Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 26. Oktober 2009 Schriftlich mitgeteilt am: SK1 09 38 [nicht/mündlich eröffnet] Urteil I. Strafkammer Vorsitz Schlenker RichterInnen Brunner und Michael Dürst Aktuar ad hoc Schaub In der strafrechtlichen Berufung der X., Angeklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Suenderhauf, Gäuggelistrasse 16, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses G. vom 16. Juni 2009, mitgeteilt am 17. August 2009, in Sachen gegen die Angeklagte und Berufungsklägerin, betreffend Gefährdung durch Tiere, hat sich ergeben:
Seite 2 — 13 I. Sachverhalt A. Mit Strafmandat vom 10. April 2008 sprach das Kreisamt E. X. der fahrlässigen Körperverletzung sowie, dem Kompetenzentscheid der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 4. Februar 2008 folgend, der Widerhandlung gegen Art. 17 und 18 StPO schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von Fr. 300.―, ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von 6 Tagen. B. Gegen dieses Strafmandat erhob X. am 14. April 2008 Einsprache beim Kreispräsidenten E., welcher die Akten am 22. April 2008 dem Bezirksgerichtspräsidium G. zur Durchführung des weiteren Verfahrens überwies. Mit Anklageverfügung vom 23. März 2009, gleichentags mitgeteilt, wurde X. in Anklagezustand wegen Verletzung von Art. 18 StPO versetzt. Der Anklageverfügung lag folgender Sachverhalt zugrunde: „X. hat am Mittwoch, 9. Januar 2008, begleitet von ihren beiden Hunden „A.“ und „C.“, das Drehschloss beim Gartentor vis-à-vis der Posthaltestelle, F., geöffnet. Zu diesem Zweck hat sie die Leine von „A.“ losgelassen. Alsdann ist Y. mit seinem angeleinten Hund „B.“ um die scharfe Kurve beim Hotel H. spaziert, woraufhin „A.“ auf den Hund von Y. losgerannt ist. Rückrufe oder der Versuch, auf die Leine zu treten, hätten gemäss X. keine Wirkung gezeigt. Y. setzte seinen Hund zu dessen Schutz hinter sich ab und versuchte daraufhin, „A.“ wegzutreten. Dabei sei Y. von „A.“ in die Wade gebissen worden.“ C. An der am 16. Juni 2009 durchgeführten Hauptverhandlung nahmen X. und ihr Rechtsvertreter sowie Z. als Zuhörer teil. Der Bezirksgerichtsausschuss G. erkannte daraufhin in seinem Urteil vom 16. Juni 2009, mitgeteilt am 17. August 2009, was folgt: „1. X. ist schuldig der Verletzung von Art. 77 der Tierschutzverordnung (TSchV) in Verbindung mit Art. 28 Abs. 3 des Tierschutzgesetzes (TSchG). 2. Dafür wird X. zu einer Busse von Fr. 100.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von einem Tag, verurteilt. 3. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den Kosten des Kreisamtes E. von Fr. 445.00 - der Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.00 total somit Fr. 3'945.00 gehen zu Lasten der Verurteilten. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“
Seite 3 — 13 Er begründete sein Urteil insbesondere damit, dass X. als Mithalterin von „A.“ ihre Sorgfaltspflicht bei der Aufsicht und Kontrolle über denselben verletzt habe. D. Daraufhin erhob X. mit Eingabe vom 7. September 2009 und folgenden Anträgen Berufung beim Kantonsgericht Graubünden: „1. Ziff. 1 bis 3 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtsausschusses G. vom 16. Juni 2009, mitgeteilt 17. August 2009 (Proz. Nr. 520-2009- 2), sei vollumfänglich aufzuheben. 2. X. sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei von einer Bestrafung abzusehen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. X. seien für ihre anwaltlichen Aufwendungen im kreisamtlichen-, im Untersuchungs- und im Verfahren vor der Vorinstanz eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 5'866.70 zuzusprechen. Eventualiter sei die Strafsache zur Festlegung der zu Gunsten von X. festzusetzenden Parteientschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Zur Begründung führt X. im Wesentlichen an, dass die Tatbestände der Art. 18 StPO und Art. 28 Abs. 3 TSchG in Verbindung mit Art. 77 TSchV völlig verschiedene Sachverhalte regelten. So richteten sich insbesondere die zwei letzteren Artikel lediglich gegen den Halter eines Hundes, was sie bezüglich „A.“ nicht sei. Zu diesem Vorwurf habe sie nie Gelegenheit zur Äusserung bekommen. Weiter verstosse die Anwendung der per 1. September 2008 in Kraft getretenen genannten Bestimmungen gegen den Grundsatz „nulla poena sine lege“. Überdies stelle Art. 18 Abs. 2 StPO lediglich die vorsätzliche Tathandlung unter Strafe, nicht jedoch die fahrlässige. Sie sei deshalb auch nicht nach Art. 18 Abs. 2 StPO zu bestrafen oder falls doch, dann sei von der Strafe gestützt auf Art. 52 StGB abzusehen. E. Das Bezirksgericht G. verzichtete mit Schreiben vom 23. September 2009 auf eine Vernehmlassung. Ebenso verzichtete die Staatsanwaltschaft Graubünden mit Schreiben vom 16. September 2009 auf eine Vernehmlassung. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen
Seite 4 — 13 1. Gemäss Art. 141 Abs. 1 des Gesetzes über die Strafrechtspflege (StPO; BR 350.000) können der Verurteilte sowie der Staatsanwalt gegen Urteile sowie Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse beim Kantonsgericht Berufung einlegen. Die Berufung ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufungsschrift zu genügen. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist daher einzutreten. 2.a) Die I. Strafkammer des Kantonsgerichts überprüft das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, im Rahmen der gestellten Anträge, frei (Art. 146 Abs. 1 StPO). Sie besitzt somit eine umfassende, uneingeschränkte Kognitionsbefugnis, auch mit Bezug auf Ermessensfehler, obschon sie sich bei deren Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt oder der Mangel geheilt ist, entscheidet die Strafkammer des Kantonsgerichts in der Sache selber (Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario), eine Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 375 f.). b) Der Vorsitzende führt von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung durch, wenn die persönliche Befragung der Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist (Art. 144 Abs. 1 StPO). Findet keine mündliche Berufungsverhandlung statt, so trifft die Berufungsinstanz ihren Entscheid ohne Parteivortritt auf Grund der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO). Die anwaltlich vertretene Berufungsklägerin hat nicht die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verlangt. Es besteht aber auch kein Grund, dass das urteilende Gericht mit Bezug auf den strittigen Sachverhalt und mit Bezug auf dessen rechtliche Würdigung eine mündliche Berufungsverhandlung anordnet, nachdem die Vorinstanz in Anwesenheit der Berufungsklägerin öffentlich verhandelt hat, bezüglich des strittigen Sachverhaltes keine zusätzlichen Aufschlüsse von einer mündlichen Verhandlung zu erwarten sind und eine reformatio in peius ausgeschlossen ist (vgl. BGE 119 Ia 318 f., E. 2 b). 3. Die Berufungsklägerin stellt den Beweisantrag, es seien eine Reihe von Zeugen zu ihrer familiären Situation, insbesondere dazu, dass sie seit rund zwei Jahren nicht mehr mit Z. in Wohngemeinschaft lebe und somit nicht Halterin des Hundes „A.“ sei, zu ihrem Umgang mit „A.“, zu früheren Anschuldigungen gegen
Seite 5 — 13 „A.“ sowie zur bestrittenen Verletzung von Y. oder dessen Hund „B.“ einzuvernehmen. a) Es ist Aufgabe des Gerichts, die materielle Wahrheit des Sachverhalts zu ermitteln, der den Gegenstand des Verfahrens bildet. Bei der Beurteilung eines Sachverhaltes hat das Gericht die vorhandenen Beweismittel frei zu würdigen (Art. 146 Abs. 1 und Art. 125 Abs. 2 StPO). Den Verfahrensbeteiligten steht es als Ausfluss des rechtlichen Gehörs frei, Beweisanträge zu stellen. Dabei besteht aber kein uneingeschränktes Recht auf Beweisabnahme. Vielmehr kann auf die Erhebung weiterer Beweise dann verzichtet werden, wenn die für die Beurteilung der Sache erforderlichen Tatsachen bereits aufgrund der vorhandenen Beweismittel feststehen und nicht zu erwarten ist, dass neue Beweismittel das Ergebnis der freien Würdigung der vorhandenen Beweismittel zu erschüttern vermöchten. Eine vorweggenommene oder antizipierte Beweiswürdigung ist also in einem beschränkten Umfang zulässig; insbesondere kann der Richter das Beweisverfahren schliessen, wenn er aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und er ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (Schmid, Strafprozessrecht, Zürich 1997, N 291 mit Hinweisen; Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, Basel 2005, § 54 N 1, § 55 N 8 ff. mit Hinweisen; unveröffentlichtes Urteil 1P.245/2000 des Bundesgerichts vom 21. Juni 2000; BGE 121 I 308 = Pra 85 Nr. 143 mit weiteren Hinweisen; PKG 1993 Nr. 27; vgl. zum Ganzen das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden SB 04 15 vom 14. Juli 2004 und das unveröffentlichte Urteil 1P.277/2004 des Bundesgerichts vom 15. September 2004). b) Das Gericht erachtet den rechtlich relevanten Sachverhalt – und dabei handelt es sich im Wesentlichen um den Sachverhalt, wie er sich am 9. Januar 2008 zugetragen hat – als durch die bereits erhobenen Beweismittel hinreichend abgeklärt. Die verfügbaren Entscheidgrundlagen gestatten eine zuverlässige Beurteilung des Sachverhaltes, so dass, in vorweggenommener Beweiswürdigung, die Überzeugung des Gerichts durch die Abnahme weiterer Beweismittel nicht geändert würde. Es kann – zumal nicht einzusehen ist, weshalb diese nicht zutreffen sollten – den Ausführungen der Berufungsklägerin zu den Familienverhältnissen und zu ihrem Umgang mit „A.“ gefolgt werden. Belanglos hingegen sind für das vorliegende Berufungsverfahren allfällige früher erhobene Vorwürfe gegen „A.“ bzw. dessen Halter und die Frage, wie schwer bzw. ob Y. beim Angriff von „A.“ überhaupt verletzt wurde. Die Beweisanträge der Berufungsklägerin auf Einvernahme der von ihr genannten Zeugen werden daher abgewiesen.
Seite 6 — 13 4. Die Berufungsklägerin rügt die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren durch die Anwendung der Vorschriften des Tierschutzgesetzes bzw. der Tierschutzverordnung ohne vorab eingeräumte Möglichkeit zur Stellungnahme dazu und die Verletzung des Grundsatzes „nulla poena sine lege“ durch die Anwendung von zum Zeitpunkt des Vorfalls noch nicht in Kraft getretene Bestimmungen. a) Den Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör umschreiben zunächst die kantonalen Vorschriften. Erst wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Minimalgarantien (BGE 131 I 185 E. 2.1 S. 188 und 126 I 19 E. 2a S. 21 f.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, N. 1676 S. 359). Für den zu beurteilenden Fall ist sinngemäss Art. 98 StPO heranzuziehen. Gemäss dem Immutabilitätsgrundsatz wird das Prozess- und Urteilsthema im Moment der Überweisung der Anklage zur Beurteilung an und durch das Gericht fixiert (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 257 f. mit Hinweisen). Dies dient dem Schutz der Verteidigungsrechte bzw. der Waffengleichheit der Angeschuldigten. Dieselben Garantien gewährleistet Art. 6 Ziff. 3b EMRK, indem eine Angeschuldigte nicht für eine Straftat verurteilt werden soll, derer sie nicht angeklagt wurde oder gegen welche ihr keine Gelegenheit eingeräumt wurde, sich zu verteidigen. Es ist indes zu beachten, dass nach der Praxis des Bundesgerichts eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in einem nachfolgenden Rechtsmittelverfahren ausnahmsweise geheilt werden kann. Die Heilung hängt unter anderem von der Schwere und Tragweite der Gehörsverletzung ab. Letztendlich muss die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid aber vor allem in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei prüfen können (BGE 129 I 129 E. 2.2.3 S. 135; BGE 126 I 68 E. 2 S. 72; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a. a. O., N. 1710 S. 366; G./Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel 1976, S. 547 f.). Dies ist gemäss Art. 146 Abs. 1 StPO im Berufungsverfahren vor dem Kantonsgericht Graubünden der Fall (vgl. dazu das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden VB 01 6 vom 25. Juni 2001 E. 3.b S. 5 f.). b) Im vorliegenden Fall wurde auf Widerhandlungen gegen die Bestimmungen des TSchG bzw. der TSchV erkannt, obschon die Berufungsklägerin dazu nicht angehört wurde. Damit hat der Bezirksgerichtsausschuss das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin zwar in krasser Art und Weise verletzt – er hat ihr gar keine Möglichkeit gegeben, sich zu dieser neuen Subsumtion zu äussern; dieser Verfahrensmangel wird im Berufungsverfahren aber dadurch geheilt, dass gemäss nachfolgender Ausführungen ohnehin nicht die vom Bezirksgerichtsausschuss als an-
Seite 7 — 13 wendbar erklärten Bestimmungen zur Anwendung kommen, sondern Art. 18 Abs. 2 StPO, zu welchem die Berufungsklägerin ausreichend Gelegenheit hatte, Stellung zu nehmen und wegen welcher Bestimmung sie auch angeklagt worden ist. c) Hinsichtlich der Rüge auf Verletzung des Legalitätsprinzips ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den zeitlichen Geltungsbereich der zitierten Normen anscheinend übersah. Der zeitliche Aspekt des Legalitätsprinzips ist das Rückwirkungsverbot des Art. 2 StGB. Der Vorfall ist vor Inkrafttreten der Art. 28 TSchG und Art. 77 TSchV per 1. September 2008 geschehen. Somit waren diese Bestimmungen allenfalls nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Beurteilung beizuziehen (als „lex mitior“). Schon vorher bestanden jedoch die weitestgehend gleichlautenden Art. 29 Abs. 2 des Tierschutzgesetzes vom 9. März 1978 und Art. 31 Abs. 4 der Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981, nach denen dieselben Handlungen zu ahnden und an welche dieselben Konsequenzen geknüpft waren. Die Verurteilung gestützt auf die noch nicht in Kraft getretenen, neuen Bestimmungen verletzt das Rückwirkungsverbot an sich daher nicht, da schon das zum Tatzeitpunkt noch geltende Recht die Handlung unter Strafe stellte (vgl. dazu Popp/Levante, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N. 2 zu Art. 2 StGB). Es ist der Berufungsklägerin aber immerhin insoweit Recht zu geben, als dass die Vorinstanz hätte begründen müssen, wieso sie die neuen und nicht die alten, zur Zeit des Vorfalls geltenden, Bestimmungen zur Anwendung brachte. Gesagtes ist aber für das vorliegende Berufungsverfahren nur insofern von Belang, als es bei der Kostenfolge zu berücksichtigen sein wird, da das Kantonsgericht das Tierschutzgesetz bzw. die Tierschutzverordnung insgesamt als nicht einschlägig für den vorliegend zu beurteilenden Vorfall erachtet, wie noch auszuführen ist. 5. Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, sie sei nicht Halterin von „A.“ und könne deshalb nicht nach Art. 28 Abs. 3 TSchG in Verbindung mit Art. 77 TSchV bestraft werden. a) Der alte Art. 3 TSchG (unter dem Titel Tierhaltung: Gemeinsame Bestimmungen) wurde im revidierten Art. 6 TSchG (unter dem Titel Tierhaltung: Allgemeine Anforderungen) praktisch wortwörtlich übernommen, weshalb Goetschels Kommentar zum TSchG von 1986 für diesen Bereich weiterhin heranzuziehen ist. Goetschel führt in N. 2 zu Art. 3 TSchG an, die Tierhaltereigenschaft nach TSchG falle nicht unbedingt, wenn auch in der Regel schon, mit dem Halterbegriff von Art. 56 OR zusammen (ebenso Fleiner, Das Tier in der Bundesverfassung, in: Goetschel, Recht und Tierschutz, S. 9-36, Zürich 1993, S. 24). Gleichsam unbehelflich für die Auslegung des Halterbegriffs des TSchG seien derjenige nach den kantona-
Seite 8 — 13 len Gesetzen und die Eigentümerstellung sowie die Besitzereigenschaft. Vielmehr sei primär das Obhutsverhältnis für die Beurteilung der Haltereigenschaft nach TSchG entscheidend. Dabei sei insbesondere die andauernde tatsächliche Verfügungsgewalt über das Tier das bedeutsamste Element. Wer eine bloss vorübergehende tatsächliche Verfügungsgewalt innehabe, sei grundsätzlich nicht als Halter zu qualifizieren. Der gewonnene Nutzen aus dem Tier ist ein weiterer Zuordnungsbehelf für die Haltereigenschaft. Das TSchG unterscheidet in Art. 3 denn auch zwischen Halter und Betreuer. Betreuer sind Personen, welche für kurze Zeit für ein Tier sorgen. Um unter den tierschutzgesetzlichen Begriff des Betreuers subsumiert zu werden, ist eine Mindestintensität der vorgenommenen Handlungen betreffend das Tier nötig (Goetschel, N. 3 zu Art. 3 TSchG). Beispiele dafür sind die öfters geleistete Wartung, Pflege, Beaufsichtigung, Unterbringung oder Beförderung des Tiers. Ein weiterer Hinweis auf die Definition und Abgrenzung des Halters vom Betreuer liefert überdies Art. 2 Ziffer 3 lit. o 2 TSchV: So fällt nach seiner Terminologie das alleinige Begleiten des Hundes nicht unter den Begriff der Nutzung. Die Betreuereigenschaft ist demnach zwischen einer Person, die ein Tier einmalig bzw. sporadisch begleitet und dem Tierhalter, der die volle und dauernde Verfügungsgewalt über das Tier wahrnimmt sowie den Nutzen aus ihm zieht, einzuordnen. Ausnahmsweise trifft im TSchG eine Sorgfaltspflicht nur den Tierhalter und nicht den Betreuer. Eine dieser Ausnahmen stellt Art. 77 TSchV dar, dessen Adressat lediglich der Hundehalter und -ausbilder sein kann (ausdrücklich: „Wer einen Hund hält oder ausbildet, …“). Diese Abstufung zwischen Halter und Betreuer nimmt das OR nicht vor, dementsprechend geht auch die überwiegende Lehre und Rechtsprechung für Art. 56 OR von einem flexibleren und progressiv ausgelegten Begriff des Halters aus. Mithin kann dort eine das Tier betreuende Person durchaus auch unter den Begriff des Halters fallen. b) Wenn die Vorinstanz also die Vorschrift des Art. 77 TSchV unter Rückgriff auf die Lehre und Rechtsprechung zu Art. 56 OR anwendet, verkennt sie, dass im vorliegenden Fall nicht auf den Tierhalterbegriff des OR abzustützen ist, sondern auf denjenigen, eben nicht in allen Bereichen deckungsgleichen, des Tierschutzgesetzes. Nach richtiger Auffassung ist die Berufungsklägerin, im Sinne des Art. 3 TSchG, als gelegentliche Betreuerin zu qualifizieren: Sie lebt getrennt von ihrem Ehemann (dem Eigentümer und Halter von „A.“) und geht nur ab und zu mit dem Hund spazieren. Die geforderte Mindestintensität der Haltereigenschaft von Art. 3 TSchG (Verfügungsgewalt über längere Zeit, Nutzen am Tier) erfüllt sie nicht. Die Berufungsklägerin ist namentlich auch nicht Mithalterin von „A.“. Wie ausgeführt, gilt nun aber die Strafandrohung von Art. 28 Abs. 3 TSchG in Verbindung mit Art. 77
Seite 9 — 13 TSchV für den Betreuer gerade nicht. Diese Bestimmungen kommen demzufolge nicht zur Anwendung. Daher wird die Berufung in diesem Punkt gutgeheissen und die Ziffer 1 des angefochtenen Urteils aufgehoben. 6. Gelangen die Vorschriften nach Tierschutzgesetz und -verordnung nicht zur Anwendung, ist zu prüfen, ob anstatt dessen Art. 18 Abs. 2 StPO beizuziehen ist, wie dies ursprünglich im Kompetenzentscheid der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 4. Februar 2008 (VI act. III. 1.1.) vorgeschlagen, vom Kreisamt E. unter anderem in das Strafmandat vom 10. April 2008 aufgenommen worden ist (VI act. III. 9.) und wie es in die Anklageverfügung vom 23. März 2009 (VI act. I. 1.) übernommen und demnach für die späteren Verfahrensstufen und Instanzen als verbindlicher Anklagegrund festgesetzt worden ist. a) Gemäss Art. 18 Abs. 2 StPO wird mit Busse bestraft, wer einen Hund auf Menschen oder Tiere hetzt oder einen Hund, der unter seiner Aufsicht steht, von Angriffen auf Menschen oder Tiere nicht abhält. Art. 18 Abs. 2 StPO setzt damit in objektiver Hinsicht einen Angriff eines Tieres voraus, den die für die Aufsicht verantwortliche Person in pflichtwidriger Weise nicht vermieden hat. Die Strafbarkeit besteht unabhängig von der Haltereigenschaft dieser Person. Entgegen der berufungsklägerischen Auffassung ist dieser Artikel ohne Weiteres auch auf fahrlässig begangene Handlungen bzw. Unterlassungen anwendbar. So statuiert Art. 2 StPO die Strafbarkeit der fahrlässigen Begehung der Übertretungstatbestände des kantonalen Rechts, sofern weder ausdrücklich noch dem Sinne der Vorschrift nach nur der Vorsatz für die Straffolge genügen soll. Mit der Wendung „nach dem Sinne der Vorschrift“ ist der Wortsinn des jeweiligen Tatbestandes gemeint (vgl. Padrutt, a. a. O., S. 4). Es ist zwar richtig, dass es sich beim ersten Teilsatz von Art. 18 Abs. 2 StPO („wer einen Hund auf Menschen oder Tiere hetzt“) dem Wortsinn nach schwerlich um ein Verhalten handeln kann, welches fahrlässig begangen werden kann. Indessen gilt dies nicht für den zweiten, hier relevanten, Teilsatz („wer einen Hund […] von Angriffen auf Menschen oder Tiere nicht abhält“). Dem Wesen der Bestimmung nach sollen Mensch und Tier vor Übergriffen unbeaufsichtigter Hunde geschützt werden. Um diesen Schutz zu verwirklichen, wird demjenigen, welcher einen Hund spazieren führt, die Pflicht auferlegt, diesen ausreichend zu überwachen und insbesondere dafür zu sorgen, dass sein Hund weder Menschen noch Tiere verletzt oder auf andere Weise schädigt. Da das Ausführen eines Hundes unbestrittenermassen ein gewisses Gefahrenpotential birgt – Tiere sind in ihrem Verhalten nicht vernunftgesteuert und deshalb bisweilen unberechenbar – entspricht seiner Garantenstellung nicht, wer diesen Pflichten sorgfaltswidrig nicht nachkommt. Dementsprechend ist jemand, der einen Hund spazieren führt, ver-
Seite 10 — 13 pflichtet, diesen ausreichend zu überwachen und dafür zu sorgen, dass Dritte durch ihn nicht verletzt oder auf andere Weise geschädigt werden. Dabei bemisst sich die massgebende Sorgfaltspflicht je nach den Umständen und den persönlichen Erfahrungen (vgl. Urteil des Kantonsgerichts Graubünden BK 02 43 vom 21. August 2002 E. 4.a S. 5). Der Tatbestand von Art. 18 Abs. 2 zweiter Teilsatz StPO kann demzufolge durchaus fahrlässig erfüllt werden. b) Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet Gesagtes, dass die Berufungsklägerin wegen Verletzung von Art. 18 Abs. 2 StPO zur Verantwortung gezogen werden kann, insoweit ihr eine Sorgfaltspflichtsverletzung nachgewiesen werden kann. Die Tatbestandsmässigkeit ihres Verhaltens in der zu beurteilenden Situation ist, wie nachfolgend dargestellt, zu bejahen: Bei der Vorsicht, welche die Berufungsklägerin aufgrund ihrer persönlichen und der konkreten Umstände hätte beachten müssen, genügt es nicht, sich einzig mit der Gefährlichkeit des Hundes, ihrem leichten Handicap, und mit der Tatsache, dass die Berufungsklägerin sich nach Spaziergängern umschaute, bevor sie den Hund von der Leine liess, zu befassen. Vielmehr können auch gutmütige Hunde gelegentlich unberechenbar sein und auf einem Spazierweg muss gezwungenermassen mit Spaziergängern gerechnet werden (vgl. BK 02 43 E. 4.c S. 5 f.). Verschärfend hinzu kommt, dass es nicht etwa unvorhersehbar war oder unvermeidbar gewesen wäre, dass „A.“ sogleich auf „B.“ losrannte. Erstens hat die Berufungsklägerin mehrmals ausgesagt, „A.“ reagiere auf den Hund von Y. aggressiv, „A.“ sehe rot, sobald „B.“ in die Nähe komme und die beiden Hunde würden sich einfach hassen (erstmals in ihrer Einvernahme am 15. Januar 2008; VI act. III.I 1.4). Sie wusste also von den Spannungen zwischen den beiden Hunden. Zweitens ist es nicht ungewöhnlich, dass Y. mit seinem Hund am fraglichen Ort vorbeispaziert. Im Gegenteil ging er nach eigenen Angaben und unbestrittenerweise mit seinem Hund sogar regelmässig in dieser Gegend spazieren (vgl. act. VI. III.I 1.3). Sodann hätte drittens der Angriff von „A.“ ohne grossen Aufwand verhindert werden können, indem die Berufungsklägerin seine Leine für die Zeit, in welcher sie sich mit dem Drehschloss beschäftigte, irgendwo (an einem Pfosten, am Tor etc.) befestigt hätte. Der Angriff wäre also auch vermeidbar gewesen. c) „A.“ entglitt der Kontrolle der Berufungsklägerin und griff den ihm verhassten „B.“ und dessen Halter Y. an. Die Berufungsklägerin hätte erhöhte Vorsicht walten lassen müssen. Es hätte an ihr gelegen, „A.“ jederzeit unter Kontrolle zu haben, sei es mittels klarer Befehle (falls der Hund diesen Folge leistet) oder eben durch andere Vorkehrungen, wie dem Anleinen an einen Pfosten während der unbeaufsichtigten Zeitspanne. Dies gilt insbesondere für die weder aussergewöhnli-
Seite 11 — 13 che noch unvorhersehbare Situation, in der sich der Vorfall abspielte. Demnach verletzte die Berufungsklägerin ihre Aufsichtspflicht nach Art. 18 Abs. 2 StPO fahrlässig. Sie wird somit der fahrlässigen Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 2 StPO schuldig gesprochen. d) Das Bezirksgericht G. bestrafte die Berufungsklägerin gestützt auf Art. 28 Abs. 3 TSchG. Das Kantonsgericht folgt der Auffassung der Vorinstanz nicht. Es hebt den Schuldspruch auf und erkennt die Berufungsklägerin für schuldig nach Art. 18 Abs. 2 StPO. Trotzdem kann auf die Überlegungen der Vorinstanz zur Strafzumessung verwiesen werden, denn diesbezüglich sind dieselben Regeln des StGB zu beachten und steht derselbe Strafrahmen zur Verfügung (vgl. Art. 1 StPO). Die ausgefällte Busse von Fr. 100.― ist folglich nicht zu beanstanden. Sie ist unter Berücksichtigung aller Umstände und in Anbetracht des Verschuldens der Berufungsklägerin ohne Weiteres angemessen. 7. Die Berufungsklägerin bringt schliesslich vor, es sei nach Art. 52 StGB von einer Bestrafung abzusehen. Sie begründet diesen Antrag jedoch nicht weiter. Die Strafbefreiung nach Art. 52 StGB verlangt die kumulative Erfüllung zweier Voraussetzungen. Namentlich muss zum einen die Tathandlung, zum anderen die Schuld des Straftäters als geringfügig eingestuft werden. Beim für den vorliegenden Fall einschlägigen Art. 18 Abs. 2 StPO handelt es sich um ein konkretes Gefährdungsdelikt. Die Tathandlung besteht, wie schon gesagt, im Unterlassen der Aufsichtspflicht. Die Norm soll Menschen und Tiere vor dem unachtsamen und (allzu) sorglosen Umgang der Aufsichtspersonen mit Hunden schützen und somit Angriffen durch ungenügend kontrollierte oder überwachte Hunde vorbeugen. Der Tatbestand wurde dahingehend von der Berufungsklägerin nicht etwa geringfügig verletzt: Das Kernanliegen der Norm, die ständige Kontrolle über den Hund, wurde von der Berufungsklägerin soweit vernachlässigt, dass dieser einen Angriff gegen Mensch und Tier startete und sie diesem weder genügend vorgebeugt hat noch rechtzeitig davon abhalten oder den laufenden Angriff unterbrechen konnte (durch Rückrufbefehl, Pfeifen etc.). Vielmehr konnte sie den Geschehnissen bloss mehr oder weniger hilflos beiwohnen und Y. lediglich zurufen, er solle „A.“ wegtreten. Dabei ist zu beachten, dass der Boxerhund „A.“ grundsätzlich nicht als ungefährlich einzustufen ist. Alsdann waren im vorliegenden Fall sowohl Y. als auch sein Hund durch die Sorgfaltspflichtverletzung der Berufungsklägerin, wenn auch die Situation in diesem Fall relativ glimpflich ausging, durchaus gefährdet. Bei konkreten Gefährdungsdelikten ist die Tatbestandsmässigkeit schon mit der Schaffung einer vorhandenen, erhöhten Gefahr gegeben. Insbesondere nicht erforderlich ist ein Erfolg, der
Seite 12 — 13 darüber hinaus geht, wie beispielsweise die tatsächliche Verletzung eines Menschen oder Tieres. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass eben nicht eine allfällige Beeinträchtigung von Y. an seiner Wade für die Beurteilung von Art. 52 StGB relevant ist, sondern dass die Berufungsklägerin durch ihre unzureichende Sorgfalt bei der Aufsicht über „A.“ eine erhöhte und konkrete Gefahr schuf. Gleichfalls ist die Schuld der Berufungsklägerin nicht als besonders geringfügig zu qualifizieren. Sie wusste von den Spannungen zwischen „A.“ und „B.“ und ebenso hätte sie erwarten müssen, dass „B.“ mit Y. erscheinen könnte. Sie hat ihre Pflicht, die Kontrolle über ihren Hund jederzeit zu behalten, unbesonnen vernachlässigt. Da schon die Tathandlung als nicht geringfügig eingestuft werden kann, gelangt demnach Art. 52 StGB nicht zur Anwendung. 8.a) Insgesamt wird die Berufung teilweise gutgeheissen. Die Vorinstanz hat das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin in krasser Weise verletzt und sie damit geradezu ermutigt Berufung einzulegen, was die Überbindung eines Teils der Kosten des Berufungsverfahrens an den Bezirk G. rechtfertigt. Da X. mit ihren Begehren jedoch nicht vollständig durchdringen konnte (sie beantragte einen vollumfänglichen Freispruch, eventuell Strafbefreiung), obsiegt sie lediglich zur Hälfte, wodurch die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.― je zur Hälfte von ihr und dem Bezirk G. zu tragen sind (Art. 160 Abs. 3 StPO). Der Berufungsklägerin kann überdies eine ausseramtliche Entschädigung zugesprochen werden (Art. 160 Abs. 4 StPO). Unter Berücksichtigung des notwendigen prozessualen Aufwands und des vom Anwaltsverband empfohlenen Stundenansatzes erscheinen Fr. 2'000.― (inkl. MWST) als dem Berufungsverfahren angemessen. Der Bezirk G. hat X. daher, entsprechend dem Mass des Unterliegens, mit Fr. 1'000.― (inkl. MWST) ausseramtlich zu entschädigen. b) Der vorinstanzliche Kostenspruch bleibt unverändert bestehen, da die Berufungsinstanz – wenn auch mit anderer Begründung – den Schuldspruch der Vorinstanz dem Grundsatze nach bestätigt. Die bei der Vorinstanz angefallenen Kosten wären auch dann entstanden, wenn die Vorinstanz an Stelle der Normen des TSchG und der TSchV Art. 18 Abs. 2 StPO angewendet hätte. Insofern gilt X. als Verurteilte, weshalb sie auch die Kosten zu tragen hat (Art. 158 Abs. 1 StPO). Unter diesem Aspekt entfällt selbstredend auch eine Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren.
Seite 13 — 13 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, die Ziffer 1 des angefochtenen Urteils wird aufgehoben und X. wird wegen Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 2 StPO schuldig gesprochen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1’500.― gehen je zur Hälfte zulasten von X. und des Bezirkes G., welcher X. für das Berufungsverfahren mit Fr. 1’000.― (inkl. MWST) zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: