Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 26.09.2017 A/4431/2016

Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/4431/2016 ATAS/826/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 26 septembre 2017 1ère Chambre

En la cause FONDATION RETRAITE FLEXIBLE DANS LA BRANCHE DE L'ÉCHAFAUDAGE, sise c/o ENGEL COPERA AG, Waldeggstrasse 37, BERN ZUSTELLUNG, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Philippe NORDMANN demanderesse

contre A______ SA, sise à CAROUGE

défenderesse

A/4431/2016 - 2/9 - EN FAIT 1. La société A______ SA (ci-après la société), ayant pour buts la vente et la location de matériel d’échafaudage, ainsi que les conseil, assistance et expertise relatifs à ce domaine, l’exploitation d’une entreprise de parcs et jardins et tous travaux dans le domaine du bâtiment, a été inscrite au Registre du commerce de Genève le 26 mars 1976. 2. Le 13 décembre 2006, la société des entrepreneurs suisses en échafaudage, d’une part, et les syndicats UNIA et SYNA, d’autre part, ont conclu la convention collective de travail de la retraite flexible de la branche des échafaudages. L’entrée en vigueur a été prévue pour le 1er janvier 2010. Le Conseil Fédéral a, par arrêté du 30 juin 2009, prévu l’extension de la convention à l’ensemble du territoire suisse (art. 2 arrêté du Conseil Fédéral étendant le champ d’application de la convention CCT RA échafaudage). 3. La FONDATION RETRAITE FLEXIBLE DANS LA BRANCHE DE L'ÉCHAFAUDAGE (ci-après la Fondation) a établi une facture le 1er octobre 2015 fixant à CHF 6'749.- le montant du troisième acompte de la contribution 2015 due par la société pour le financement de la retraite flexible. 4. La société ne s’étant acquittée que d’un montant de CHF 637.42, nonobstant deux rappels à elle adressés, la Fondation lui a fait notifier un commandement de payer (poursuite n° 16 215172 M) le 10 août 2016, à hauteur de CHF 6'741.58, représentant le solde du troisième acompte de la contribution 2015 dû, frais y compris (soit CHF 100 + CHF 250 + CHF 280), plus les intérêts. 5. La société l’a frappé d’opposition. 6. Par courrier du 15 septembre 2016, la Fondation, représentée par Me Philippe NORDMANN, a réclamé à la société le paiement de la somme de CHF 7'028.77, (soit 6'741.58 et les intérêts au 15 septembre 2016), d’ici au 30 septembre 2016. 7. Parallèlement, la Fondation a établi le 3 novembre 2016 le décompte des montants encore dus par la société, à savoir : - 3ème acompte 2015 CHF 6'111.58 - décompte annuel des cotisations 2014 CHF 22'076.60 - 1er acompte contribution 2016 CHF 3'374.50 - 2ème acompte contribution 2016 CHF 6'749.00 - décompte annuel cotisations 2015 CHF 8'922.10 - 3ème acompte contribution 2016 CHF 6'749.00 Sur la base de ce décompte, elle a sommé la société de lui verser la somme de CHF 49'938.23 dans les dix jours.

A/4431/2016 - 3/9 - 8. Sans réponse de la société, la Fondation a déposé le 22 décembre 2016 auprès de la chambre de céans une demande visant à obtenir le paiement par la société de la somme de CHF 49'938.25 avec intérêts à 5% l’an dès le 1er octobre 2016. 9. Invitée à se déterminer, la société ne s’est pas manifestée. 10. Interrogée par la chambre de céans, la Fondation a précisé le 20 avril 2017 que - la société a été assujettie dès le 1er mai 2012. - elle n’a pas été qualifiée d’entreprise mixte, dans la mesure où elle a fourni en 2012 et 2013 à la Fondation les indications nécessaires portant sur la somme totale des salaires (CHF 282'681.55 en 2012 et CHF 539'998.20 en 2013), les décomptes 2012 et 2013 ayant été entièrement réglés. - aucun examen préalablement à l’assujettissement n’a été conduit, les indications fournies par les entreprises étant admises. Les éventuels contrôles de la comptabilité des salaires pouvant se révéler nécessaires sont effectués par la Commission professionnelle paritaire dans la branche de l’échafaudage. - la société s’est acquittée des contributions dues pour les années 2012 et 2013 - il n’y a pas eu d’autre poursuite engagée que celle portant sur l’acompte 2015 La Fondation a ajouté que « S’agissant des montants dus par la défenderesse à ce jour selon compte débiteur au 18 avril 2017 (annexée), nous avons un solde de CHF 56’687.23. On constate que le dernier versement effectué l’a été le 16 septembre 2016 pour CHF 3’374.50, représentant une partie du premier acompte de la contribution 2016 qui aurait dû être de CHF 6’749.-. Par conséquent, la demanderesse actualise, respectivement augmente, ses conclusions prises le 22 décembre 2016 à CHF 56’687.23 au lieu de CHF 49’938.25, avec intérêts dès le 1er octobre 2016 ». La Fondation a également joint à son courrier les décomptes annuels des cotisations RF 2012 à 2015 datés respectivement des 18 février 2013, 17 février 2014, 21 mars 2016 et 11 juillet 2016. 11. Le courrier de la Fondation a été transmis à la société. Celle-ci n’a pas réagi. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Aux termes de l’art. 73 al. 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. La Fondation a été créée en vue de l'application commune de la convention collective de travail de la retraite flexible de la branche des échafaudages conformément à l'art. 357b CO. Il s'agit d'une institution de prévoyance non

A/4431/2016 - 4/9 enregistrée. Elle ne participe en effet pas à l'application du régime de l'assurance obligatoire au sens de la LPP. Selon l'art. 89 bis al. 6 CC, les art. 73 et 74 LPP sont applicables en matière de contentieux pour les institutions de prévoyance non enregistrées dont l'activité s'étend à la prévoyance professionnelle. L'art. 73 LPP s’applique, d’une part, aux institutions de prévoyance enregistrées de droit privé ou de droit public – aussi bien en ce qui concerne les prestations minimales obligatoires qu’en ce qui concerne les prestations s’étendant au-delà (art. 49 al. 2 LPP) – et, d’autre part, aux fondations de prévoyance en faveur du personnel non enregistrées, dans le domaine des prestations qui dépassent le minimum obligatoire (art. 89 bis al. 6 CC ; ATF 122 V 323 consid. 2a). L’art. 73 LPP constitue une réglementation spéciale, dérogeant à l’OJ, dans la mesure où il supprime implicitement une des conditions ordinaires de recevabilité du recours de droit administratif, à savoir l’existence d’une décision fondée sur le droit public fédéral (arrêt non publié du 25 janvier 2000, B 37/99 Kt ; ATF 114 V 105 consid. 1b). Les institutions de prévoyance de droit privé ou de droit public ne sont en effet pas habilitées à rendre des décisions proprement dites. Leurs déclarations ne constituent pas une décision au sens juridique du terme, mais de simples prises de position qui ne peuvent s'imposer qu'en vertu de la décision d'un tribunal saisi par la voie de l'action (ATF 129 V 29 consid. 2.1.1, 115 V 228 consid. 2 et les arrêts cités). En matière de prévoyance professionnelle, le juge saisi d'une action n'a pas à se prononcer sur la validité d'une décision rendue par l'administration pour régler un rapport de droit avec un administré, mais sur l'existence ou l'étendue d'un droit ou d'une obligation dont l'une des parties prétend être titulaire contre le ou les autres. L'objet du litige est donc déterminé par l'action introduite par une partie (maxime de disposition) et cas échéant par l'action reconventionnelle de la ou des parties défenderesses (ATF 129 V 452 consid. 3.2; Meyer-Blaser, Streitgegenstand im Streit - Erläuterungen zu BGE 125 V 413, in : Schaffhauser/Schlauri [édit.], Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, St-Gall 2001, p. 9 ss, p. 38). 2. En l'espèce, la procédure a été ouverte par la demande déposée par la Fondation le 22 décembre 2016 et vise principalement à ce que la société soit condamnée à lui verser le solde des contributions dues pour le financement de la retraite flexible, parts salariale et employeur. La chambre de céans est dès lors compétente. 3. L'ouverture de l'action prévue à l'art. 73 al. 1 LPP n'est soumise comme telle à l'observation d'aucun délai (SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, recueil de jurisprudence neuchâteloise 1984, p 19). L'action déposée par la Fondation est recevable.

A/4431/2016 - 5/9 - 4. Le litige porte sur la demande de la Fondation visant à la condamnation de la société au paiement des cotisations échues et sa demande en mainlevée de l’opposition faite au commandement de payer. 5. a. La société a pour buts, selon le Registre du commerce, la vente et la location de matériel d’échafaudage, ainsi que les conseil, assistance et expertise relatifs à ce domaine, l’exploitation d’une entreprise de parcs et jardins et tous travaux dans le domaine du bâtiment. L’activité de la société s’exerce ainsi, si l’on se fonde sur l’extrait du Registre du commerce, dans le domaine de la location et de la vente d’échafaudages, ce qui permet de conclure à l’assujettissement à la CCT RA échafaudage pour cette partieci, mais aussi dans l’exploitation d’une entreprise de parcs et jardins, par exemple, ce qui l’en exclut pour cette partie-là. Selon la jurisprudence, seule est toutefois déterminante l'activité réalisée concrètement par l'entreprise. Peu importent en conséquence les indications inscrites au Registre du commerce, pour juger de l'assujettissement de la société à la CCT RA échafaudage. Du reste, elle n’a pas été qualifiée d’entreprise mixte par la Fondation. b. La chambre de céans constate qu’en principe, la société ne saurait être soumise à la CCT RA échafaudage, puisqu'elle n'est membre d'aucune des parties contractantes à la convention. Elle peut en revanche l'être en application de l'art. 2 al. 1 de l'arrêté du Conseil fédéral du 30 juin 2009, lequel a étendu les effets de cette convention à tout le territoire suisse. c. Il y a lieu de conclure, au vu de ce qui précède, à l'assujettissement de la société, dans son intégralité, à la CCT RA échafaudage. La société ne le conteste du reste pas. Elle n’a pas recouru contre les décisions à elle notifiées par la Fondation et a payé les factures de cotisations pour 2012 et 2013, même si elle accusait parfois quelque retard pour ce faire. 6. Aux termes de l'art. 7 LPP : 1 Les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur à 18’990 francs sont soumis à l’assurance obligatoire pour les risques de décès et d’invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. 2 Est pris en considération le salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS). Le Conseil fédéral peut admettre des dérogations. Selon l'art. 4 al. 1 du règlement de la Fondation RF dans la branche de l’échafaudage, les cotisations se basent sur le salaire déterminant. Le salaire déterminant est le salaire soumis à l’AVS des personnes assurées par la Fondation RF échafaudage jusqu’à concurrence du maximum LAA, sans prise en compte des

A/4431/2016 - 6/9 prestations de tiers. La cotisation des assurés se monte à 1% du salaire déterminant (art. 5 règlement). L’art. 7 du règlement de la Fondation RF dans la branche de l’échafaudage précise les modalités de perception comme suit : « 1 L’employeur doit à la Fondation RF échafaudage ses propres cotisations et celles de ses assurés. 2 Il vire trimestriellement ces cotisations sous forme d’acomptes au bureau de la Fondation RF échafaudage. Le décompte final des cotisations perçues a lieu à la fin de l’année civile ou au moment où l’employeur se retire de la Fondation RF échafaudage, une fois les attestations de salaires adressées conformément à l’article 4, al. 3 ou 5. 3 L’intérêt de retard pour le paiement des cotisations dues se monte au minimum à 5%. Le Conseil de fondation peut adapter une fois par année le montant de cet intérêt de retard ». Conformément à l’art. 66 al. 2 LPP, l’employeur est le débiteur de la totalité des cotisations envers l’institution de prévoyance. Celle-ci peut majorer d’un intérêt moratoire les cotisations payées tardivement. Le taux d’intérêt se détermine en premier lieu selon la convention conclue par les parties dans le contrat de prévoyance et, à défaut, selon les dispositions légales sur les intérêts moratoires des art. 102 ss. CO (SVR 1994 BVG n° 2 p. 5 consid. 3b/aa; RSAS 1990 p. 161 consid. 4b). Aux termes de l’art. 102 al. 1 CO, le débiteur d’une obligation exigible est mis en demeure par l’interpellation du créancier. Lorsque le jour de l’exécution a été déterminé d’un commun accord, ou fixé par l’une des parties en vertu d’un droit à elle réservé et au moyen d’un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO). Le débiteur qui est en demeure pour le paiement d’une somme d’argent doit un intérêt moratoire à 5 % (ATF 127 V 390 consid. 5e/bb et les références), dans la mesure où un taux d’intérêt plus élevé n’a pas été convenu par contrat (art. 104 al. 1 et 2 CO). Selon l’art. 105 al. 3 CO, des intérêts ne peuvent être portés en compte pour cause de retard dans les intérêts moratoires (RSAS 2003 p. 500 consid. 6.1 ; ATFA du 26 août 2004 en la cause B 106/03). L'art. 9 al. 4 du règlement RA prévoit un intérêt moratoire de 5% dès l'exigibilité. En conséquence, il convient de faire application de ce taux dès la mise en demeure de l’employeur et l’exigibilité de l’obligation. 7. Du fait de son assujettissement à la CCT RA échafaudage, la société est tenue de s'acquitter auprès de la Fondation des cotisations, parts salariale et employeur, conformément aux dispositions du règlement RA, ainsi que des intérêts moratoires (art. 9 al. 4 du règlement RA). 8. En l’espèce, la Fondation a réclamé à la société le paiement de la somme de CHF 49'938.25 dans sa demande du 22 décembre 2016, selon un décompte du

A/4431/2016 - 7/9 - 3 novembre 2016, puis de CHF 56'687.23 dans ses écritures du 20 avril 2017, selon un décompte du 18 avril 2017. Bien qu’elle ait été invitée à se déterminer sur ces montants, la société ne s’est pas manifestée. Or, selon l’art. 22 LPA, applicable en l’espèce (art. 1er cum 6 al. 1er let. b LPA), les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits dans les procédures qu’elles introduisent elles-mêmes, dans celles où elles y prennent des conclusions indépendantes, ainsi que dans les autres cas prévus par la loi. La chambre de céans relève que le décompte du 18 avril 2017 est identique à celui du 3 novembre 2016, mais tient compte en plus du premier acompte contributions 2017. Elle constate également que la Fondation a retenu le chiffre de CHF 49'938.25, en déduisant CHF 93'632.42 de CHF 143'570.65. Or, le total encore dû par la société pour les années 2014 à 2016 est en réalité de CHF 48'069.60. En effet, doivent être pris en compte : décompte 2014 : CHF 22'076.60 (42'323.60 – [3 x 6'749]) décompte 2015 : CHF 8'922.10 (29'169.10 – [3 x 6'749]) décompte 2016 : CHF 16'873.- ([3 x 6'749] - 3'374) Total : CHF 47'871.70 + frais CHF 100.60 CHF 97.30 CHF 48'069.60 Lorsqu’elle réclame finalement le paiement de la somme de CHF 56'687.23 dans ses écritures du 20 avril 2017, la Fondation ajoute à sa prétention initiale de CHF 49'938.25 le premier acompte de la contribution 2017. Il convient ainsi de fixer le montant dû par la société pour les cotisations et contributions 2014 - 2015 - 2016 à CHF 48'069.60 – et non à CHF 56'687.23 comme demandé. Il n’y a à cet égard pas lieu d’ajouter le premier acompte 2017, celui-ci n’étant pas encore échu au moment de la demande. Au vu de ce qui précède, la demande en paiement est partiellement admise, étant rappelé que la société n’a contesté ni son assujettissement, ni le montant réclamé. Il est à noter, à cet égard, que la simple passivité du débiteur ne saurait empêcher la demanderesse d’engager et de continuer des procédures de recouvrement afin d’obtenir reconnaissance de ses droits (cf. ATA J. du 5 septembre 1995). Il y a ainsi lieu de condamner la société à payer la somme de CHF 48'069.60, majorée d’un intérêt de 5%, dès sa mise en demeure, soit dès le 7 novembre 2016.

A/4431/2016 - 8/9 - 9. La mainlevée définitive de l’opposition est par ailleurs prononcée à concurrence de la somme de CHF 7'028.80 (poursuite n° 16 215172 M), laquelle correspond au troisième acompte contributions 2015 de CHF 6'749.- - déduction faite d’un versement de la société de CHF 637.40 -, frais et intérêts au 15 septembre 2016 y compris. La chambre des assurances sociales statuant en dernière instance cantonale et dans l'accomplissement de tâches de droit public peut en effet prononcer la mainlevée définitive d'une opposition à un commandement de payer puisque, statuant au fond, la condamnation au paiement est assimilée à un jugement exécutoire. Cette solution est d'ailleurs la conséquence du fait que, dans les matières qui sont de son ressort, le juge des assurances est effectivement le juge ordinaire selon l'art. 79 LP et qu'il a qualité pour lever une opposition à la poursuite en statuant sur le fond (ATF 109 V 51). 10. Les assureurs sociaux qui obtiennent gain de cause en procédure cantonale et sont représentés par un avocat ou, d’une autre manière, par une personne qualifiée, peuvent prétendre des dépens lorsque l’adverse partie procède à la légère ou de manière téméraire. En l’absence d’une telle représentation, les autres conditions pour l’octroi de dépens à une partie non représentée doivent être données, en sus de celles liées à la témérité ou la légèreté (ATF 128 V 323). En l’espèce, la chambre de céans constate que l’attitude de la société doit effectivement être qualifiée de légère, dans la mesure où elle n’a pas réagi aux rappels et sommations de la demanderesse, pas plus qu’elle ne s’est manifestée devant la chambre de céans. Bien que n’ayant pas contesté la créance de la Fondation à son encontre, la société n’a pas manifesté la volonté de s’acquitter des contributions encore dues. Au vu de ces circonstances, il y a lieu de la condamner aux dépens.

A/4431/2016 - 9/9 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare la demande en paiement recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement et condamne la société à payer à la Fondation la somme de CHF 48'069.60, avec intérêts de 5% à compter du 7 novembre 2016. 3. Prononce la mainlevée définitive de l’opposition faite au commandement de payer poursuite n° _______. 4. Condamne la société à verser à la Fondation la somme de CHF 1’000.- à titre de participation à ses frais et dépens. 5. Dit que la procédure est gratuite. 6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nathalie LOCHER La présidente

Doris GALEAZZI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le