Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 9. April 2010 Schriftlich mitgeteilt am: SK1 10 1 (nicht mündlich eröffnet) (Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 16. Dezember 2010 abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war). Urteil I. Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Präsident Brunner und Kantonsrichterin Michael Dürst Redaktion Aktuarin ad hoc Gadient Stecher In der strafrechtlichen Berufung des X., Angeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Quaderstrasse 5, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses I. vom 3. November 2009, mitgeteilt am 15. Dezember 2009, in Sachen der Staatsanwaltschaft Graubün d e n , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Anklägerin und Berufungsbeklagte, gegen den Angeklagten und Berufungskläger, betreffend Raufhandel, hat sich ergeben:
Seite 2 — 23 I. Sachverhalt A. X. wurde am _ geboren und wuchs zusammen mit fünf Geschwistern bei den Eltern im M. auf. Er besuchte während elf Jahren die Schule. Anschliessend erlernte er den Beruf eines Schuhmachers. Weil er in seinem Heimatland eigenen Angaben zufolge politisch verfolgt wird, kam er im Jahr 2001 in die Schweiz, wo er ein Asylgesuch einreichte. Während neun Monaten war er bei der Firma J. in L. als Maler tätig. Seit 2006 betreibt er unter dem Namen „K.“ eine eigene Firma. Sein durchschnittliches Monatseinkommen beziffert er auf Fr. 4'000.-- bis Fr. 5'000.--. Für den Kauf von Fahrzeugen hat er bei Freunden und Familie den Betrag von Fr. 180'000.-- aufgenommen. X. ist mit F. verheiratet. Gemeinsam haben sie drei Kinder (geboren 1984, 1985 und 1994). X. ist im Schweizerischen Strafregister nicht verzeichnet und geniesst einen guten Leumund. B. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2008 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden eine Strafuntersuchung gegen X. wegen Beteiligung an einem Raufhandel. Am 21. Januar 2009 stellte die Staatsanwaltschaft dem Kreisamt O. einen Mandatsantrag bei Verbrechen und Vergehen. Mit Strafmandat des Kreispräsidiums O. vom 31. März 2009, mitgeteilt am 2. April 2009, wurde X. wegen Raufhandels gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je Fr. 70.--, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zur Bezahlung einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt. Dagegen liess dieser mit Schreiben vom 9. April 2009 frist- und formgerecht Einsprache erheben. Die Akten wurden in der Folge der Staatsanwaltschaft zur Durchführung des ordentlichen Verfahrens überwiesen. Die Schlussverfügung erging am 28. Mai 2009. C. Mit Anklageverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 8. Juli 2009 wurde X. wegen Raufhandels gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB in Anklagezustand versetzt. Dieser Anklage liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 8. Juli 2009 folgender Sachverhalt zugrunde: „Der Angeklagte wollte am 5. September 2008 kurz nach 21.30 Uhr mit seinem Fahrzeug, das er vor seinem Wohnhaus an der N. in O. abgestellt hatte, ins Stadtzentrum fahren. Dabei stellte er fest, dass A. seinen P. unberechtigterweise auf einem Besucherparkplatz der Liegenschaft an der N. abgestellt hatte. Beim Wegfahren machte der Angeklagte A., der sich in Begleitung von B. und C. befand, auf diesen Umstand aufmerksam. In der
Seite 3 — 23 Folge kam es zu einer verbalen Auseinandersetzung, in deren Verlauf X. aus seinem Fahrzeug ausstieg. Da die anschliessende Diskussion nur zu weiteren gegenseitigen Beschimpfungen führte, begab sich der Angeklagte zur Hauswartin E. und forderte diese auf, das Kontrollschild des Fahrzeuges von A. zu notieren. Nach einer weiteren, von B. ausgesprochenen Beleidigung bzw. Beschimpfung verpasste der Angeklagte diesem einen Schlag ins Gesicht. Daraufhin griffen B., A. und C. den Angeklagten an, wobei dieser sowie A. und C. in einen Dornenbusch fielen. Trotzdem schlugen die drei jungen Männer mehrmals mit Fäusten und Füssen auf X. ein. E., ein unbeteiligter Kollege der drei jungen Männer und die Ehefrau des Angeklagten versuchten, die drei Männer vom Angeklagten wegzureissen, was ihnen auch gelang. X. erlitt bei dieser Auseinandersetzung mehrfache Prellungen im Gesicht, an Armen und Beinen sowie Rippenprellungen links und eine Bruch der Querfortsätze der Lendenwirbelkörper I – III. Er war vom 5. – 10. September 2008 im Kantonsspital Graubünden hospitalisiert. Der Angeklagte einerseits sowie A., B. und C. anderseits stellten gegenseitig Strafantrag wegen Körperverletzung bzw. Tätlichkeiten. Mit Strafmandaten vom 31. März 2009 sprach der Kreispräsident- Stellvertreter O. X., C., B. und A. schuldig des Raufhandels gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB. Der Angeklagte, der zu einer bedingten Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je Fr. 70.-- sowie zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt wurde, erhob gegen das Strafmandat rechtzeitig Einsprache. Die Strafmandate gegen B., A. und C. erwuchsen in Rechtskraft.“ D. Mit Urteil vom 3. November 2009, mitgeteilt am 15. Dezember 2009, erkannte der Bezirksgerichtsauschuss I. wie folgt: „1. X. ist schuldig der Beteiligung an einem Raufhandel gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB. 2. Dafür wird X. mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen à CHF 70.00 und einer Busse von CHF 400.00 bestraft. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. 4. Die Ersatzfreiheitsstrafe für die Busse beträgt fünf Tage. Sie tritt an die Stelle der Busse, soweit diese nicht bezahlt wird. 5. Die Kosten des Verfahrens von CHF 3'975.00 (Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von CHF 1'975.00, Gerichtskosten von CHF 2'000.00) gehen zu Lasten von X.. X. schuldet dem Bezirksgericht I. folglich Total CHF 4'375.00 (Busse von CHF 400.00, Verfahrenskosten von CHF 3'975.00). Dieser Betrag ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Urteils auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichtes I. zu überweisen.
Seite 4 — 23 6. (Rechtsmittelbelehrung) 7. (Mitteilung).“ E. Gegen dieses Urteil reichte X. am 4. Januar 2010 beim Kantonsgericht von Graubünden Berufung ein und stellte folgendes Rechtsbegehren: „1. Das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses I. vom 3.11.2009 sei vollumfänglich aufzuheben und der Berufungskläger sei von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. Sollte der Berufungskläger des Raufhandels schuldig gesprochen werden, so ist in Anwendung von Art. 54 StGB von einer Bestrafung Umgang zu nehmen. 3. Eventualiter sei im Falle einer Verurteilung wegen Raufhandels die Strafe in Anwendung von Art. 48 lit. c StGB zu mildern und in Anwendung von Art. 48a StGB eine Busse im Betrage von Fr. 1.-- auszusprechen. 4. Subeventualiter sei im Falle einer Verurteilung wegen Tätlichkeit gemäss Art. 126 StGB in Anwendung von Art. 54 StGB von einer Bestrafung Umgang zu nehmen. 5. Subsubeventualiter sei im Falle einer Verurteilung wegen Tätlichkeit gemäss Art. 126 StGB eine Busse von Fr. 1.-- auszusprechen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWSt.“ F. Mit Vernehmlassung vom 25./26. Januar 2010 beantragte die Staatsanwaltschaft Graubünden die kostenfällige Abweisung der Berufung unter Hinweis auf die Akten, das zutreffende Urteil des Bezirksgerichtsausschusses I. sowie auf die Ausführungen des Anklagevertreters vor erster Instanz. Der Bezirksgerichtsausschuss I. verzichtete mit Schreiben vom 1. Februar 2010 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Auf die Begründung der Anträge sowie die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Gemäss Art. 141 Abs. 1 des Gesetzes über die Strafrechtspflege (StPO; BR 350.00) können Verurteilte und der Staatsanwalt gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse beim Kantonsgericht Berufung einle-
Seite 5 — 23 gen. Die Berufung ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des Entscheids und unter Beilage des angefochtenen Entscheids einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist. 2. Die I. Strafkammer des Kantonsgerichts überprüft das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Rahmen der gestellten Anträge frei (Art. 146 Abs. 1 StPO). Sie besitzt eine umfassende, uneingeschränkte Kognitionsbefugnis. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt oder der Mangel geheilt ist, entscheidet die I. Strafkammer in der Sache selber (Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario; Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, O. 1996, S. 376). 3. Der Vorsitzende kann eine mündliche Verhandlung von sich aus oder auf Antrag der Parteien anordnen, wenn die persönliche Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist (Art. 144 Abs. 1 StPO). Findet keine mündliche Verhandlung statt, so trifft die I. Strafkammer ihren Entscheid ohne Parteivortritt auf Grund der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO). Der Angeschuldigte in einem Strafverfahren hat aber unabhängig von der kantonalen Verfahrensordnung gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich gehört wird. Das Gebot der Verfahrensöffentlichkeit unter dem Vorbehalt von Art. 107 StPO gilt dem Grundsatz nach nicht nur für das erstinstanzliche Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines Strafverfahrens inklusive des gesamten Rechtsmittelweges, somit auch auf das Berufungsverfahren gemäss Art. 141 ff. StPO. Der Betroffene kann auf die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung von sich aus verzichten. Voraussetzung eines wirksamen Verzichts ist, dass er ausdrücklich erklärt wird oder sich aus dem Stillschweigen des Betroffenen eindeutig ergibt. Der anwaltlich vertretene Berufungskläger hat im vorliegenden Fall nicht die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verlangt. Daraus kann auf einen wirksamen Verzicht geschlossen werden. Es besteht aber auch kein Grund, dass das urteilende Gericht von sich aus (vgl. hierzu Art. 144 Abs. 1 StPO) eine mündliche Berufungsverhandlung anordnet, nachdem die Vorinstanz öffentlich verhandelt hat, bezüglich des strittigen Sachverhalts keine zusätzlichen Aufschlüsse von einer mündlichen Verhandlung zu erwarten sind, eine reformatio in
Seite 6 — 23 peius ausgeschlossen ist und sich ferner im vorliegenden Fall keine Fragen zur Person und zum Charakter des Berufungsklägers stellen, welche sich nicht mit genügender Hinlänglichkeit aufgrund der Akten beantworten lassen. Zudem steht einem nichtöffentlichen Verfahren kein öffentliches Interesse entgegen (vgl. BGE 119 Ia 316 E. 2b S. 318 f.; Art. 107 StPO; ZGRG 2/99, S. 46; ZR 99/2000 Nr. 36). Die streitige Strafsache kann somit gestützt auf die vorliegenden Akten sachgerecht entschieden werden. Ein persönliches Vortreten des Berufungsklägers erscheint nicht als notwendig. 4. Der Berufungskläger bestreitet die Beteiligung an einem Raufhandel gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB. Er habe keinen Faustschlag gegen den Kopf von B. ausgeführt, sondern lediglich eine Abwehrbewegung gemacht, nachdem dieser die Hand gegen ihn erhoben habe. Es gilt damit entsprechend der vorgebrachten Rügen zu prüfen, ob die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden Beweismittel zu Recht zur Überzeugung gelangt ist, dass X. den ihm zur Last gelegten Sachverhalt verwirklicht hat. a) Der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessende Grundsatz „in dubio pro reo“, der auch als Leitgedanke im Bündner Strafprozessrecht gilt (vgl. u.a. PKG 1978 Nr. 31 und 1996 Nr. 38), ist ein Aspekt der in diesen Normen statuierten Unschuldsvermutung. Als Beweislastregel besagt die Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen. Es liegt nicht an diesem, seine Unschuld nachzuweisen. Er ist freizusprechen, wenn der Richter nicht sämtliche schuld- und strafbegründenden Tatsachen für nachgewiesen erachtet. Als Beweiswürdigungsregel bedeutet der Grundsatz „im Zweifel zugunsten des Angeklagten“, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Ist der Ablauf des tatsächlichen Geschehens in einer Strafsache zweifelhaft, muss der Strafrichter seinem Urteil die für den Angeklagten günstigere Annahme zugrunde legen (BGE 120 Ia 31 E. 2a - 2c m.w.H.; 127 I 38 E. 2a; Padrutt, a.a.O., S. 306 f. m.w.H. auf die kantonale Rechtsprechung). An den Beweis der tatsächlichen Voraussetzungen der Schuld- und Straffrage sind hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht jedoch ein absoluter Beweis der Täterschaft. Nur theoretische und abstrakte Zweifel sind nicht massgebend. Hingegen hat ein Freispruch zu erfolgen beim Vorliegen erheblicher und unüberwindlicher Zweifel, die sich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich aufdrängen, sich jedem kritischen und vernünftigen Menschen stellen und durch die erhobenen Beweise und Indizien nicht besei-
Seite 7 — 23 tigen lassen (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005, § 54 N 12 ff.; Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2004, § 17 N 296; PKG 1987 Nr. 12; Padrutt, a.a.O., S. 307; BGE 120 Ia 31 E. 2c; 124 IV 86 E. 2a; 127 I 38 E. 2a). Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht gemäss Art. 125 Abs. 2 StPO nach freier, in der Hauptverhandlung gewonnener Überzeugung ohne Bindung an Beweisregeln. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung verbietet eine Rangordnung der Beweismittel (BGE 115 IV 268 f.; 103 IV 300). Bei der Beweiswürdigung ist nicht die Form, sondern der Gesamteindruck, das heisst die Art und Weise der Bekundung, sowie die Überzeugungskraft der Beweismittel im Einzelfall, entscheidend (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 54 N 5). Sind Aussagen zu würdigen, steht nicht die Glaubwürdigkeit der befragten Person, sondern die Glaubhaftigkeit der Aussage im Vordergrund. Kennzeichen für eine wahrheitsgetreue Aussage bilden die innere Geschlossenheit und Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehensablaufes, die konkrete, anschauliche Wiedergabe des Ereignisses, wie sie nur von dem zu erwarten ist, der den Vorfall selbst erlebt hat, die Selbstbelastung oder unvorteilhafte Darstellung der eigenen Rolle und die Konstanz in der Aussage im Zuge verschiedener Befragungen. Bei wahrheitswidrigen Aussagen fehlen diese Kennzeichen regelmässig. Kriterien des glaubhaften Aussageinhalts sind weiter der Grad der Detaillierung und inhaltlichen Besonderheit sowie der Homogenität der Aussage. Die Richtigkeit einer Deposition ist sodann auf ihre Übereinstimmung mit den Lebenserfahrungen und dem Ergebnis der übrigen Beweiserhebungen zu überprüfen. Als Indizien für bewusst oder unbewusst falsche Aussagen gelten Unstimmigkeiten oder grobe Widersprüche in den eigenen Aussagen, Zurücknahme sowie unklare, ausweichende und als eingeübt wirkende Antworten (Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 311 m.H., 315 f.). Die Rechtsregel „in dubio pro reo“ kommt nicht schon zur Anwendung, wenn Aussage gegen Aussage steht. Es ist anhand sämtlicher, sich aus den Akten ergebender Umstände und unter Vornahme einer kritischen Analyse hinsichtlich Person, Aussageinhalt und Ausdruckserscheinung zu untersuchen, ob die Darstellung der Anklage oder die des Angeklagten den Richter zu überzeugen vermag. Erst wenn eine Überzeugung in keiner Richtung zu gewinnen ist, muss der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenommen werden (PKG 1978 Nr. 31; 1996 Nr. 38; Padrutt, a.a.O., S. 307) und ein Freispruch erfolgen. b) Die Vorinstanz ist nach Würdigung der ihr vorliegenden Beweise zum Ergebnis gelangt, dass es am fraglichen Abend zunächst zu einer verbalen Ausein-
Seite 8 — 23 andersetzung aufgrund unberechtigten Parkierens zwischen X. und mehreren jungen Männern gekommen war. In deren Verlauf habe sodann X. einen Faustschlag gegen das Gesicht von B. ausgeführt, worauf es zu einer tätlichen Auseinandersetzung mit Verletzungsfolge für den Berufungskläger gekommen sei. Die Vorinstanz stellte dabei insbesondere auf die Aussagen der Hausabwartin E. ab, welche während des Vorfalls zugegen war. c) Fest steht zunächst, dass es am Abend des 5. September 2008 zu einer zunächst verbalen Auseinandersetzung zwischen dem Berufungskläger und mehreren jungen Männern gekommen war. Der Berufungskläger hatte A. darauf aufmerksam gemacht, dass er sein Fahrzeug unberechtigt auf einem Besucherparkplatz der Liegenschaft N. abgestellt habe, was zu einer hitzigen Diskussion zwischen den Parteien führte, während welcher auch Schimpfworte und Beleidigungen fielen, worauf der Berufungskläger die Hausabwartin E. herbeiholte. In der Folge kam es zu einer körperlichen Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten, deren genauer Hergang umstritten ist. ca) Aus dem Arztbericht vom 15. September 2008 (act. 6.10) sowie dem Austrittsbericht vom 9. September 2008 (act. 6.11) des Kantonsspitals Graubünden ergibt sich, dass X. als Folge der körperlichen Auseinandersetzung vom 5. September 2008 mehrfache Prellungen sowie Schürfungen im Gesicht, an Armen und Beinen, Rippenprellungen und Brüche der Querfortsätze der Lendenwirbelkörper 1 – 3 erlitten hatte. Er befand sich aufgrund dieser Verletzungen vom 5. bis 10. September 2008 in Spitalpflege und war vom 5. bis 21. September 2008 arbeitsunfähig. Lebensgefahr habe nicht bestanden und bleibende Nachteile seien nicht zu erwarten. Dr. med. G., welcher X. am 12. September 2008 sowie in der darauf folgenden Woche behandelte, führte in seinem ärztlichen Zeugnis vom 24. Dezember 2008 (Akten Bezirksgericht I. act. 6) aus, gemäss Verletzungsart und insbesondere aufgrund der brutalen Vorgehensweise der Täter müsse von einer schweren Körperverletzung gesprochen werden, die bei einer körperlich weniger stabilen Person lebensgefährliche Auswirkungen hätte haben können. Es bestünden ein psychischer Schockzustand und eine Destabilisierung der Stützstrukturen im Rückenbereich mit noch nicht absehbaren Folgen. cb) X. wurde zum Hergang des Tatgeschehens erstmals am 16. September 2008 polizeilich einvernommen (act. 6.5). Im Wesentlichen legte er dar, dass er sich am betreffenden Abend gemeinsam mit seiner Ehefrau mit dem Personenwa-
Seite 9 — 23 gen, welchen er auf einem der Besucherparkplätze seines Wohnhauses an der N. parkiert habe, habe in die Stadt begeben wollen. Auf den betreffenden Besucherparkplätzen habe auch ein junger Mann sein Fahrzeug parkiert, zwei weitere Männer hätten sich ebenfalls dort aufgehalten. Als er vorbeigefahren sei, hätten diese Schimpfworte gegen ihn geäussert, worauf er ausgestiegen sei und es zu einer Diskussion gekommen sei. Er habe geantwortet, was sie ihm gesagt hätten, gelte für sie und ihre Familien ebenfalls. Er habe dem jungen Mann dann gesagt, dass er hier nicht parkieren dürfe. Da die Männer nicht gegangen seien, habe er die Hausabwartin E. geholt. Mittlerweile seien es vier Männer gewesen. Während diese mit E. diskutiert hätten, habe einer zu ihm gesagt, dass er ihn an seinen Eiern lutschen könne. Daraufhin habe er diesem jungen Mann mit seiner rechten Hand einen Faustschlag auf seinen Kopf ausgeteilt. Er könne nicht mehr sagen, ob er getroffen habe. Sodann seien die anderen drei Männer auf ihn losgegangen und er sei gemeinsam mit einem in einen Busch gefallen. Die anderen drei hätten mit Händen und Füssen auf ihn eingeschlagen und ihn am Rücken, im Rippenbereich und im Gesicht getroffen. Er selbst habe immer noch den einen Mann festgehalten und habe niemanden mehr geschlagen. Seiner Frau und E. sei es schliesslich gelungen, die Männer von ihm wegzuziehen. Anlässlich der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 8. Mai 2009 (act. 7.5) legte X. dann abweichend dar, nachdem einer der Jugendlichen auf ihn zugekommen sei, die Hand an sein Geschlechtsteil gehalten und mit der anderen Hand ausgeholt habe, als ob er ihn habe schlagen wollen, habe er selbst nur mit seinem Arm ausgeholt, jedoch niemanden getroffen. Sodann seien die anderen drei Jugendlichen auf ihn losgegangen. Seine Aussage gegenüber der Polizei bezüglich des Faustschlages sei nicht korrekt. Er sei damals noch rekonvaleszent gewesen und habe kaum auf dem Stuhl sitzen können. Er habe auch das Protokoll nicht gelesen. E. habe das Ganze nicht beobachten können, weil sie mit C. geredet und ihm den Rücken zugedreht habe. Anlässlich der Einvernahme des Polizeibeamten H., welcher die Einvernahme des Berufungsklägers durchgeführt hatte, vom 27. Mai 2009 (act. 7.6) bestätigte X., dass dieser ihm das Protokoll vorgelesen habe, bevor er es unterzeichnet habe. Seine Aussage bezüglich des Faustschlages sei richtig wiedergegeben. Er sei sich jedoch beinahe sicher, dass er niemanden getroffen habe. cc) E., die Hausabwartin der Liegenschaft N., sagte gegenüber der Polizei am 6. September 2008 (act. 6.2) im Wesentlichen aus, auf Verlangen des Mieters X. habe sie sich am vergangenen Abend zu den Besucherparkplätzen begeben, wo
Seite 10 — 23 sich mehrere junge Männer, unter anderem C., welcher in einer Nachbarliegenschaft wohne, aufgehalten hätten. Während sie mit diesem gesprochen habe, habe zwischen X. und den jungen Männern eine verbale Auseinandersetzung begonnen. Sie hätten sich gegenseitig mit Wörtern wie „Nuttensohn“ und „Arschloch“ beschimpft. X., welcher hinter ihr gestanden sei, habe dann plötzlich den neben ihr stehenden jungen Mann mit der Faust oder Hand ins Gesicht geschlagen. Wie er ihn genau getroffen habe, habe sie nicht gesehen. Aufgrund dieses Schlages hätten der Angegriffene, C. und ein weiterer junger Mann X. angegriffen, worauf dieser rücklings in eine Rabatte gefallen sei. Zwei der Männer seien ebenfalls hingefallen. Ein dritter junger Mann habe dann X. mehrmals in den Rücken getreten. Die andern hätten mit den Fäusten auf ihn eingeschlagen. Sie könne nicht sagen, ob sich dieser gewehrt habe. Sie habe dann versucht, die Schlagenden von X. wegzuziehen, worauf diese von ihm abgelassen hätten. Auch in der Folge hätten sich die beiden Parteien noch aufs Übelste beschimpft. Die heftige körperliche Auseinandersetzung sei sicherlich auf den ersten Schlag von X. zurückzuführen. Sie habe den Eindruck gehabt, dass sie sich gut mit den jungen Männern habe unterhalten können und diese wohl bald weggefahren wären. Es habe schon mehrmals verbale Auseinandersetzungen zwischen den jungen Männern und X. gegeben. Anlässlich der untersuchungsrichterlichen Einvernahmen vom 20. Januar 2009 (act. 7.4) und 27. Mai 2009 (act. 7.7) als Zeugin, bestätigte E. diese Aussagen vollumfänglich. cd) A. (act. 6.3, 7.1), C. (act. 6.7, 7.3), B. (act. 6.8, 7.2) und der ebenfalls anwesende D. (act. 6.4) sagten sowohl anlässlich der polizeilichen als auch der untersuchungsrichterlichen Einvernahmen übereinstimmend aus, dass X. nach gegenseitigen Beschimpfungen den ersten Schlag gegen B. ausgeführt habe, worauf sie sich auf diesen gestürzt hätten und es zu der weiteren körperlichen Auseinandersetzung gekommen sei. ce) F., die Ehefrau von X., sagte sowohl anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 16. September 2008 (act. 6.6) als auch der untersuchungsrichterlichen Einvernahme als Zeugin vom 23. Juni 2009 (act. 7.8) aus, dass die Jugendlichen Schimpfworte gegen sie ausgesprochen hätten, als sie am betreffenden Abend mit ihrem PW vorbeigefahren seien. Ihr Mann sei dann ausgestiegen und habe begonnen, mit den Männern zu diskutieren, er habe die Schimpfworte zurückgegeben. Schliesslich habe er die Hausabwartin geholt. Sie habe sich noch im Auto befunden und gesehen, wie einer der Männer ihren Mann umgestossen
Seite 11 — 23 habe. Ein Jugendlicher habe dann auf ihren Mann eingeschlagen, ob dieser sich gewehrt oder auch geschlagen habe, habe sie nicht gesehen. d) Damit ist festzustellen, dass bezüglich des Beginns der Schlägerei zunächst alle befragten Zeugen und Auskunftspersonen sowie auch alle Tatbeteiligten übereinstimmend aussagten, der verbale Streit sei eskaliert, nachdem X. auf eine Beleidigung von B. mit einem Schlag mit der Hand bzw. Faust gegen dessen Kopf reagiert hatte. Dabei stehen die Aussagen der Zeugin E. im Vordergrund, welche anlässlich sämtlicher Einvernahmen glaubhaft dargelegt hat, dass sie beobachtet habe, dass X. den neben ihr stehenden B. mit Faust oder Hand ins Gesicht geschlagen habe. Sie konnte zwar nicht mehr sagen, wie genau dieser getroffen worden war, liess jedoch keinen Zweifel daran, dass er tatsächlich getroffen wurde und es sich nicht nur um einen Schlag in die Luft gehandelt hatte. Da B. nahe bei ihr gestanden hatte, dürfte dies aufgrund dessen Reaktion auf den Schlag für sie auch klar erkennbar gewesen sein. Sie schilderte auch den weiteren Geschehensablauf nachvollziehbar und frei von Widersprüchen. Ihre Darlegungen erfolgten unter Hinweis auf die Strafandrohung von Art. 307 StGB und erscheinen insbesondere auch deshalb als überzeugend und glaubhaft, weil sie zwar feststellte, dass ihrer Ansicht nach dieser erste Schlag von X. Auslöser für die tätliche Auseinandersetzung gewesen war, sie aber im Folgenden auch ebenso klar darlegte, dass sich im weiteren Verlauf die jungen Männer unangemessenen verhalten hatten, indem sie den am Boden liegenden Berufungskläger in Überzahl mehrfach schlugen bzw. mit Füssen traten. Es liegen damit entgegen der Darstellung des Berufungsklägers keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass E. aus Angst die Aussage bezüglich des ersten Schlages gemacht haben könnte. Sie belastete im Gegenteil sämtliche Beteiligten. Sodann sagte auch X. anlässlich seiner ersten Einvernahme unmissverständlich aus, dass er einem jungen Mann mit seiner rechten Hand einen Faustschlag auf dessen Kopf ausgeteilt habe, nachdem ihn dieser beleidigt habe; er könne allerdings nicht mehr sagen, ob er getroffen habe. Diese Aussagen machte er erst elf Tage nach dem Ereignis. Er war zu diesem Zeitpunkt zwar immer noch arbeitsunfähig, stand jedoch aufgrund der verstrichenen Zeitdauer nicht mehr unter einem möglichen Schock aufgrund der noch frischen Eindrücke. Damit muss auch seine spätere Darlegung, seine erste Aussage könne nicht verwertet werden, da er damals noch rekonvaleszent gewesen sei, er habe nur eine Abwehrbewegung mit dem Arm gemacht, als reine Schutzbehauptung qualifiziert werden. Es stellte sich sodann heraus, dass er das Protokoll vor Unterzeichnung zwar nicht selbst gelesen, es ihm vom einvernehmenden Polizeibeamten jedoch vorgelesen worden war und er bestätigte sodann das damals vom
Seite 12 — 23 Polizeibeamten Protokollierte noch einmal ausdrücklich als korrekt. Sodann sagten auch A., C., B. und D. übereinstimmend aus, dass X. als erster einen Schlag gegen B. ausgeführt hatte. Ihre Aussagen sind aufgrund ihrer eigenen Interessen als Angeschuldigte zwar nur mit Zurückhaltung zu würdigen, jedoch stehen sie bezüglich dieses Punktes wie dargelegt in Übereinstimmung mit den Aussagen von E. und der ersten Aussage des Berufungsklägers selbst. Aufgrund der sich deckenden Aussagen ist somit davon auszugehen, dass sich der Beginn der Schlägerei entsprechend der Darstellung in der Anklageschrift und den Schlussfolgerungen der Vorinstanz zugetragen hat. Es ist damit vollumfänglich auf den Sachverhalt gemäss Anklageschrift abzustellen. 5. Der Berufungskläger lässt sodann geltend machen, dass selbst wenn vom Sachverhalt gemäss Anklageschrift ausgegangen werde, keine Beteiligung an einem Raufhandel gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB vorliege. Die Ohrfeige des Berufungsklägers habe sich nur gegen B. gerichtet und in der Folge sei er nicht mehr aktiv beteiligt gewesen, weshalb keine wechselseitige tätliche Auseinandersetzung vorliege. a) Wer sich an einem Raufhandel beteiligt, der den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat, wird gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Nicht strafbar ist dagegen, wer ausschliesslich abwehrt oder die Streitenden scheidet (Abs. 2). Mit diesem Tatbestand wird die in einer Tötung oder Verletzung manifestierte Gefährdung durch eine physische Auseinandersetzung unter mehreren Personen selbständig pönalisiert, weil sich dabei in der Regel nur schwer beweisen lässt, wer den Schaden unmittelbar verursacht hat und weil die Eigendynamik der Rauferei solche Folgen begünstigt (Trechsel/Fingerhuth, in: Trechsel et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zürich/St. Gallen 2008, N 1 zu Art. 133). Ein Raufhandel ist eine tätliche, wechselseitige Auseinandersetzung, meist in Form einer Schlägerei, an der mindestens drei Personen beteiligt sind, weil erst dann die erwähnten Beweisschwierigkeiten entstehen. Dabei muss jede Seite aktiv am Streit beteiligt sein, wobei auch Abwehrhandlungen eine – allerdings straflose – Beteiligung darstellen. Wie die tätliche Auseinandersetzung geführt wird, ist irrelevant. Die Beteiligung am Raufhandel wird bestraft, wenn dieser zum Tod oder zur körperlichen Schädigung im Mindestumfang von Art. 123 StGB eines Teilnehmers oder eines Dritten führt. Blosse Tätlichkeiten gemäss Art. 126 StGB genügen nicht (Aebersold, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Auflage, Basel 2007, N 5 ff. zu Art. 133 m.w.H.; Trechsel/Fingerhuth, a.a.O., N 2 f. zu Art. 133). Der subjektive Tatbestand verlangt Vorsatz, dolus eventualis genügt. Der Vorsatz muss
Seite 13 — 23 sich auf die genannten objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen, nicht aber auf die Todes- oder Körperverletzungsfolge. Diese sind nicht Tatbestandsmerkmal, sondern objektive Strafbarkeitsbedingung (Aebersold, BSK, a.a.O., N 11 zu Art. 133; Trechsel/Fingerhuth, a.a.O., N 6 f. zu Art. 133). b) Die Verletzungen, welche X. aufgrund der körperlichen Auseinandersetzung erlitten hatte (vgl. Arztbericht bzw. Austrittsbericht Kantonsspital Graubünden act. 6.10, 6.11), sind als einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB zu qualifizieren. Fraglich ist damit, ob die Kriterien der wechselseitigen tätlichen Auseinandersetzung zwischen mindestens drei Personen erfüllt sind. Zwar trifft zu, dass sich der Schlag von X. nur gegen B. gerichtet hatte. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, es habe sich nicht um eine wechselseitige Auseinandersetzung von mindestens drei Personen gehandelt. Die jungen Männer reagierten auf diesen ersten Schlag, indem sie X. zu Boden stiessen und ihn in der Folge mehrfach schlugen bzw. traten. Der Schlag von X. kann damit nicht vom weiteren Geschehensablauf getrennt werden. Er führte unmittelbar zur Eskalation der Auseinandersetzung und bildet damit einen Teil davon. Eine Zweiteilung des Geschehensablaufes in zwei Phasen lässt sich damit entgegen der Darstellung des Berufungsklägers sachlich nicht rechtfertigen. X. war durch seinen Schlag mit der Hand bzw. Faust gegen den Kopf von B. aktiv an der Schlägerei mit Körperverletzungsfolge beteiligt. Dabei ist irrelevant, ob er sich in der Folge nur noch passiv verhielt bzw. sich darauf beschränkte, Schläge abzuwehren. Da der Tatablauf als Einheit anzusehen ist, kann damit auch nicht mehr in Frage gestellt werden, dass die Kriterien der wechselseitigen Auseinandersetzung von mindestens drei Personen erfüllt sind. Durch sein Verhalten hat X. die Schlägerei zudem in Kauf genommen, womit in subjektiver Hinsicht zumindest Eventualvorsatz gegeben ist. Er hat nach einer hitzigen verbalen Diskussion auf eine Beleidigung mit einem Schlag ins Gesicht von B. reagiert. Es musste ihm aufgrund der damaligen Situation ohne weiteres klar gewesen sein, dass er damit eine Eskalation herbeiführen würde. Damit hat sich X. der Beteiligung an einem Raufhandel gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. 6. Zu überprüfen bleibt im Folgenden die vorinstanzliche Strafzumessung. X. lässt geltend machen, es sei gestützt auf Art. 54 StGB auf eine Bestrafung zu verzichten, eventualiter habe eine Strafmilderung gemäss Art. 48 lit. c StGB zu erfolgen. a) Bei Überprüfung der erfolgten Strafzumessung setzt die I. Strafkammer des Kantonsgerichtes sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz und wendet
Seite 14 — 23 die Regeln über die Strafzumessung selbständig an. Grundlage für die Strafzumessung ist vorliegend der in Art. 133 Abs. 1 StGB vorgesehene Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Die Vorinstanz hat den Berufungskläger zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen à Fr. 70.-- und einer Busse von Fr. 400.-- verurteilt. Grundsätzlich gilt, dass für die Wahl der Sanktionsart dieselben Kriterien wie bei der Strafzumessung massgebend sind, wobei der Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz angemessen zu berücksichtigen sind (BGE 134 IV 82 E. 4.1; 120 IV 67 E. 2b). Die Strafart gilt es gemeinsam mit dem Strafmass unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze nach Art. 47 StGB zu bestimmen. b) Dieser Bestimmung zufolge hat das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (Art. 47 Abs. 1 Satz 1 StGB). Dabei hat es das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend konkretisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, der Verwerflichkeit des Handelns, der Beweggründe und Ziele des Täters sowie danach festzulegen ist, inwieweit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Bei der Auswahl und Gewichtung dieser im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigenden Kriterien kommt dem Gericht ein erheblicher Ermessensspielraum zu, der dahingehend zu nutzen ist, dass eine verhältnismässige Strafe angeordnet wird, die ein Höchstmass an Gleichheit gewährleistet (BGE 134 IV 19 E. 2.1; Wiprächtiger, BSK, a.a.O., Art. 47 N 10 ff.; Stratenwerth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Auflage, Bern 2006, § 6 N 16 ff.). c) Das Verschulden von X. wiegt insgesamt nicht leicht. Dabei fällt zunächst ins Gewicht, dass er bei der vorgängigen verbalen Auseinandersetzung ebenfalls massgeblich beteiligt war. Er hatte sich auf eine Auseinandersetzung mit den jungen Männern eingelassen und deren Beschimpfungen zugegebenermassen in gleicher Weise beantwortet (act. 6.5 S. 2), was auch von der Zeugin E. zu Protokoll gegeben worden war (act. 6.2 S. 2). Sodann muss dem Berufungskläger insbesondere zur Last gelegt werden, dass er durch seine Reaktion auf eine Beleidigung mit einem Schlag als erster tätlich geworden ist und die Eskalation der Auseinandersetzung direkt verursacht hat. Diese Entwicklung des Geschehens musste für ihn aufgrund der aufgeheizten Situation ohne weiteres vorhersehbar gewesen sein. Schliesslich gilt es miteinzubeziehen, dass X. mit einem Schlag auf den
Seite 15 — 23 Kopf von B. ebenfalls Verletzungen desselben in Kauf genommen hat. Strafmindernd ist dem Berufungskläger der gute Leumund zugute zu halten. Strafschärfungs- und Straferhöhungsgründe liegen nicht vor. Insgesamt muss damit von einem nicht mehr leichten Verschulden ausgegangen werden. ca) Unter Einbezug des festgestellten Verschuldens von X. stellt sich die Frage der Strafbefreiung bzw. Strafmilderung gemäss Art. 54 StGB. Ist der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen, dass eine Strafe unangemessen wäre, so sieht die zuständige Behörde gemäss Art. 54 StGB von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab. Gemäss mehrheitlicher Lehre und namentlich der Bundesgerichtspraxis ist gestützt auf Art. 54 StGB auch eine blosse Strafmilderung nach freiem Ermessen möglich, wenn die unmittelbaren Folgen der Tat, die den Täter getroffen haben, das Strafbedürfnis nur teilweise aufwiegen (vgl. zum Ganzen Riklin, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Auflage, Basel 2007, N 48 f. zu Art. 54 mit Hinweisen). Die unmittelbare Betroffenheit kann durch physische Folgen für den Täter erfüllt sein, welche zumindest die Intensität einer einfachen Körperverletzung einer gewissen Erheblichkeit hat (Riklin, BSK, a.a.O., N 15 zu Art. 54). Sodann kann ein Täter durch ein Delikt auch seelisch schwer betroffen sein (Riklin, BSK, a.a.O., N 24 zu Art. 54). Die Unangemessenheit der Strafe hängt insbesondere von der Schwere der Betroffenheit des Täters ab. Die unmittelbaren Folgen müssen schwer genug wiegen, um das Strafbedürfnis entfallen zu lassen. Sie müssen den Rahmen des Üblichen deutlich sprengen (Riklin, BSK, a.a.O., N 34 zu Art. 54). Andererseits hängt der Entscheid über die Unangemessenheit der Strafe wesentlich vom Verschulden ab. Bei Vorsatzdelikten ist die Anwendung von Art. 54 StGB nicht von Vornherein ausgeschlossen, jedoch spricht die herrschende Auffassung nur für eine restriktive Anwendung auf Vorsatzdelikte (Riklin, BSK, a.a.O., N 36 f. zu Art. 54 mit Hinweisen auf die Kasuistik). Im vorliegenden Fall hatten sowohl die Anklagebehörde als auch die Vorinstanz die unmittelbare Betroffenheit des Berufungsklägers strafmildernd berücksichtigt (vgl. Ergänzung zur Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden bzw. Plädoyer S. 6 sowie Urteil des Bezirksgerichtsausschusses I. Proz.Nr. 520- 2009-18 S. 15 f.). Eine weitere Strafmilderung bzw. eine gänzliche Strafbefreiung gestützt auf Art. 54 StGB erscheinen nun als nicht angemessen. Zwar war der Berufungskläger durch die Tat fraglos unmittelbar betroffen. Die erlittenen Verletzungen können zudem auch nicht als unerheblich bezeichnet werden. Sie führten zu einem mehrtätigen Spitalaufenthalt und zu einer Arbeitsunfähigkeit von rund zwei Wochen. Dennoch erweisen sich die erlittenen Verletzungen nicht als derart gra-
Seite 16 — 23 vierend – weder in ihrer Intensität noch in ihrer Dauer –, dass das Strafbedürfnis entfallen würde. Bezüglich des ärztlichen Zeugnisses des behandelnden Arztes Dr. med. G. ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger lediglich in einem Zeitraum von rund zwei Wochen nach dem Ereignis dessen Behandlung in Anspruch nehmen musste und der Arzt bei seiner Einschätzung der Verletzungsschwere im Wesentlichen auf die Darstellungen seines Patienten zum Geschehensablauf abstellte. Soweit er schliesslich auf noch nicht absehbare Folgen hinweist, ist festzustellen, dass nicht aktenkundig ist, dass solche zu einem späteren Zeitpunkt diagnostiziert worden wären. Im Weiteren gilt es insbesondere das nicht leichte Verschulden von X. miteinzubeziehen. Wie bereits dargelegt, hat er durch den vorsätzlich ausgeführten Schlag gegen den Kopf von B. ebenfalls Verletzungen desselben in Kauf genommen und die Eskalation der Auseinandersetzung unmittelbar verursacht. Unter Berücksichtigung, dass Art. 54 StGB bei Vorsatzdelikten zudem mit Zurückhaltung anzuwenden ist und der bereits erfolgten Strafmilderung, kann damit dem Vorbringen des Berufungsklägers auf gänzliche Strafbefreiung bzw. eine weitere Strafmilderung nicht gefolgt werden. cb) Sodann gilt es, eine Strafmilderung gemäss Art. 48 lit. c StGB zu prüfen. Danach mildert das Gericht die Strafe, wenn der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung gehandelt hat. Die Entstehung des Affekts oder der grossen seelischen Belastung muss menschlich begreiflich und verständlich erscheinen und darf nicht ausschliesslich oder überwiegend auf eigener Schuld des Täters beruhen (Wiprächtiger, BSK, a.a.O., N 26 zu Art. 48). Vorliegend scheitert die Anwendung von Art. 48 lit. c StGB bereits am Kriterium der Entschuldbarkeit. Dem Raufhandel waren Beschimpfungen der jungen Männer vorausgegangen, welche jedoch vom Berufungskläger zugegebenermassen in gleicher Weise beantwortet worden waren (act. 6.5 S. 2). Auch E. hatte sich dahingehend geäussert, dass die verbale Auseinandersetzung bzw. die Beschimpfungen gegenseitig erfolgt waren (act. 6.2 S. 2). Schliesslich liess sich X. nach einer Beleidigung zu einem Schlag hinreissen. Aufgrund der Tatsache, dass er auch bei der verbalen Eskalation und damit an der Entstehung der aufgeheizten Stimmung massgeblich mitbeteiligt gewesen war, erscheint sein Verhalten als nicht entschuldbar. Eine Strafmilderung gestützt auf Art. 48 lit. c StGB kann damit nicht gewährt werden.
Seite 17 — 23 Es ist insgesamt vorliegend kein Grund ersichtlich, weshalb eine kurze Freiheitsstrafe anzuordnen wäre, weshalb der Berufungskläger entsprechend dem vorinstanzlichen Entscheid zu einer Geldstrafe zu verurteilen ist. d) Die Geldstrafe (Art. 34 StGB) als neue Sanktionsart wurde im Rahmen der jüngsten Strafrechtsreform als neue Hauptstrafe ins strafrechtliche Sanktionensystem eingeführt. Im Unterschied zur Busse wird sie im Tagessatzsystem verhängt (Dolge, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Auflage, Basel 2007, Art. 34 N 13 m.H.; BGE 134 IV 60 E. 4.1). Diese Methode verlangt vom Gericht eine neue Form der Strafzumessung, die in zwei Schritten verläuft: Zunächst hat es nach Massgabe der allgemeinen Strafzumessungsprinzipien die Anzahl der Tagessätze zu bestimmen, welche das Strafmass widerspiegeln (Art. 34 Abs. 1 StGB). Im Anschluss daran gilt es gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB, die Höhe des Tagessatzes entsprechend den individuellen Verhältnissen des Täters festzulegen (Botschaft 1998, S. 40; BGE 134 IV 60 E. 5.2; Sollberger, Besondere Aspekte der Geldstrafe, in: ZStrR 121 (2003), S. 244 ff.; S. 250; Dolge, BSK, a.a.O., N 12 zu Art. 34). In Würdigung sämtlicher Strafzumessungskriterien erachtet die I. Strafkammer vorliegend in Übereinstimmung mit der Vorinstanz eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen als angemessen. Zu bestimmen bleibt die Höhe des Tagessatzes. e) Bei der Bemessung der Tagessatzhöhe ist vom Nettoeinkommensprinzip auszugehen. Danach bildet das durchschnittliche Tagesnettoeinkommen des Täters, das im Einzelfall entsprechend den gesetzlichen Vorgaben anzupassen ist, den Ausgangspunkt (BGE 134 IV 60 E. 5.4 m.H.; Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2008 [6B_476/2007] E. 3.4; Dolge, BSK, a.a.O., Art. 34 N 35 und 43). Massgebend ist somit das Einkommen, das dem Täter durchschnittlich an einem Tag zufliesst, ganz gleich, aus welcher Quelle die Einkünfte stammen, und damit dessen tatsächliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (BGE 134 IV 60 E. 6.1). Zum Einkommen zählen ausser den Einkünften aus selbständiger und unselbständiger Arbeit namentlich die Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb und aus dem Vermögen, ferner privat- und öffentlichrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge, Renten, Sozialversicherungs- und Sozialhilfeleistungen sowie Naturaleinkünfte (Botschaft, a.a.O., S. 41; BGE 134 IV 60 E. 6.1; Dolge, BSK, a.a.O., Art. 34 N 53). Das Gericht hat die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglichst aktuell und genau zu ermitteln und zwar im Hinblick auf den Zeitraum, in dem die Geldstrafe zu bezahlen sein wird. Daraus folgt, dass künftige Einkommensverbesserungen oder Einkommensverschlechterungen zu berücksichtigen sind, wenn sie
Seite 18 — 23 konkret zu erwarten sind und unmittelbar bevorstehen (BGE 134 IV 60 E. 6.1; Dolge, BSK, a.a.O., Art. 34 N 54). Vom Bruttoeinkommen des Täters sind die Sozialversicherungsleistungen abzuziehen. Sodann ist in Abzug zu bringen, was gesetzlich geschuldet ist oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst, so die laufenden Steuern, die Beiträge an die obligatorische Kranken- und Unfallversicherung sowie die notwendigen Berufsauslagen bzw. bei Selbständigerwerbenden die branchenüblichen Geschäftsunkosten (Botschaft, a.a.O., S. 41; Dolge, BSK, a.a.O., Art. 34 N 59). Das Nettoprinzip verlangt, dass bei den ermittelten Einkünften – innerhalb der Grenzen des Rechtsmissbrauchs – nur der Überschuss der Einnahmen über die damit verbundenen Aufwendungen zu berücksichtigen sind. Der Ermittlung des Nettoeinkommens können in der Regel die Daten der Steuerveranlagung zu Grunde gelegt werden (BGE 134 IV 60 E. 6.1; Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2008 [6B_476/2007] E. 3.4.1). Es erweist sich im Regelfall als sachgerecht, dem Täter für Kranken- und Unfallversicherung sowie Steuern je nach Höhe des Einkommens einen Pauschalabzug vom Einkommen von 15% bis 30% zuzugestehen (Sollberger, ZStrR 121 (2003), a.a.O., S. 255; ders., Die neuen Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger (Hrsg.), Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Auflage, Bern 2006, S. 43; Dolge, BSK, a.a.O., Art. 34 N 60). Auch bei Vornahme eines Pauschalabzuges gilt es jedoch zusätzlich die für den konkreten Fall relevanten Abzüge gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu berücksichtigen. Weiter nennt das Gesetz allfällige Familien- und Unterstützungspflichten, da Familienangehörige von der Einschränkung des Lebensstandards möglichst nicht in Mitleidenschaft gezogen werden sollen. Das Nettoeinkommen ist daher um die Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge zu reduzieren, soweit der Verurteilte ihnen tatsächlich nachkommt. Das Gericht kann sich hierbei weitgehend an den Grundsätzen des Familienrechts orientieren (BGE 134 IV 60 E. 6.4; Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2008 [6B_476/2007] E. 3.4.1; 134 IV 60 E. 6.4; Dolge, BSK, a.a.O., Art. 34 N 70). Der Unterhalt für ein Kind bewegt sich hierbei in der Grössenordnung von 15-17 % des elterlichen Einkommens, für zwei Kinder bei 25-27 % und für drei Kinder bei 33-35 %, wobei ein allfälliger Verdienst des Ehegatten ebenfalls als Bestandteil des elterlichen Einkommens zu betrachten ist (Breitschmid, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Auflage, Basel 2006, N 10 zu Art. 285; ähnlich auch Cimichella, Die Geldstrafe im Schweizer Strafrecht unter Berücksichtigung der Problematik zum bedingten Vollzug, Bern 2006, S. 179 f.).
Seite 19 — 23 Weiter nennt das Gesetz das Vermögen als Bemessungskriterium, wobei nur die Substanz des Vermögens in Frage kommt, da dessen Ertrag bereits Einkommen darstellt. Dieses ist allerdings nur (subsidiär) zu berücksichtigen, wenn besondere Vermögensverhältnisse einem vergleichsweise geringen Einkommen gegenüberstehen. Es erlangt mit anderen Worten nur insofern Bedeutung, als der Täter von dessen Substanz lebt, und bildet Bemessungsgrundlage in dem Ausmass, in dem er es für seinen Alltag anzehrt (BGE 134 IV 60 E. 6.2 m.H.; Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2008 [6B_476/2007] E. 3.4.2). Schliesslich ist bei der Bemessung des Tagessatzes das Existenzminimum zu berücksichtigen. Hierbei gilt, dass auch für einkommensschwache Personen das strafrechtliche Nettoeinkommen Grundlage und Ausgangspunkt für die Bemessung des Tagessatzes bildet. Der Hinweis auf das Existenzminimum gibt dem Gericht allerdings ein Kriterium zur Hand, welches erlaubt, vom Nettoeinkommensprinzip abzuweichen und den Tagessatz bedeutend tiefer zu bemessen. Ähnlich wie dem Kriterium des Lebensaufwandes kommt demjenigen des Existenzminimums Korrekturfunktion zu. Der Tagessatz für Verurteilte, die nahe oder unter dem Existenzminimum leben, ist daher in einem Masse herabzusetzen, das einerseits die Ernsthaftigkeit der Sanktion erkennen, andererseits den Eingriff nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen als noch zumutbar erscheinen lässt. Als Richtwert ist dabei von einer Herabsetzung des Nettoeinkommens um mindestens 50 % auszugehen. Bei einer hohen Anzahl Tagessätzen – namentlich bei Geldstrafen von mehr als 90 Tagessätzen – ist eine Reduktion um weitere 10-30 % angebracht, da mit zunehmender Dauer die wirtschaftliche Bedrängnis und damit das Strafleiden progressiv ansteigt (BGE 134 IV 60 E. 6.5 m.H.; Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2008 [6B_476/2007] E. 3.4.3). f) Der Berufungskläger betreibt unter dem Namen „K.“ eine eigene Firma. Sein durchschnittliches Nettomonatseinkommen beträgt Fr. 4'500.--. Hinweise dafür, dass der Berufungskläger zusätzlich von Vermögenssubstanz leben würde, liegen nicht vor. Der vorgenommene Pauschalabzug für Kranken- und Unfallversicherung sowie Steuern von 20 % bzw. Fr. 900.-- erscheint im vorliegenden Fall als angemessen. Sodann kommt der Berufungskläger Unterstützungspflichten nach, indem er seine nicht erwerbstätige Ehefrau sowie noch ein Kind finanziell unterstützt. Für diese ist je ein Abzug von 15 % bzw. Fr. 675.-- vorzunehmen. Die beiden anderen Kinder des Berufungsklägers haben ihre Berufsausbildung gemäss den erfolgten Abklärungen (act. 2.6, 2.7) bereits abgeschlossen bzw. stehen in einem Anstellungsverhältnis und sind finanziell selbständig. Dies ergibt ein relevantes Nettoeinkommen von Fr. 2'250.-- bzw. einen Tagessatz von Fr. 75.-- (Fr.
Seite 20 — 23 2'250.--/30). Eine Korrektur aufgrund des Kriteriums des Existenzminimums erweist sich angesichts der finanziellen Verhältnisse des Berufungsklägers als nicht notwendig. Eine Tagessatzhöhe von abgerundet Fr. 70.-- ist somit nicht zu beanstanden. Damit erscheint die von der Vorinstanz wegen Raufhandels gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB ausgesprochene Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 70.-ist als dem Verschulden des Berufungsklägers angemessen. 7. a) Bei diesem Strafmass ist zu prüfen, ob dem Täter der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann. In objektiver Hinsicht setzt der Aufschub des Strafvollzuges einzig voraus, dass der Täter zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren, einer Geldstrafe oder gemeinnütziger Arbeit verurteilt wird (Art. 42 Abs. 1 StGB). In subjektiver Hinsicht hat das Gericht eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Dabei ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind die Tatumstände, das Vorleben, der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten der Bewährung zulassen. Für die Einschränkung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich (BGE 134 IV 1 E. 4.2.1). Während früher eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nach neuem Recht das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Es genügt somit die Abwesenheit der Befürchtung, dass der Täter sich nicht bewähren wird (Art. 42 Abs. 1 StGB; Botschaft 1998, S. 2049; BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 und 134 IV 97 E. 7.3). b) Der Berufungskläger wird wie dargelegt zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen à Fr. 70.-- verurteilt, weshalb einer Gewährung des bedingten Strafvollzuges zumindest in objektiver Hinsicht nichts entgegensteht. Zu prüfen ist jedoch, ob in subjektiver Hinsicht keine ungünstige Prognose vorliegt. Beim Berufungskläger ist insgesamt nicht von einer ungünstigen Prognose auszugehen. Er hatte sich bis anhin stets wohlverhalten, verfügt über einen guten Leumund und ist nicht vorbestraft. Es kann aufgrund der vorliegenden Tatumstände davon ausgegangen werden, dass sich eine unbedingte Strafe nicht als notwendig erweist, um den Berufungskläger von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Vielmehr ist das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass eine bedingt ausgesprochene Geldstrafe sowie das Strafverfahren an sich eine genügende Warnwirkung auf diesen ausüben und er sich in Zukunft wohlverhalten wird. Damit ist auch das
Seite 21 — 23 subjektive Erfordernis erfüllt und der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles erweist sich vorliegend eine Probezeit von zwei Jahren als angemessen (Art. 44 Abs. 1 StGB). 8. a) Unter diesen Umständen stellt sich die Frage nach der Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB. Diese Bestimmung erlaubt es, eine bedingte Geldstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder einer Busse nach Art. 106 StGB zu verbinden. Verbindungsstrafen kommen insbesondere in Betracht, wenn dem Täter der bedingte Vollzug einer Geld- oder Freiheitsstrafe gewährt, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse ein spürbarer Denkzettel erteilt werden soll. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven Zwecken. Zudem zu berücksichtigen gilt es, dass der Verbindungsgeldstrafe bzw. –busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt und das Hauptgewicht auf der bedingten Freiheits- oder Geldstrafe liegt. Sie soll weder zu einer Straferhöhung führen, noch eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Andererseits soll ihr aber auch nicht nur eine symbolische Bedeutung zukommen (vgl. zum Ganzen BGE 134 IV 1 ff.; 134 IV 60 E. 7.3; 135 IV 188 E. 3.3). Nach Art. 106 Abs. 3 StGB bemisst das Gericht die Busse zudem nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (BGE 134 IV 76 E. 7.3.3). Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB eine Busse von Fr. 400.-- ausgesprochen. Es erscheint vorliegend aus spezialpräventiven Gründen als sinnvoll, zusätzlich zur bedingten Geldstrafe eine Busse auszusprechen. Der Betrag von Fr. 400.-- erweist sich zudem unter Einbezug der genannten Kriterien – insbesondere auch der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers - als angemessen und ist nicht zu beanstanden. b) Die Vorinstanz hat für die von ihr ausgesprochene Busse von Fr. 400.-- eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen verhängt. Das Gericht hat gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB für eine ausgesprochene Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten festzulegen. Ist eine Ersatzfreiheitsstrafe für eine Verbindungsbusse im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB festzulegen, besteht die Besonderheit, dass das Gericht sich mit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Täters bei der Bestimmung des Tagessatzes bereits befasst hat. Dies lässt es als sachgerecht erscheinen, die Tagessatzhöhe als Umrechnungsschlüssel zu verwenden, indem der Betrag der Verbindungsstrafe durch den Tagessatz dividiert wird (BGE 134 IV 60 E. 7.7.3). Wird diese Umrechnung nun im vorliegenden Fall vorgenommen, ergibt dies für die ausgesprochene Busse von
Seite 22 — 23 Fr. 400.-- unter Berücksichtigung der Tagessatzhöhe von Fr. 70.-- eine Ersatzfreiheitsstrafe von abgerundet 5 Tagen, womit der vorinstanzliche Urteilsspruch auch diesbezüglich nicht zu beanstanden ist. 9. Das vorinstanzliche Urteil erweist sich damit als rechtmässig und die Berufung ist abzuweisen. Es hat daher auch beim vorinstanzlichen Kostenspruch zu bleiben (vgl. Art. 158 StPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens sind bei diesem Ausgang des Verfahrens gemäss Art. 160 Abs. 1 StPO vollumfänglich dem Berufungskläger aufzuerlegen.
Seite 23 — 23 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.-- gehen zu Lasten von X.. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: