalls nicht mit den Angaben in der Anklageschrift übereinstimmt, worin die Staatsanwaltschaft davon ausging, dass X. mindestens 275 g Heroin selbst gesnifft hat. Zu berücksichtigen bleibt aber, dass die Mengenangaben bei Drogendelikten immer zu relativieren sind. Über die gehandelte Drogenmenge wird selten Buch geführt, weshalb die Angaben weitgehend auf Schätzungen beruhen. Dies trifft im vorliegenden Fall auch zu. Wenn der Berufungskläger zum nachvollziehbaren Ergebnis gelangt ist, dass er ca. 525 g Heroin erworben und die Hälfte jeweils verkauft habe, so ist trotzdem auf diese Angaben abzustellen. Entgegen den Argumenten der Verteidigung spielt es in diesem Fall keine Rolle, ob der Berufungskläger eine grössere Menge an bekannte oder an unbekannte Personen abgab. Der Berufungskläger hat zuerst angegeben, wie viel Heroin er insgesamt verkauft hat und erst später die Zuordnungen an die einzelnen Abnehmer vorgenommen. Somit hat er die gesamthaft verkaufte Drogenmenge nicht gestützt auf die einzelnen Deals berechnet. d) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Berufungskläger insgesamt mit rund 214 g Heroin gedealt und zudem weitere 48 g Heroin für den Verkauf bereitgestellt hatte. Da beim Berufungskläger anlässlich der Festnahme und der Hausdurchsuchung 96.4 g Heroin sichergestellt werden konnten, bestand die Möglichkeit zu einer chemischen Analyse. Gemäss dem forensischen Untersuchungsbericht der Kantonspolizei St. Gallen (act. 4.10) verfügte das Heroin über einen Reinheitsgehalt von 18 %. Wenn man bezüglich sämtlichen vom Angeklagten verkauften oder zum Verkauf bestimmten Drogen (total 262 g) von diesem Wert ausgeht, so ist X. eine Menge von insgesamt 47.1 g reinem Heroin zur Last zu legen. 7. Der Verteidiger vertritt die Ansicht, dass die Vorinstanz in Ziff. 12 des angefochtenen Urteils den Reinerlös falsch berechnet habe und dass deshalb X. zu hoch bestraft worden sei (Berufung Ziff. 8). Die Vorinstanz hat festgestellt, dass X. entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft zur Hauptsache aus suchtmittelbedingten Gründen und nicht der Erzielung eines finanziellen Gewinns wegen gedealt hat. Auch wenn durchaus ein Erlös aus dem Verkauf resultiert habe, so sei zu berücksichtigen, dass der Heroinkonsum von X. im Jahr vor seiner
Seite 16 — 24 Festnahme stetig zugenommen habe und zusätzlich Mittel für den ebenfalls erheblichen Alkoholkonsum benötigt worden seien (Urteil der Vorinstanz S. 19). Diese Sachverhaltsdarstellung wird vom Verteidiger nicht bestritten. Zur Höhe des Reingewinns machte die Vorinstanz bei der Strafzumessung keine Angaben. Sie wies lediglich auf S. 26 des angefochtenen Urteils darauf hin, dass infolge Uneinbringlichkeit von der Erhebung einer Ersatzabgabe für den Gewinn abgesehen werde und dass sie darum nicht entscheide, ob die Angaben der Staatsanwaltschaft zutreffen, wonach der Reinerlös Fr. 26'000.- betrage. Das Argument des Verteidigers, dass der Reinerlös von der Vorinstanz zu hoch berechnet wurde, greift somit nicht. Abgesehen davon, dass es sich bei der Berechnung des Reinerlöses um eine rein hypothetische Berechnung handelt, kann die Frage, wie hoch denn der Reinerlös im vorliegenden Fall war, offen gelassen werden. 8. Im Berufungsverfahren ist die rechtliche Qualifikation der vorinstanzlichen Verurteilung nicht beanstandet worden. a) In der Berufung vom 31. Mai 2010 beantragt der Verteidiger, dass Ziff. 2 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Imboden aufzuheben und der Berufungskläger zu einer Freiheitsstrafe von maximal 12 anstatt von 18 Monaten zu verurteilen sei. Die von der Vorinstanz für den Eigenkonsum ausgesprochene Busse von Fr. 300.- hat er nicht angefochten, weshalb sie nicht überprüft werden muss. b) Bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung ist zu beachten, dass das Kantonsgericht sein Ermessen zwar an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzt und die Regeln der Strafzumessung selbständig anwendet. Jedoch steht der Vorinstanz bei der Gewichtung der einzelnen Strafzumessungsfaktoren innerhalb des Strafrahmens ein erheblicher Spielraum zu. In diesen greift das Kantonsgericht nur mit grosser Zurückhaltung ein. Deshalb rechtfertigt sich eine Korrektur der Strafzumessung in der Regel nicht schon dann, wenn neben der von der Vorinstanz ausgefällten Strafe auch eine (allenfalls nur unerheblich) mildere Strafe vertretbar wäre, sich aber beide Strafen klar in der Bandbreite der möglichen angemessenen Sanktionen befinden (Urteil der I. Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden SK1 09 25 vom 21. Oktober 2009, E. 4.b). c) Nach Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Unter dem Begriff des Verschuldens ist das Mass an
Seite 17 — 24 Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs zu verstehen, er bezieht sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der Straftat (BGE 134 IV 1 E. 5.3.3 S. 11 mit Hinweis). Somit ist das Verschulden das wesentliche Strafzumessungskriterium (BGE 127 IV 101 E. 2.a S. 103). Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Neben dem Verschulden hat der Richter jedoch auch das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen (Art. 47 Abs. 1 StGB). Für die Bestimmung der Höhe der Strafe hat das Gericht das Vorliegen von Strafmilderungs-, Strafschärfungs-, Strafminderungs- und Straferhöhungsgründen zu prüfen: Strafmilderungsgründe im Sinne von Art. 48a StGB (wie die verminderte Schuldunfähigkeit nach Art. 19 Abs. 2 StGB) und der Strafschärfungsgrund der Konkurrenz gemäss Art. 49 StGB können zu einer Erweiterung des Strafrahmens nach unten oder oben führen. Strafminderungsund Straferhöhungsgründe sind hingegen Kriterien, die innerhalb des ordentlichen Strafrahmens im Rahmen der Strafzumessung nach Art. 47 StGB zu berücksichtigen sind (Christian Schwarzenegger/Markus Hug/Daniel Jositsch, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 58). d) Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Tat (sogenannte Einsatzstrafe) und erhöht sie angemessen (Asperationsprinzip). Somit setzt die Bildung einer Gesamtstrafe voraus, dass der Täter zum einen mindestens zwei Strafen verwirkt hat und dass es sich zum andern bei diesen Strafen um gleichartige Strafen handelt. Die Strafschärfungsregel von Art. 49 Abs. 1 StGB greift also nur, wenn mehrere Geldstrafen, mehrfache gemeinnützige Arbeit, mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Bussen ausgesprochen würden. Bedingte, teilbedingte oder unbedingte Strafen sind jeweils als Varianten der gleichartigen Strafe aufzufassen. Sie verändern die Strafart nicht. Gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist es unzulässig, eine Gesamtstrafe aus Freiheits- und Geldstrafe zu bilden, obwohl die Geldstrafe infolge Tagessatzsystem ohne weiteres in eine Freiheitsstrafe umgerechnet werden könnte. Bei Freiheitsstrafen und Geldstrafen handelt es sich um unterschiedliche Strafarten. Ebenfalls unzulässig ist die Bildung einer
Seite 18 — 24 Gesamtstrafe von Busse und Freiheitsstrafe, obwohl das Gericht gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB zur Busse regelmässig eine Ersatzfreiheitsstrafe auszusprechen hat. Bussen und Freiheitsstrafen gelten ebenfalls als verschiedene Strafarten (näheres bei Jürg-Beat Ackermann, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 49 N. 36 ff.). Im vorliegenden Fall wurde X. wegen eines Verbrechens (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) und mehrerer Übertretungen (Art. 19a Ziff. 1 BetmG) bestraft. Dies wird im Berufungsverfahren nicht bestritten. Nach dem oben Dargelegten spricht das Gericht für die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG eine Freiheitsstrafe aus, währenddem die Übertretungen separat mit einer Busse zu sanktionieren sind. e) Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, wiegt das Verschulden von X. schwer. Die Menge der umgesetzten Drogen ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung, sie bildet indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (BGE 121 IV 193 E. 2.b/aa S. 196 = Pra. 85 (1996) Nr. 28 E. 2.b/aa S. 71 f.). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem quantitativen Aspekt erhebliches Gewicht beigemessen. Dies sicher zu Recht, denn wer eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf bringt und damit Leben und Gesundheit vieler Menschen gefährdet, nimmt eine besonders skrupellose und menschenverachtende Haltung ein und dokumentiert ein bedenkliches Mass an Gleichgültigkeit und mangelnder Achtung vor Leib und Leben seiner Mitmenschen, was grundsätzlich ein hohes Verschulden offenbart. Wie bereits festgestellt, hat X. im Zeitraum zwischen November 2008 bis November 2009 47.1 g reines Heroin an verschiedene Abnehmer verkauft bzw. verkaufen wollen. Somit hat der Berufungskläger den für die Annahme eines schweren Falles massgeblichen Grenzwert von 12 g reinem Heroin um ungefähr das Vierfache überschritten. X. hat augenscheinlich eine erhebliche Menge reines Heroin in Umlauf gebracht und damit eine abstrakte Gefahr für die Gesundheit sehr vieler Menschen geschaffen. Im Weiteren hat er das Heroin über einen Zeitraum von etwa einem Jahr verkauft und die entsprechende Menge mit einer hohen Anzahl Transaktionen umgesetzt. Auch dies weist auf die Schwere seines Verschuldens hin. Schliesslich gilt festzuhalten, dass sich an der Verschuldensbeurteilung nichts ändert, wenn man die verkaufte Heroinmenge wie die Verteidigung berechnet. Es spielt für die Strafzumessung keine grosse Rolle, ob X. 35.3 g (18 % von 195.75 g) oder 47.1 g (18 % von 262 g) reines Heroin verkauft hat. In diesem Gesamtbereich, der doch deutlich über dem Grenzwert eines schweren Falles der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz liegt, verliert die
Seite 19 — 24 genaue Drogenmenge ganz erheblich an Bedeutung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6S.465/2004 vom 12. Mai 2005, E. 3.1). Das Verschulden nimmt nämlich nicht proportional zur gehandelten Drogenmenge zu, da diese nur ein Kriterium der Verschuldensbeurteilung neben vielen anderen darstellt. Deshalb spielt die genaue Drogenmenge in jenen Fällen, in denen die Grenze zum schweren Fall der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz klar überschritten wird, keine entscheidende Rolle. Es genügt in diesen Fällen vielmehr, die Grössenordnung zu kennen. Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn die Abweichung grösser wäre, dergestalt dass sie ins Gewicht fallen würde, oder wenn bei Mengen um die 12 g herum die Frage relevant würde, ob ein schwerer Fall gegeben sei oder nicht. f) Ausserdem sind die beiden Vorstrafen straferhöhend zu werten. Am 9. April 2002 verurteilte ihn der Kreispräsident Lugnez wegen Fahren in angetrunkenem Zustand und Verletzung der Verkehrsregeln zu drei Monaten Gefängnis. Ausserdem wurde eine ambulante Behandlung angeordnet. Die letzte Vorstrafe, datiert vom 4. März 2008, betrifft das Gebiet des Betäubungsmittelstrafrechts. Der Kreispräsident Chur verurteilte X. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG und mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a BetmG zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 70.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie einer Busse von Fr. 800.-. X. hat sich von dieser Vorstrafe nicht davon abhalten lassen, nur etwas mehr als ein halbes Jahr später und damit wirklich innert kurzer Frist erneut in den Heroinhandel einzusteigen. Offenbar haben ihn das Verfahren, welches zum Strafmandat des Kreispräsidenten Chur vom 4. März 2008 führte, sowie das Strafmandat selbst überhaupt nicht beeindruckt und er war ebenfalls nicht in der Lage, die notwendigen Lehren aus jener Verurteilung zu ziehen. Dies wirkt sich erheblich zu seinen Ungunsten aus. Insbesondere aber spricht die Tatsache, dass X. während der laufenden Probezeit, die ihm mit Strafmandat vom 4. März 2008 angesetzt worden war, erneut und in grossem Umfang straffällig geworden ist, massiv gegen ihn. Offensichtlich machte nicht nur das Strafverfahren und das daraus resultierende Strafmandat keinen Eindruck auf ihn, sondern auch die ihm bekannte Möglichkeit, dass die im Strafmandat ausgesprochene Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 70.- bei erneuter Delinquenz während der Probezeit vollzogen werden kann, war ihm keine Warnung und hielt ihn nicht von erneuter, ganz erheblicher Straffälligkeit ab. X. hat sich damit als ausserordentlich unbelehrbar, uneinsichtig und der Rechtsordnung gegenüber völlig gleichgültig erwiesen, was ganz erheblich straferhöhend gewertet werden muss.
Seite 20 — 24 g) Die Vorinstanz hielt in ihrem Urteil fest, dass X. entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft nicht gewinnorientiert gehandelt habe. Vielmehr wies sie – zu Recht – darauf hin, dass der Berufungskläger zur Hauptsache aus suchtmittelbedingten Gründen und nicht der Erzielung eines finanziellen Gewinnes wegen gedealt habe (Urteil der Vorinstanz S. 19). Es stimmt somit nicht, dass die Vorinstanz diesen Umstand bei der Verschuldensbeurteilung nicht strafmindernd berücksichtigt hat (vgl. Berufung Ziff. 11). h) Das Geständnis sowie das kooperative Verhalten von X. bei der Aufklärung der Straftaten wirken sich ebenfalls zu seinen Gunsten aus. Dieser Strafminderungsgrund ist von der Vorinstanz berücksichtigt worden. Was die Tragweite betrifft, so hat das Bundesgericht die Ansicht vertreten, das kooperative Verhalten des Täters bei der Aufklärung der Straftaten sowie dessen Einsicht und Reue würden eine Strafreduktion im Bereich von einem Fünftel bis einem Drittel als angemessen erscheinen lassen (BGE 121 IV 202 E. 2.d/cc S. 205). i) Ebenfalls strafmindernd sind die schwierigen familiären Verhältnisse zu werten, in welchen der Berufungskläger aufgewachsen ist. Auch diesen Punkt hat die Vorinstanz in ihrem Urteil aufgenommen. j) Der Verteidiger macht ausserdem in der Berufungsschrift geltend, bei der Strafzumessung sei zu beachten, dass der Berufungskläger entgegen der schlechten Prognose im Februar 2010 das Gesuch um einen vorzeitigen Massnahmeantritt gestellt habe und in der Suchtstation Danis geblieben sei. Dies zeige, dass der Berufungskläger die Konsequenzen aus den Ereignissen gezogen habe und nun versuche, seine Lebenssituation mit den erforderlichen Massnahmen in den Griff zu bekommen. Es ist richtig, dass eine Abkehr von den Drogen strafmindernd ins Gewicht fällt. Bei X. besteht offenbar der Wille, ein drogenfreies Leben zu führen. Deshalb hat er sich auch für eine Verlegung von der Klinik Beverin in die Langzeit-Therapieeinrichtung J. entschieden. Der Zwischenfall vom 2./3. Juli 2010 (verspätete Rückkehr aus dem Sachurlaub und Alkoholkonsum) vermag nichts daran zu ändern, dass X. versucht, sich von den Drogen abzuwenden. Gemäss den Ausführungen von Dr. med. L. von der Klinik Beverin hat X. abgesehen von dem erwähnten Vorfall eine sehr positive Entwicklung durchgemacht. Dies spricht für ihn. k) Zu prüfen bleiben die Strafmilderungsgründe. Gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB mildert das Gericht die Strafe, wenn der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln.
Seite 21 — 24 Nach neuem Recht ist dieser Strafmilderungsgrund obligatorisch. Die Herabsetzung der Strafe hat jedoch nicht linear nach einem bestimmten Tarif zu erfolgen. Eine leichte, mittlere oder schwere Verminderung der Schuldfähigkeit führt daher nicht zwingend zu einer schematischen Reduktion der Strafe um 25 %, 50 % oder 75 %. Die Verminderung der Schuldfähigkeit ist bei der Strafzumessung aber im ganzen Ausmass zu berücksichtigen, weshalb die Herabsetzung der Strafe in einem bestimmten Verhältnis zur festgestellten Verminderung der Schuldfähigkeit stehen muss (BGE 129 IV 22 E. 6.2 S. 35 f.). Im vorliegenden Fall hat der psychiatrische Gutachter eine leichtgradige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit festgestellt (vgl. act. 2.8). Diesem Umstand ist bei der Strafzumessung entsprechend Rechnung zu tragen. l) Die Mindeststrafe für einen bestens beleumdeten, nicht vorbestraften Straftäter, welcher gerade mal 12 g reines Heroin in Umlauf bringt, beträgt ohne die Annahme einer Strafmilderung zwölf Monate (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG). Geht man nun davon aus, dass im vorliegenden Fall das Verschulden von X. schwer wiegt, weil er nicht nur 12 g, sondern 47.1 g Heroin verkauft hat, dass er vorbestraft war und dass lediglich eine leichtgradige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit strafmildernd zu berücksichtigen ist, so erhellt schon bereits daraus, dass die Freiheitsstrafe nicht bei zwölf Monaten angesetzt werden kann. Daran vermögen die vorhandenen Strafminderungsgründe (keine gewinnorientierte Motivation, Geständnis, Einsicht und Reue, schwierige familiäre Verhältnisse, Abkehr von den Drogen) nichts zu ändern. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe und in Anbetracht aller Umstände sowie in Anlehnung an die Praxis des Kantonsgerichts Graubünden in ähnlich gelagerten Fällen (vgl. z.B. Urteil der I Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden SK1 09 25 vom 21. Oktober 2009; Urteil der Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden SF 04 39 vom 13. Oktober 2004; Urteil der Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden SF 04 27 vom 13. September 2004) ist eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers angemessen. Die erstandene Untersuchungshaft von sieben Tagen ist im Sinne von Art. 51 StGB an die Strafe anzurechnen. Es ist noch darauf hinzuweisen, dass auch dann, wenn die Berufungsinstanz von einem weniger gravierenden Sachverhalt als die erste Instanz ausgeht, sie an die erstinstanzliche Strafzumessung nicht gebunden ist und die Strafe grundsätzlich gleich belassen oder gar verschärfen kann (Urteil des Bundesgerichts 6S.43/2001 vom 19. Juni 2001, E. 3.b = Pra. 90 (2001) Nr. 197 E. 3.b S. 1195). Somit spielt es keine Rolle, dass das Kantonsgericht gegenüber dem
Seite 22 — 24 Sachverhalt des bezirksgerichtlichen Urteils von einer etwas geringeren Menge an verkauftem Heroin ausgeht. 9. Neben der Strafzumessung beanstandet der Verteidiger die Verweigerung des teilbedingten Strafvollzugs. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass er die Anordnung der stationären therapeutischen Suchtbehandlung im Sinne von Art. 60 StGB nicht angefochten hat. Bei der Anordnung von therapeutischen Massnahmen kann gemäss unbestrittener Lehre und Praxis der Vollzug gleichzeitig ausgefällter Strafen nicht nach Art. 42 und 43 StGB aufgeschoben werden (BGE 135 IV 180 E. 2.3 S. 186 f.; Roland M. Schneider/Roy Garré, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 42 N. 24; Trechsel/Stöckli, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zürich 2008, Art. 42 N. 7). Die Anordnung einer Massnahme gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB setzt nämlich die Gefahr weiterer Straftaten voraus und deshalb ist von einer ungünstigen Prognose auszugehen. Entscheidend ist vielmehr das Massnahmerecht. Gemäss Art. 57 Abs. 2 StGB geht der Vollzug einer stationären therapeutischen Massnahme einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe voraus. Eine Reststrafe kann allerdings nach Aufhebung des Massnahmevollzuges (vor Eintritt des Erfolges) nachträglich bedingt aufgeschoben werden, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 62c Abs. 2 Satz 2 StGB). Der Verteidiger verweist hinsichtlich der Gewährung eines teilbedingten Strafvollzugs auf das Urteil der I. Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden SK1 09 7 vom 6. Mai 2009. In diesem Urteil wurde der teilbedingte Strafvollzug trotz gleichzeitiger Anordnung einer ambulanten therapeutischen Massnahme gewährt. Es ist zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht in dem danach gefällten BGE 135 IV 180 zum Schluss kam, dass bei der Anordnung von stationären therapeutischen Massnahmen der Vollzug gleichzeitig ausgefällter Strafen nicht nach Art. 42 und 43 StGB aufgeschoben werden kann. Folglich ist im vorliegenden Fall nach dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts zu entscheiden. 10. In einem letzten Punkt bemängelt der Verteidiger in der Berufung den Widerruf des bedingten Strafvollzugs, welchen der Kreispräsident Chur mit Strafmandat vom 4. März 2008 für eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 70.- gewährt hat. a) Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so
Seite 23 — 24 widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil derselben (Art. 46 Abs. 1 StGB). Ist hingegen nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf (Art. 46 Abs. 2 StGB). Massgebendes Kriterium für den Widerruf des bedingten Strafvollzuges ist somit die Prognose. Erneute Straffälligkeit als solche bildet für sich keinen Widerrufsgrund, sondern nur der Rückschluss auf wesentlich geringere als die ursprünglich angenommenen Bewährungsaussichten. Voraussetzungen für den Widerruf sind somit kumulativ eine Rückfalltat, wobei eine Übertretung allein nicht genügt, und eine damit verbundene ungünstige Prognose (vgl. zum Ganzen Schneider/Garré, a.a.O., Art. 46 N. 1, 4 und 16). Die Anforderungen an die Bewährung des Verurteilten gemäss Art. 46 Abs. 2 StGB entsprechen denjenigen von Art. 42 Abs. 1 StGB, denn der Entscheid des Richters ist nach beiden Bestimmungen grundsätzlich der gleiche (vgl. BBl 1999, 2056). b) Der Kreispräsident Chur hat X. mit Strafmandat vom 4. März 2008 zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 70.- verurteilt. Dabei hat er den bedingten Strafvollzug gewährt, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. X. hat die vorliegend zu beurteilenden Straftaten in der Zeit von November 2008 bis zum 7. November 2009 begangen. Diese Straftaten erfüllen den Tatbestand der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Es handelt sich dabei um ein Verbrechen (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 StGB). Somit liegt eine Rückfalltat vor. Bezüglich der Prognose sind dieselben Überlegungen anzustellen, wie sie bereits bei der Frage des teilbedingten Strafvollzuges notwendig waren. Ein Verzicht auf den Widerruf der bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 70.- scheitert ebenso wie der teilbedingte Vollzug der neuen Strafe an der ungünstigen Prognose. Die Anordnung der stationären Suchtbehandlung im Sinne von Art. 60 StGB setzt nämlich die Gefahr weiterer Straftaten voraus. 11. Aus den vorstehenden Erwägungen erhellt, dass die Berufung vollumfänglich abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens im gesamten Umfang X. aufzuerlegen (Art. 160 Abs. 1 StPO). Auch die Kosten der amtlichen Verteidigung gehen zu Lasten von X.. Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vorschussweise durch den Kanton Graubünden übernommen (Art. 155 Abs. 1 StPO).
Seite 24 — 24 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'500.- sowie die Kosten der amtlichen Verteidigung von Fr. 2'000.- inkl. MWST gehen zu Lasten des Berufungsklägers. Sie werden vorschussweise vom Kanton Graubünden bezahlt. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: