Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 20. September 2013 Schriftlich mitgeteilt am: KSK 13 45 23. September 2013 Entscheid Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Vorsitz Schlenker Richter Brunner und Hubert Aktuar Hitz In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des X._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ruedi Garbauer, Bahnhofstrasse 49, 8502 Frauenfeld, gegen den Entscheid des Einzelrichters SchKG am Bezirksgericht Maloja, vom 2. August 2013, mitgeteilt am 2. August 2013, in Sachen der Y._____, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Luigi R. Rossi, Oberer Graben 3, 9000 St. Gallen, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend definitive Rechtsöffnung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 15 I. Sachverhalt A. Mit Entscheid vom 30. Mai 2012 betreffend vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens verpflichtete der Einzelrichter des Bezirksgerichts E._____ im summarischen Verfahren X._____ seiner Ehefrau Y._____ an den Unterhalt der beiden Kinder A._____ und B._____ ab 1. April 2012 einen monatlich und monatlich im Voraus zahlbaren Unterhaltbeitrag von je Fr. 1‘500.- (zuzüglich erhältlicher Kinder- und Ausbildungszulagen) zu bezahlen. Zudem wurde er verpflichtet, Y._____ ab 1. April 2012 bis zu ihrem Auszug aus der Liegenschaft C._____, längstens bis 31. Dezember 2012, Fr. 3‘700.- (zuzüglich direkt zu begleichende Hypothekarzinsen für die Liegenschaft C._____) an ihren persönlichen Unterhalt zu bezahlen. Ab dem Auszug von Y._____ aus der Liegenschaft am 1. Januar 2013 wurde er verpflichtet, Fr. 5‘500.- an ihren persönlichen Unterhalt zu bezahlen. B. Die gegen diesen Entscheid am 11. Juni 2012 erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons D._____ mit Entscheid vom 8. August 2012 ab. C. Mit Zahlungsbefehl Nr. 2130195 des Betreibungsamtes Oberengadin/Bergell vom 24. Januar 2013 wurde X._____ aufgefordert, Y._____ den offenen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 44‘700.- für die Monate April bis Dezember 2012 gemäss Ziffer 5. und 6. des Entscheides des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts E._____ vom 30. Mai 2012 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Juli 2012 zu bezahlen. Im Weiteren seien gemäss Ziffer 12. zusätzlich noch Fr. 1‘000.- Gerichtskosten nebst Zins zu 5% seit dem 1. Juli 2012 geschuldet. Schliesslich sei der Unterhaltsbeitrag für den Januar 2013 in der Höhe von Fr. 6‘100.- gemäss Ziffer 5. und 6. des Entscheides vom 30. Mai 2012 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2013 noch offen. Der Zahlungsbefehl wurde dem Rechtsvertreter von X._____ am 11. Februar 2013 zugestellt. Dieser erhob noch am gleichen Tag Rechtsvorschlag. D. Mit Gesuch vom 26. Februar 2013 gelangte Y._____ an das Bezirksgericht Maloja und ersuchte um definitive Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge für die Monate April 2012 bis Dezember 2012 in der Höhe von Fr. 44‘700.-, zuzüglich Gerichtskosten von Fr. 1'000.- und für den Unterhaltsbeitrag für den Monat Januar 2013 in der Höhe von Fr. 5‘500.-, zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 600.-, total somit für Fr. 51‘800.- zuzüglich Zins gemäss Zahlungsbefehl, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (Proz. Nr. 335-2013-46).
Seite 3 — 15 E. In seiner innert der erstreckten Frist eingereichten Stellungnahme vom 22. April 2013 beantragte X._____ die vollumfängliche Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von Y._____. Er habe die von Y._____ in Betreibung gesetzten Unterhaltsschulden bezahlt. Er habe mittels Dauerauftrag im Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 3. Januar 2013 gesamthaft Fr. 24‘000.- geleistet. Weiter habe er für seine beiden Söhne B._____ und A._____ auch nach der Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushalts die Prämien für die Krankenkasse und die Lebensversicherung bezahlt. Insgesamt habe er seit April 2012 an den Unterhalt von Y._____ Fr. 84‘627.37 bezahlt und er sei damit der Unterhaltsforderung der Gesuchstellerin mehr als nachgekommen. F. Das Bezirksgericht Maloja stellte ein Doppel der Rechtsschrift samt Beilagen an Y._____ zu mit der Möglichkeit zur Einreichung einer Stellungnahme bis zum 6. Mai 2013. G. Mit am 1. Mai 2013 ausgestelltem Zahlungsbefehl mit der Betreibungsnummer 2131640 wurde X._____ vom Betreibungsamt Oberengadin/Bergell sodann aufgefordert, den offenen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 14‘600.- für die Monate Januar 2013 bis April 2013 nebst Zins zu 5% seit dem 15. Februar 2013 gemäss Ziffer 5. und 6. des Entscheides des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts E._____ vom 30. Mai 2012 zu bezahlen. Der Zahlungsbefehl wurde dem Rechtsvertreter von X._____ am 6. Mai 2013 zugestellt, welcher gleichentags Rechtsvorschlag erhob. H. Mit Gesuch vom 22. Mai 2013 gelangte Y._____ an das Bezirksgericht Maloja und ersuchte um definitive Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge für die Monate Februar 2013 bis April 2013 in der Höhe von Fr. 16‘500.-, zuzüglich Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 1‘800.-, abzüglich bereits geleisteter Zahlungen von Fr. 3‘700.-, somit insgesamt für total Fr. 14‘600.- nebst Zins zu 5% seit dem 15. Mai 2013, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (Proz. Nr. 335-2013-100). I. Mit Schreiben vom 18. Juni 2013 informierte das Bezirksgericht Maloja den Rechtsvertreter von X._____ gestützt auf sein Schreiben vom 13. Juni 2013 unter anderem dahingehend, dass im Verfahren mit der Proz. Nr. 335-2013-46 der Gegenpartei zwar Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zu der Eingabe vom 22. April 2013 eingeräumt worden sei, innert Frist aber keine Stellungnahme beim Gericht eingegangen sei. Aus diesem Grund entfalle eine Duplik.
Seite 4 — 15 J. Mit Schreiben betreffend das Rechtsöffnungsverfahren mit der Proz. Nr. 335-2013-46 vom 28. Juni 2013 bezog sich der Rechtsvertreter von Y._____ auf die Eingabe des Gesuchsgegners vom 24. Juni 2013 im Rechtsöffnungsverfahren mit der Proz. Nr. 335-2013-100 mit welcher dieser die vollumfängliche Abweisung des Gesuches unter Kosten- und Entschädigungsfolge beantragte, und führte unter anderem aus, dass gemäss Art. 125 Ziff. 2 OR ein Verrechnungsverbot bestehe. Dieses Schreiben wurde dem Gesuchsgegner am 12. Juli 2013 vom Bezirksgericht Maloja zur Kenntnisnahme zugestellt. K. Das Bezirksgerichtspräsidium Maloja erkannte mit gleichentags mitgeteiltem Rechtsöffnungsentscheid vom 2. August 2013 in der Proz. Nr. 335-2013-46 wie folgt: „1. Das Gesuch wird teilweise gutgeheissen und es wird der Gesuchstellerin in der Betreibung Nr. 2130195 des Betreibungsamtes Oberengadin/Bergell (Zahlungsbefehl vom 24. Januar 2013) für den Betrag von CHF 39‘300.-, zuzüglich 5 % Verzugszins seit 1. August 2012, für CHF 1‘000.-, zuzüglich 5 % Verzugszins seit 12. Februar 2013, sowie für CHF 5‘900.-, zuzüglich 5 % Verzugszins seit 1. Januar 2013, definitive Rechtsöffnung erteilt. 2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von CHF 500.- werden zu 1/10 der Gesuchstellerin und zu 9/10 dem Gesuchsgegner auferlegt. Sie sind innert 30 Tagen auf das PC- Konto 70-5978-5 des Bezirksgerichtes Maloja zu überweisen. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die Gesuchstellerin mit CHF 1‘000.- ausseramtlich zu entschädigen. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. (Mitteilung).“ Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass Y._____ im Januar 2013 aus der ehelichen Liegenschaft ausgezogen sei, womit sich ihr monatlicher Unterhaltsbeitrag ab diesem Zeitpunkt auf Fr. 5‘500.- erhöhe. Bis zu diesem Zeitpunkt betrage ihr monatlicher Unterhaltsanspruch Fr. 3‘700.-. Dem Gesuchsgegner würden als Selbständigerwerbender ab dem 1. Januar 2013 Kinderzulagen zustehen. Für den Zeitraum von April bis Dezember 2012 sei er demnach zu Un-
Seite 5 — 15 terhaltszahlungen für seine Söhne in der Höhe von Fr. 27‘000.- (9 x Fr. 3‘000.-) und für die Gesuchstellerin von Fr. 33‘300.- (9 x Fr. 3‘700.-) verpflichtet gewesen. Bis Dezember 2012 habe er Zahlungen in der Höhe von Fr. 21‘000.- geleistet. Demnach stehe noch ein Betrag von Fr. 39‘300.- aus. Ab Januar 2013 habe Y._____ neben den Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 3‘000.- einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 5‘500.- im Monat zugute. Ab diesem Zeitpunkt habe X._____ auch Anspruch auf Kinderzulagen von monatlich Fr. 200.- pro Kind. Seine Unterhaltsschuld belaufe sich somit für den Januar 2013 auf Fr. 8‘900.- (Fr. 3‘000.- + Fr. 5‘500.- + [2 x Fr. 200.-]). Er habe der Gesuchsgegnerin im Januar 2013 einen Betrag von Fr. 3‘000.- überwiesen, womit noch Fr. 5‘900.- ausstehen würden. Schliesslich habe er nach Massgabe des Entscheides vom 30. Mai 2012 Y._____ Gerichtskosten von Fr. 1‘000.- zu ersetzen. Die vom Gesuchsgegner ins Recht gelegten Zahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 84‘627.37 seien von der Gesuchstellerin nicht anerkannt worden. Auch die ins Recht gelegten Zahlungsbelege würden keine Auskunft darüber geben, ob die Gesuchstellerin diese ganz oder teilweise anerkannt hätte. Eine Schuldanerkennung, die einen vollen und liquiden Beweis für die geltend gemachten Forderungen erbringen würde, fehle. Somit sei die Verrechnungseinrede abzuweisen. Über eine Berücksichtigung dieser Zahlungen könne allenfalls im laufenden eherechtlichen Verfahren entschieden werden. L. Gegen diesen Entscheid liess der Rechtsvertreter von X._____ am 14. August 2013 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen erheben: „Der angefochtene vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und das Rechtsöffnungsbegehren sei abzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin; Verfahrensantrag: Die Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Entscheids ist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens aufzuschieben.“ Zur Begründung wird unter anderem ausgeführt, dass X._____ für den entsprechenden Zeitraum Zahlungen zugunsten von Y._____ in der Höhe von insgesamt Fr. 84‘627.37 ausgewiesen habe. Diesen Betrag habe er sodann mit der von der Beschwerdegegnerin in Betreibung gesetzten Forderung zur Verrechnung ge-
Seite 6 — 15 bracht, die nun von der Vorinstanz nicht anerkannt werde. Obwohl die Vorinstanz einen zweiten Schriftenwechsel angeordnet habe, habe es die Beschwerdegegnerin unterlassen, sich im Rechtsöffnungsverfahren zu den vom Beschwerdeführer nachweislich zu ihren Gunsten geleisteten Zahlungen respektive zur damit verbundenen Verrechnung zu äussern. Die damit fehlende Bestreitung der Verrechnungseinrede komme in analoger Heranziehung der Obliegenheit zur substantiierten Bestreitung behaupteter, rechtserheblicher Tatsachen im Sinne von Art. 222 Abs. 2 ZPO ohne Weiteres einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG gleich. Im Übrigen verstehe es sich von selbst, dass bei Vorliegen eines rechtskräftigen Eheschutzentscheides, in welchem unter anderem die Gütertrennung angeordnet worden sei, jede Partei von diesem Zeitpunkt an für die sie betreffenden Auslagen und Aufwendungen selbst aufzukommen habe. Dieser Verpflichtung sei die Beschwerdegegnerin nicht nachgekommen, weshalb sich schon daraus eine Anerkennung der Verrechnungsforderungen ergeben würde. In Anbetracht der Höhe der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Forderung sowie der Tatsache, dass X._____ seinen Unterhaltspflichten bereits vollumfänglich nachgekommen sei, sei das Interesse von X._____, die Durchsetzung der in Betreibung gesetzten Forderung bis zur rechtskräftigen Erledigung dieses Verfahrens aufzuschieben, mehr als ausgewiesen. M. Mit Verfügung des Vizepräsidiums des Kantonsgerichts von Graubünden vom 23. August 2013 wurde Y._____ die Möglichkeit zur Einreichung einer Beschwerdeantwort innert zehn Tagen seit Inempfangnahme der Verfügung eingeräumt. Die Vollstreckung wurde gestützt auf Art. 325 Abs. 2 ZPO einstweilen aufgeschoben. N. Der Rechtsvertreter von Y._____ beantragt in seiner Beschwerdeantwort vom 30. August 2013 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten von X._____. Der Verfahrensantrag, die Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Entscheides bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens aufzuschieben, sei abzuweisen. Wie die Vorinstanz völlig zu Recht ausführe, fehle eine Schuldanerkennung, die einen vollen und liquiden Beweis für die geltend gemachten Forderungen erbringen würde. Der Beschwerdeführer versuche nun, aufgrund des Verzichts auf eine Replik zur Gesuchsantwort eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG zu konstruieren. Dazu sei festzuhalten, dass es sich bei den für eine Schuldanerkennung notwendigen Voraussetzungen um materiell rechtliche Voraussetzungen handle, die auch mit noch so weit hergeholten prozessualen Argumenten nicht ausgehebelt werden könnten. Was die Replik betreffe, so müsse festgehalten werden, dass die
Seite 7 — 15 Gesuchstellerin – entgegen dem Schreiben der Vorinstanz an die Gegenpartei vom 18. Juni 2013 – nie zu einer solchen eingeladen worden sei. Stattdessen habe die Beschwerdegegnerin am 28. Juni 2013 eine Stellungnahme zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 24. Juni 2013, die ihr am 27. Juni 2013 zugekommen sei, verfasst. Darin verweise sie ausdrücklich auf ein Verrechnungsverbot. O. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. a) Gegen Entscheide des Einzelrichters des Bezirksgerichts in Angelegenheiten, für die das summarische Verfahren gilt (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]) in Verbindung mit Art. 251 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272), kann gemäss Art. 319 lit. a und Art. 321 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO und Art. 7 Abs. 1 EGzZPO innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen, wobei der angefochtene Entscheid beizulegen ist (vgl. Art. 321 ZPO). Die Beschwerde wurde am 14. August 2013 schriftlich, begründet und unter Beilage des angefochtenen Entscheides – somit frist- und formgerecht – eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist. b) Mit einer Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO eine unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) einerseits und eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz (lit. b) andererseits geltend gemacht werden. Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss gegen geschriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft entsprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition (Willkürprüfung; vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N. 3 ff. zu Art. 320). 2. Gemäss Art. 325 Abs. 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Vollstreckung aufschieben. Der Beschwerde vom 14. August 2013 wurde mit Verfügung des Vizepräsidiums des Kantonsgerichts von Graubünden vom 23. August 2013
Seite 8 — 15 die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit der heutigen Mitteilung des vorliegenden Entscheides erübrigt es sich, über das Gesuch um aufschiebende Wirkung separat zu entscheiden, weshalb dieses als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden kann. 3. a) Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens gemäss Art. 80 ff. des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG; SR 281.1) bildet ausschliesslich die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlags zu beseitigen vermag. Das Rechtsöffnungsverfahren hat ausschliesslich betreibungsrechtlichen Charakter. Es wird darüber entschieden, ob die Betreibung weitergeführt werden kann oder ob der Gläubiger auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen wird. Dagegen hat der Rechtsöffnungsrichter über die materiellrechtliche Frage des Bestehens der entsprechenden Forderung nicht zu befinden. Die Prüfung der materiellen Begründetheit der Forderung ist dem ordentlichen Gericht vorbehalten (vgl. BGE 135 III 315 E. 2.3 S. 319; PKG 1996 Nr. 24; PKG 1995 Nr. 25; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl., Bern 2008, § 19, N. 22; Fritsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Zürich 1984, Bd. I, § 18 N. 22). b) Beruht die in Betreibung gesetzte Forderung auf einem vollstreckbaren Urteil einer Behörde des Bundes oder des Kantons, in dem die Betreibung eingeleitet worden ist, so wird die definitive Rechtsöffnung erteilt, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft (vgl. Art. 81 Abs. 1 SchKG). c) Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass der Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren vom 30. Mai 2012 als definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 f. SchKG zu gelten hat. Der Beschwerdeführer bringt nun vor, für den entsprechenden Zeitraum Zahlungen zugunsten von Y._____ in der Höhe von insgesamt Fr. 84‘627.37 getätigt zu haben. Diesen Betrag habe er mit der von der Beschwerdegegnerin in Betreibung gesetzten Forderung zur Verrechnung gebracht. Die Begründung der Vorinstanz, es würde keine vorbehaltlose Schuldanerkennung vorliegen, könne nicht gehört werden, da die Beschwerdegegnerin mit ihrem Verzicht auf die Einreichung einer Replik einer Verrechnung zugestimmt habe. d) Die definitive Rechtsöffnung wird – wie bereits dargelegt – abgewiesen, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass seine Schuld nach Erlass des
Seite 9 — 15 Urteils oder der Verfügung getilgt oder gestundet wurde oder die Verjährung anruft. Tilgung und Stundung müssen bewiesen werden, glaubhaft machen genügt nicht. Der Beweis der Tilgung und Stundung muss durch Urkunden geleistet werden. Tilgung, Stundung und Verjährung, welche vor dem Erlass des Urteils oder der Verfügung eingetreten sind, dürfen im Rechtsöffnungsverfahren nicht berücksichtigt werden, ansonsten der Rechtsöffnungsrichter den Entscheid materiell überprüfen müsste. Massgebend ist diesbezüglich der Zeitpunkt, bis zu dem die Tilgung, Stundung oder Verjährung im Erkenntnisverfahren noch berücksichtigt werden konnte (vgl. D. Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art 1-158 SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, N. 4 f. zu Art. 81; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 142). Tilgung kann dabei nicht nur durch Bezahlung in Geld, sondern auch durch Verrechnung oder Erlass erfolgen (vgl. BGE 115 III 100; Amonn/Walther, a.a.O., § 19 N. 54). e) Im definitiven Rechtsöffnungsverfahren kann Tilgung durch Verrechnung nur dann geltend gemacht werden, wenn die Gegenforderung durch ein gerichtliches Urteil oder durch eine vorbehalt- und bedingungslose Anerkennung der Gegenpartei belegt ist. Das heisst, die verurkundete Gegenforderung muss mindestens zur provisorischen Rechtsöffnung taugen. Die Gegenforderung muss folglich auf einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG beruhen, damit sie zur Verrechnung gelangen kann (vgl. BGE 115 III 100; PKG 1990 Nr. 31; Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 7. Juli 2010 KSK 10 42 E. 2. e)). Ferner muss der Schuldner sämtliche Voraussetzungen der Verrechnung beweisen: Gegenseitigkeit der Forderung, Fälligkeit und Klagbarkeit der Verrechnungsforderung, Erfüllbarkeit der Hauptforderung und Gleichartigkeit der Leistungen (vgl. D. Staehelin, a.a.O., N. 10 zu Art. 81 SchKG). Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin die vom Beschwerdeführer zur Verrechnung gebrachten Forderungen anerkannt hat oder nicht. f) Dem Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts E._____ vom 30. Mai 2012 kann nicht entnommen werden, dass die festgesetzten Unterhaltsbeiträge unter Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen zu bezahlen wären. Die geltend gemachten Gegenforderungen in der Höhe von Fr. 84‘627.37 sind demnach nicht durch ein gerichtliches Urteil belegt. Auch werden diese Gegenforderungen von der Beschwerdegegnerin nicht anerkannt. Dafür spricht bereits die Tatsache, dass sie in ihrem Gesuch vom 26. Februar 2013 je-
Seite 10 — 15 weils für die ganzen in Betreibung gesetzten ausstehenden Unterhaltsbeiträge gemäss dem Entscheid vom 30. Mai 2012 definitive Rechtsöffnung verlangte. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin habe es unterlassen, sich im Rechtsöffnungsverfahren zu den von ihm nachweislich zu ihren Gunsten geleisteten Zahlungen zu äussern und damit die Verrechnung in analoger Anwendung von Art. 222 Abs. 2 ZPO akzeptiert, verfängt nicht. Gemäss Art. 222 Abs. 2 Satz 2 ZPO hat die beklagte Partei darzutun, welche Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder bestritten werden. Einleitend ist festzuhalten, dass Art. Art. 222 Abs. 2 ZPO grundsätzlich auch im summarischen Verfahren zur Anwendung gelangen kann (vgl. Willisegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N. 43 zu Art. 222 ZPO). Im Zusammenhang mit den vom Beschwerdeführer in Ziff. 13. der Beschwerde vorgebrachten Ausführungen geht es hingegen nicht um die sinngemässe Anwendbarkeit von Art. 222 Abs. 2 ZPO, sondern vielmehr um die Fragen, ob allfällige Noven der Gegenseite im Rahmen eines Replikrechts noch einmal eine eigene Bestreitung erforderlich machen, andernfalls das Recht auf Bestreitung verwirkt ist, und ob die bestrittenen Behauptungen im Falle der fehlenden Einreichung einer Replik als anerkannt zu gelten haben. Das Bundesgericht stellte diesbezüglich wiederholt klar, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör gestützt auf Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) das Recht umfasse, von jeder dem Gericht eingereichten Rechtsschrift Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die entsprechende Rechtsschrift neue Tatsachen oder Argumente enthalte und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermögen. Das Replikrecht bestehe unabhängig davon, ob das Gericht einen weiteren Schriftenwechsel anordnete, eine Frist zur Stellungnahme ansetzte oder die Eingabe den Parteien lediglich zur Kenntnisnahme oder zur Orientierung zustellte (vgl. BGE 138 I 484). Das Replikrecht findet Geltung in sämtlichen Gerichtsverfahren, so auch im summarischen Rechtsöffnungsverfahren (vgl. BGE 133 I 100 E. 4.6, S. 104; Urteil des Bundesgerichts 5A_42/2011 vom 21. März 2011 E. 2.2.1; Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 4. Dezember 2012 KSK 12 77 E. 2). Voraussetzung für die Geltendmachung des Replikrechts ist, dass eine allfällige Stellungnahme auf eine Eingabe unverzüglich nach deren Kenntnisnahme zu erfolgen hat, wobei die Einreichung einer Stellungnahme innert zehn Tagen grundsätzlich als unverzüglich gilt (vgl. BGE 133 I 100 E. 4.8; ZR 107 (2008) Nr. 22, S. 77 ff.). Diverse Unklarheiten bestehen nun angeblich im Zusammenhang mit der Frage, wie dieses Replik-
Seite 11 — 15 recht auszuüben ist und welche Konsequenzen eine nicht unverzüglich beziehungsweise innert Frist eingereichte Replik haben kann. Der Beschwerdeführer verweist dabei auf AJP 2013 S. 975. Den Ausführungen der beiden Autoren Reto Hunsperger und Jodok Wicki ist zu entnehmen, dass es im Sinne der soeben zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung klar sei, dass ein Gericht, das einer Partei eine Eingabe der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt habe, gehalten sei, mit der Entscheidfällung eine angemessene Zeit zuzuwarten, damit diese Partei ihr Replikrecht ausüben könne. Übe die Partei ihr Replikrecht nicht rechtzeitig aus, könne das Gericht zur Urteilsfällung schreiten. Unklar sei hingegen die Rechtslage, wenn die Frist für die Ausübung des Replikrechts eigentlich bereits abgelaufen sei, das Gericht aber noch nicht entschieden habe und die Partei dann doch noch von ihrem Replikrecht Gebrauch mache. Auch wenn ein Teil der Lehre die Ansicht vertrete, das Gericht müsse auch eine verspätet eingereichte unaufgeforderte Stellungnahme beachten, wenn es zu diesem Zeitpunkt noch keinen Entscheid gefällt habe, gehe das Bundesgericht davon aus, dass die Partei, welche von ihrem Replikrecht nicht rechtzeitig Gebrauch mache, auf dieses verzichte beziehungsweise dieses verwirkt habe. Die Autoren verweisen dabei auf BGE 133 I 98 E. 2.2, den Entscheid des Bundesgerichts 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012, E. 4.1 und auf Schmid, SJZ 2013 Nr. 2. Reiche die Partei eine Eingabe nach Ablauf der Frist ein, bleibe sie aber beachtlich, solange der Entscheid nicht gefällt worden sei (so die Praxis der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich; ZR 111 (2012) Nr. 56 E. I/4). Das Obergericht des Kantons Zürich sei in seinem Urteil vom 25. März 2013 (LB090080, S. 23) unter anderem zum Schluss gekommen, dass aus dem Umstand der fehlenden Bestreitung der Dupliknoven in einer unaufgeforderten Stellungnahme e contrario eine Anerkennung dieser Noven vorliege. Gemäss der herrschenden Lehre könne dieser absoluten Formulierung des Obergerichts aber nicht gefolgt werden. Eine sinngemässe Bestreitung könne sich durchaus auch aus den bereits früher eingereichten Rechtsschriften und den darin enthaltenen Bestreitungen anderer Behauptungen ergeben; eine in diesem Sinne implizierte Bestreitung würde genügen (vgl. Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 21 f. zu Art. 222). Die Anwendung dieser Ausführungen auf das vorliegende Beschwerdeverfahren führt zu folgendem Schluss. Die Beschwerdegegnerin hat mit Datum vom 28. Juni 2013 zwar ein Schreiben, mit welchem sie auf das Verrechnungsverbot gemäss Art. 125 Ziff. 2 OR hinwies, eingereicht. Dieses wurde dem Bezirksgericht Maloja aber zweifelsfrei nach Ablauf der Frist am 6. Mai 2013 zugestellt. Damit hat die Beschwerdegegnerin ihr Replikrecht grundsätzlich verwirkt und das Bezirksgericht
Seite 12 — 15 Maloja durfte in der Folge ohne Weiteres am 2. August 2013 zur Urteilsfällung schreiten. Die Frage, ob die Beschwerdegegnerin mit ihrem Verzicht zur Einreichung einer Stellungnahme innert der Frist die vom Beschwerdeführer in seiner Gesuchsantwort vom 22. April 2013 geltend gemachte Verrechnung aufgrund der oben erwähnten Formulierung des Obergerichts im Urteil vom 25. März 2013 anerkannt hat, kann indessen offengelassen werden. Die Beschwerdegegnerin hat bereits in ihrem Gesuch vom 26. Februar 2013 jeweils für die ganzen in Betreibung gesetzten ausstehenden Unterhaltsbeiträge gemäss dem Entscheid vom 30. Mai 2012 definitive Rechtsöffnung verlangt und damit von vornherein klar zum Ausdruck gebracht, dass sie mit einer Verrechnung nicht einverstanden ist und eine solche nicht anerkennt. Doch selbst wenn man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen würde, könnte er nichts zu seinen Gunsten ableiten, da auch das Zürcher Obergericht, auf dessen Ausführungen sich der Beschwerdeführer ja gerade stützt, selber festhielt, dass eine verspätet eingereichte Stellungnahme selbst dann zu beachten sei, wenn der Entscheid noch nicht gefällt wurde. Aus dem Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 2. August 2013 geht nicht hervor, ob das Schreiben vom 28. Juni 2013, in welchem klar auf ein Verrechnungsverbot hingewiesen wird, noch Eingang in die Erwägungen des Bezirksgerichts Maloja gefunden hat. Würde man der Auffassung des Obergerichts des Kantons Zürich folgen, so hätte dieses aber selbst nach Ablauf der Frist zur Einreichung einer Replik noch als Wille zur Bestreitung berücksichtigt werden dürfen. g) Dem Beschwerdeführer ist es damit insgesamt nicht gelungen, nachzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin die in der Beschwerdeantwort des Beschwerdeführers vom 22. April 2013 aufgelisteten Forderungen in der Höhe von Fr. 84‘627.37 im Sinne einer Schuldanerkennung gemäss Art. 82 SchKG anerkannt hat. Auch die ins Recht gelegten Zahlungsbelege gemäss Aktenverzeichnis vom 22. April 2013 geben, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, keine Auskunft darüber, ob die Beschwerdegegnerin diese ganz oder teilweise anerkannt hätte. Eine Schuldanerkennung, die einen vollen und liquiden Beweis für die geltend gemachten Forderungen in der Höhe von Fr. 84‘627.37 erbringen würde, fehlt. Den verschiedenen Belegen und/oder Quittungen ist nicht zu entnehmen, dass sich die Beschwerdegegnerin verpflichtet hätte, einzelne Beträge zu bezahlen. Zudem könnte der Beschwerdeführer im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren mit seiner Verrechnungserklärung hinsichtlich der vor dem 30. Mai 2012 bezahlten Beträge gemäss Aktenverzeichnis vom 22. April 2013 ohnehin nicht mehr gehört werden, da diese Forderungen schon vor Erlass des materiellen Urteils bestanden
Seite 13 — 15 haben und er die Verrechnung somit schon damals hätte geltend machen können und müssen. Die Vorinstanz hielt, wie in Ziffer 10. der Beschwerde vom 14. August 2013 vorgebracht, mit keinem Wort fest, dass die Zahlungen des Beschwerdeführers zugunsten der Beschwerdegegnerin ausgewiesen seien. Die Vorinstanz führte diesbezüglich klar aus, dass über eine Berücksichtigung dieser Zahlungen allenfalls im laufenden eherechtlichen Verfahren entschieden werden müsse. Schliesslich gelten die soeben gemachten Ausführungen auch für den Einwand, jede Partei habe seit der Anordnung der Gütertrennung für die sie betreffenden Auslagen und Aufwendungen selber aufzukommen, weshalb der Beschwerdeführer für diese Auslagen die Verrechnung geltend mache. Die per 12. März 2012 angeordnete Gütertrennung vermag keinen Anspruch auf Verrechnung zu begründen. Fehlt es vorliegend bereits an einer vorbehalt- und bedingungslosen Schuldanerkennung, so erübrigen sich Ausführungen zu der Frage, ob der Beschwerdeführer seine zu zahlenden Unterhaltsbeiträge überhaupt mit den von ihm geltend gemachten Gegenforderungen gestützt auf Art. 125 Ziff. 2 des Obligationenrechts (OR; SR 220) verrechnen kann, da auch die Gültigkeit der Verrechnung gemäss Art. 125 Ziff. 2 OR grundsätzlich von der Zustimmung des Gläubigers abhängig ist (vgl. Peter, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Obligationenrecht I, Art. 1- 529 OR, 5. Aufl., Basel 2011, N. 1 zu Art. 125). h) Das Bezirksgerichtspräsidium Maloja erteilte in seinem Rechtsöffnungsentscheid vom 2. August 2013 der Beschwerdegegnerin für den Betrag von Fr. 39‘300.-, zuzüglich 5% Verzugszins seit 1. August 2012, für Fr. 1‘000.-, zuzüglich 5% Verzugszins seit 12. Februar 2013, sowie für Fr. 5‘900.-, zuzüglich 5% Verzugszins seit 1. Januar 2013, definitive Rechtsöffnung. Die Vorinstanz sah es als erwiesen an, dass der Beschwerdeführer für den Zeitraum von April bis Dezember 2012 verpflichtet war, seinen beiden Söhnen Unterhaltszahlungen in der Höhe von Fr. 27‘000.- (9 x Fr. 3‘000.-) und der Gesuchstellerin in der Höhe von Fr. 33‘300.- (9 x Fr. 3‘700.-) zu bezahlen. Da er bis Dezember 2012 Zahlungen in der Höhe von Fr. 21‘000.- geleistet habe, stehe noch ein Betrag von Fr. 39‘300.aus. Ab Januar 2013 habe die Gesuchstellerin neben den Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 3‘000.- einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 5‘500.- im Monat zugute. Ab diesem Zeitpunkt habe der Gesuchsgegner auch als Selbständigerwerbender gestützt auf das Bundesgesetz über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz; FamZG (SR 836.2)] Anspruch auf Kinderzulagen von monatlich Fr. 200.- je Kind. Seine Unterhaltsschuld belaufe sich somit für den Januar 2013 auf Fr. 8‘900.- (Fr. 3‘000.- + Fr. 5‘500.- + [2 x Fr. 200.-]). Da er der Gesuchstellerin in diesem Monat einen Betrag in der Höhe von Fr. 3‘000.- überwiesen habe, wür-
Seite 14 — 15 den noch Fr. 5‘900.- ausstehen. Die Berechnung der Vorinstanz stützt sich auf den Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren vom 30. Mai 2012 und ist nicht zu beanstanden. Auch der Beschwerdeführer bringt nicht vor, dass die von der Vorinstanz ermittelten Beträge für den Fall der Abweisung der Verrechnungseinrede nicht korrekt seien. i) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Einrede der Verrechnung über den Betrag von Fr. 84‘627.37 abzuweisen ist. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, womit sie vollumfänglich abzuweisen und der Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 2. August 2013 zu bestätigen ist. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 700.- zu Lasten des Beschwerdeführers (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]). Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin zudem die im Beschwerdeverfahren entstandenen Auslagen und Kosten der Rechtsvertretung zu ersetzen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 95 ZPO). Da der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen (vgl. Art. 105 Abs. 2 ZPO). Dabei erscheint eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 750.- (inkl. MWSt und Spesen) angemessen.
Seite 15 — 15 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 700.- gehen zu Lasten von X._____, welcher Y._____ für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 750.- (inkl. MWSt und Spesen) zu entschädigen hat. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: