Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 25. September 2012 Schriftlich mitgeteilt am: KSK 12 61 26. September 2012 Verfügung Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Präsident Brunner In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde des X., Beschwerdeführer, gegen den Konkursentscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 6. Juli 2012, mitgeteilt am gleichen Tag, in Sachen der Y . A G , Beschwerdegegnerin, gegen den Beschwerdeführer, betreffend Konkurseröffnung,
Seite 2 — 6 wird nach Einsichtnahme in die „Einsprache (recte Beschwerde) vom 13. August 2012 samt mitgereichten Akten, in die Stellungnahme des Bezirksgerichts Maloja vom 21. September 2012 samt mitgereichten Verfahrensakten sowie nach Feststellung und in Erwägung, – dass die Y. am 27. März 2012 gestützt auf die Konkursandrohung des Betreibungsamtes Oberengadin/Bergell vom 19. April 2011 beim Bezirksgericht Maloja das Gesuch um Eröffnung des Konkurses gegen X. stellte, – dass der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja am 11. April 2012 der Gläubigerin und dem Schuldner die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 26. April 2012, 10.00 Uhr, mit eingeschriebener Post zustellte, – dass diese Postsendung X. nicht zugestellt werden konnte und er auch der Abholungseinladung der Post nicht Folge leistete, – dass die Schweizerische Post die eingeschriebene Postsendung daher am 19. April 2012 an das Bezirksgericht Maloja zurück sandte, – dass gemäss Angaben des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja danach vergeblich versucht worden sei, den Beschwerdeführer telefonisch zu erreichen, – dass die Vorladung zudem am 30. April 2012 dem Schuldner per A-Post zugestellt wurde, – dass ohne weitere Vorkehren danach am 6. Juli 2012 über X. der Konkurs eröffnet wurde, – dass X. auch den mit eingeschriebener Postsendung zugestellten Konkursentscheid nicht abholte, so dass dieser am 20. Juli 2012 dem Schuldner wiederum per A-Post zugestellt wurde, – dass X. dagegen am 13. August 2012 (Poststempel vom 14. August 2012) beim Kantonsgericht von Graubünden „Einsprache“ (recte Beschwerde) einreichte mit dem sinngemässen Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Erteilung der aufschiebenden Wirkung, – dass der Beschwerdeführer dabei insbesondere geltend machte, durch seine Tätigkeit im Kanton A. und einem 2-Wochen-Schichtbetrieb sei es ihm unmöglich gewesen, die Post am Wohnort entgegen zu nehmen,
Seite 3 — 6 – dass die Vorinstanz am 21. September 2012 ihre Vernehmlassung einreichte, – dass Konkursentscheide gemäss Art. 174 SchKG innert 10 Tagen an das obere Gericht weitergezogen werden können, – dass der eingeschrieben versandte Konkursentscheid von X. nicht abgeholt wurde und anschliessend vom Bezirksgericht Maloja lediglich mit A-Post zugestellt wurde, – dass unter diesen Umständen nicht festgestellt werden kann, wann der Konkursentscheid von X. in Empfang genommen wurde, – dass somit zu seinen Gunsten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde rechtzeitig eingereicht wurde, so dass darauf einzutreten ist, – dass Konkursentscheide gemäss Art. 251 lit. a ZPO im summarischen Verfahren gemäss eidgenössischer Zivilprozessordnung durchzuführen sind, – dass gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung erfolgt und sie erst erfolgt ist, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer Angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegen genommen wurde (Art. 138 Abs. 2 ZPO), – dass eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, zudem am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt gilt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO), – dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erst mit einer Zustellung von gerichtlichen Schreiben gerechnet werden muss, wenn mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis entstanden ist, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können (BGE 130 III 396), – dass ein Prozessrechtsverhältnis in der Regel mit der Zustellung und Kenntnisnahme der ersten gerichtlichen Mitteilung über die Rechtshängigkeit des Prozesses entsteht,
Seite 4 — 6 – dass vorab festzuhalten ist, dass X. mit der Zustellung der Konkursandrohung vom 19. April 2011 ein nachfolgendes Konkurseröffnungsverfahren nicht erwarten musste (vergleiche den analogen Fall von BGE 7B.153/2006), – dass aufgrund der Akten davon ausgegangen werden kann, dass X. die Vorladung zur Konkurseröffnungsverhandlung als eingeschriebene Postsendung nicht erhalten hat und nicht nachgewiesen werden kann, dass er die gemäss Angaben des Bezirksgerichts anschliessend zugestellte Vorladung per A-Post in Empfang genommen hat, – dass die Zustellung der Vorladung somit nicht ordnungsgemäss erfolgt ist, sodass diese als nicht erfolgt gilt (vgl. Remo Bornatico, in Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 26 zu Art. 138 ZPO), – dass der Konkursentscheid somit unter Missachtung des Anspruchs des Schuldners auf rechtliches Gehör ergangen ist, was ihn unwirksam macht, – dass das Bezirksgericht dafür zu sorgen hat, dass dem Schuldner die erste Mitteilung über die Rechtshängigkeit des Prozesses rechtskonform zugestellt wird, – dass die Vorladung auch „auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung“ zugestellt werden kann (Art. 138 Abs. 1 ZPO), worunter etwa die Mitteilung durch die Polizei verstanden wird (vgl. dazu Lukas Huber in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 28 ff. zu Art. 138 ZPO), – dass das Bezirksgericht aufgrund der Unwirksamkeit des angefochtenen Entscheids das Verfahren im Sinne der Erwägungen neu durchzuführen hat, – dass die Beschwerde somit gutzuheissen ist und die Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückzuwiesen ist, – dass bei diesem Ausgang die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Bezirksgerichts Maloja gehen (Art. 108 ZPO), – dass vom Beschwerdeführer eine aussergerichtliche Entschädigung nicht verlangt wurde,
Seite 5 — 6 – dass mit dem Entscheid in der Sache selbst das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hinfällig wird, – dass dieser Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 GOG in einzelrichterliche Kompetenz ergeht,
Seite 6 — 6 verfügt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.-- gehen zu Lasten des Bezirksgerichts Maloja. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c/d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 10 Tagens seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung an der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: