Siégeant : Juliana BALDÉ, Présidente; Rosa GAMBA et Larissa ROBINSON-MOSER, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/4386/2016 ATAS/139/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 22 février 2017 4ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Florian BAIER recourant
contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE intimé
A/4386/2016 - 2/13 - EN FAIT 1. Par l’intermédiaire de l’assurance perte de gain de son employeur, Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le ______ 1985, originaire de Somalie et domicilié en Suisse depuis le 18 mai 2008, a déposé le 23 novembre 2013, une demande de prestations de l’assurance-invalidité tendant à l’octroi de mesures professionnelles et d’une rente. Il a indiqué travailler comme aide de cuisine à 100% et être en incapacité de travail à 100% depuis le 12 août 2013 (recte : 8 janvier 2013). 2. Dans un rapport d’expertise du 10 décembre 2013 établi sur demande de l’assurance perte de gain, le docteur B______, spécialiste FMH en médecine interne, a fait état sur le plan anamnestique de la présence depuis 2010 de lombalgies avec irradiations. Un CT abdominal réalisé le 4 novembre 2010 montrait une volumineuse hernie discale L5-S1 luxée vers le bas et exerçant une contrainte sur le fourreau dural et les racines S1. Depuis le début 2013, ces lombalgies s’étaient exacerbées et avaient motivé des IRM lombaires les 16 janvier et 15 octobre 2013. Ces dernières confirmaient la persistance d’une protrusion discale L5-S1 luxée vers le bas associée à une déchirure de l’anneau fibreux interdiscal et révélaient un rétrolisthésis de grade I de L5 sur S1. En résumé, l’assuré présentait cliniquement un syndrome discal, un syndrome radiculaire et un syndrome lombaire. La capacité de travail tant dans l’activité d’aide de cuisine que sur le marché de l’emploi était nulle. Le pronostic post-opératoire des syndromes discal et radiculaire était bon et l’opération devait permettre une nette augmentation des deux capacités de travail avec comme but un rétablissement complet d’au moins une capacité de travail à 100% sur le marché de l’emploi avec des limitations fonctionnelles. 3. Dans un rapport du 17 janvier 2014, le docteur C______, médecin généraliste FMH, a diagnostiqué avec effet sur la capacité de travail, une lombosciatalgie gauche fluctuante décrite depuis 2009 et une hernie discale L5-S1 médiane. L’incapacité de travail était entière depuis le 11 août 2013, la tentative de reprise du travail à 50% du 16 septembre au 13 octobre 2013 s’étant soldée par un échec. L’activité exercée jusqu’ici n’était plus exigible en raison des contraintes exercées sur la colonne vertébrale lors du travail en cuisine. Une capacité de travail dans une activité adaptée avec port de charges « réduit un minimum » pouvait être envisagée. Toutefois, il fallait attendre l’évaluation du traitement neuro-chirurgical en cours. 4. Dans un rapport du 14 février 2014, le docteur D______, rhumatologue FMH, a signalé notamment une incapacité de travail entière depuis le 8 janvier 2013. 5. Par communication du 17 février 2014, l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l’OAI ou l’intimé) a accordé à l’assuré un cours de français (orthographe et grammaire) du 18 février au 15 mai 2014 dans le cadre des mesures d’intervention précoce.
A/4386/2016 - 3/13 - 6. Le 5 juin 2014, l’assuré a subi une arthrodèse lombaire antérieure L5-S1 avec mise en place d’une cage qui a nécessité son hospitalisation dans le service de neurochirurgie des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) du 5 au 12 juin 2014. Selon le rapport de sortie du 17 juin 2014, l’incapacité de travail était entière en tout cas jusqu’au 11 septembre 2014. 7. Dans un rapport du 21 janvier 2015, le Dr D______ a indiqué que l’importante opération au dos entraînait un handicap algo-fonctionnel qui s’améliorait progressivement avec le traitement. Toutefois, l’assuré ne pourrait certainement pas à l’avenir reprendre une activité professionnelle nécessitant des efforts physiques. Il serait judicieux qu’il pût participer à un stage de formation dans une activité ne nécessitant pas de port de charges de plus de 5 kg et de mouvements répétés du dos, ni de garder longtemps la position assise et ceci à un taux de 50%. 8. Par communication du 11 mars 2015, l’OAI a accordé à l’assuré des mesures professionnelles, sous forme d’un stage d’orientation professionnelle auprès de la fondation PRO du 9 mars au 7 juin 2015 à temps partiel (50% maximum). 9. Selon le rapport du stage d’observation du 20 avril 2015, la mesure a été arrêtée le 20 avril 2015. Sur les vingt-huit jours de stage, l’assuré avait présenté treize jours d’absence et un taux d’activité réduit à 20% dès le 8 avril 2015. Malgré sa très grande motivation, la problématique physique était trop importante pour imaginer un retour sur le premier marché. Toutes tentatives dans les conditions actuelles seraient vouées à l’échec. 10. Les examens radiologiques du 23 avril 2015 ont révélé une non-union hyperfixante de la cage intersomatique L5-S1 correspondant à une pseudarthrose et l’absence de conflit discoradiculaire. 11. Dans un rapport du 26 mai 2015, le docteur E______, chef de clinique anesthésiologue au centre multidisciplinaire d’étude et de traitement de la douleur des HUG, a diagnostiqué un « failed back surgery syndrom » (FBSS) avec lombalgies persistantes post arthrodèse lombaire antérieure L5-S1. Il avait dû renoncer à effectuer une séance de blocs facettaires L5-S1 le 13 mai 2015, en raison d’une allodynie trop importante. En tenant compte d’un substrat organique expliquant les douleurs et susceptible de répondre à un renforcement du traitement conservateur, ainsi que de la surcharge psychique réactionnelle survenant dans un terrain de précarité (patient migrant), il a proposé au service de rhumatologie des HUG d’inclure le patient au sein du programme PROMIDO afin de procéder à une évaluation pluridisciplinaire. 12. Le 29 juillet 2015, l’Hospice général (ci-après : l’HG) a indiqué à l’OAI qu’il versait à l’assuré une aide financière depuis le 1er août 2015. 13. Par communication du 3 mai 2016, l’OAI a informé l’assuré qu’une expertise psychiatrique était nécessaire et qu’il mandatait à cet effet le centre d’expertise médicale de Lancy - doctoresse F______. Il lui a communiqué les questions qu’il envisageait de poser à l’expert.
A/4386/2016 - 4/13 - 14. Par courriel du 10 juin 2016 adressé à la Dresse F______, la doctoresse G______, médecin du service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : SMR), a relevé que le volet psychiatrique n’était pas pleinement justifié et que l’expert rhumatologue avait toute latitude de demander un volet psychiatrique. 15. Par rapport d’expertise bi-disciplinaire du 28 septembre 2016, les docteur H______, rhumatologue FMH, et I______, psychiatre et psychothérapeute FMH, ont communiqué leur rapport d’expertise à l’OAI. Selon le rapport d’expertise rhumatologique, l’assuré souffrait avec répercussion sur la capacité de travail, de lombalgie sur discopathie. Sa pathologie lombaire le mettait en incapacité de travail complète dans son activité d’aide de cuisine. Sur le plan rhumatologique, sa capacité de travail dans une activité adaptée, sans port de charges répété de plus de 5 kg, sans mouvement de rotation du tronc, sans devoir se baisser et avec des changements de position toutes les vingt à trente minutes était de 100%. En raison de la nécessité de changements de position fréquents, il fallait compter avec une baisse de rendement de 20%. L’expert rhumatologue a précisé que l’assuré avait participé au programme PROMIDOS du 24 septembre au 30 novembre 2015, que selon le rapport des HUG du 11 décembre 2015, il avait frappé par sa passivité tout au long du traitement et que dans son rapport du 6 avril 2016, le docteur J______, médecin adjoint agrégé au service de neurochirurgie des HUG, avait proposé en premier lieu une évaluation par la consultation de la douleur pour envisager une thérapie cognitivo-comportementale. Selon le rapport d’expertise psychiatrique, l’assuré présentait une dépression légère (CIM-10 F32.0) et sa capacité de travail était entière sur le plan psychiatrique. Il avait commencé une psychothérapie avec la doctoresse K______, psychiatre et psychothérapeute FMH, en mai 2016 afin de travailler la baisse d’humeur liée à des douleurs chroniques qui ne trouvaient actuellement pas de solution médicamenteuse, ni chirurgicale. Il n’y avait pas d’éléments pour une exagération ou une augmentation, voire une simulation des symptômes. Toute réadaptation professionnelle était exigible sur le plan psychiatrique. 16. Par projet d’acceptation de rente du 25 novembre 2016, l’OAI a accordé à l’assuré une rente entière d’invalidité dès le 1er août 2014. Il a limité le droit à la rente au 29 février 2016 au regard de la capacité de travail entière de l’assuré dans une activité adaptée avec diminution de rendement de 20% dès le 1er décembre 2015. En comparant le revenu sans invalidité obtenu dans le dernier emploi, soit CHF 45'673.- avec un revenu d’invalide établi selon l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), soit CHF 53'306.-, le degré d’invalidité était de 0% et ne permettait pas de maintenir le droit à une rente d’invalidité. En outre, faute d’un taux d’invalidité d’environ 20%, les conditions d’octroi d’une mesure de réadaptation professionnelle n’étaient pas réalisées. 17. Par courriel du 1er décembre 2016, la Dresse K______ a demandé à l’OAI de lui transmettre le rapport d’expertise de l’assuré afin de permettre à celui-ci de consulter ce document et de décider s’il exerçait son droit de recours.
A/4386/2016 - 5/13 - 18. Le 8 décembre 2016, Maître Florian BAIER a informé l’OAI de sa constitution pour la défense de l’assuré avec élection de domicile en son étude. Il a demandé de mettre l’assuré au bénéfice de l’assistance juridique au vu de la confirmation récente par la chambre de céans de la pratique consistant à ne pas prendre en compte les rapports médicaux ultérieurs à la décision de l’OAI. Cette « nouvelle pratique » imposait une activité juridique avant qu’une décision ne soit rendue par l’OAI. L’assuré était entièrement pris en charge sur le plan financier par l’HG. Tant qu’il n’avait pas pu bénéficier d’un délai suffisant pour prendre connaissance du dossier, il demandait à l’OAI de surseoir à statuer. 19. Par décision du 14 décembre 2016, l’OAI a refusé l’octroi de l’assistance juridique. Il a considéré que dans sa demande, l’assuré ne faisait valoir aucun argument relatif à sa situation financière, à la complexité du dossier ou aux chances de succès. Or, la complexité du dossier était relativement faible. La compréhension des enjeux dans le cadre de l’instruction n’était pas insurmontable et ne nécessitait pas de connaissances juridiques particulières. Il n’y avait pas de questions de droit ou de fait difficiles rendant l’assistance d’un avocat apparemment nécessaire. En outre, l’assuré pouvait faire appel à l’assistance de représentants d’associations, d’assistants sociaux et de ses médecins traitants. Il ne soulevait aucune objection concrète à l’encontre du projet de décision et bien que sa situation financière pût paraître précaire, cette dernière condition ne suffisait pas à elle seule à justifier l’octroi de l’assistance juridique gratuite. 20. Par acte du 21 décembre 2016, l’assuré par le biais de son mandataire a formé recours contre ladite décision. Il a conclu à l’octroi de l’assistance juridique et à la nomination de son conseil en qualité d’avocat d’office dès le 8 décembre 2016. Il a répété les arguments développés dans sa demande du 8 décembre 2016. Il a ajouté qu’au stade de la procédure d’audition, il devait pouvoir bénéficier de deux à trois heures de consultation auprès d’un avocat afin que celui-ci puisse l’aiguiller vers des spécialistes et leur poser des questions pertinentes du point de vue juridique. Bien que l’intimé ait adressé une copie complète de son dossier sous forme de CDrom à son avocat, celui-ci ne pouvait pas le consulter effectivement, ce qui justifiait également l’octroi de l’assistance juridique. N’étant pas langue maternelle française, il avait également besoin de l’appui d’un conseil juridique pour ce motif. 21. Dans sa réponse du 24 janvier 2017, l’intimé a conclu au rejet du recours. Il s’est référé aux motifs développés dans sa décision. Il a relevé qu’étant pris en charge par l’HG, le recourant bénéficiait de l’aide d’une assistante sociale. Par conséquent, il pouvait faire appel à son entourage, voire à ses médecins traitants et assistants sociaux afin de prendre connaissance du dossier et faire valoir ses éventuelles observations. 22. Dans sa réplique du 31 janvier 2017, l’assuré a invoqué une violation du principe constitutionnel de l’égalité de traitement au motif que n’ayant pas les moyens financiers nécessaires pour faire valoir l’ensemble de ses arguments médicojuridiques avant la décision de l’intimé, il était défavorisé par rapport à celui qui
A/4386/2016 - 6/13 disposait de tels moyens. Ainsi, à situations juridiques égales, le justiciable aisé dont les arguments étaient bien fondés recevait une rente depuis le dépôt de sa requête, alors que celui qui était indigent ne la recevait que depuis la date de la décision de l’intimé. 23. Le 2 février 2017, la chambre de céans a transmis cette écriture à l’intimé et a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. A teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assuranceinvalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément. Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3). 3. Le délai de recours est de trente jours (art. 60 al. 1 LPGA et art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA-GE - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA et 89B LPA. 4. Est litigieux le droit du recourant à l'assistance juridique à partir du 8 décembre 2016, dans le cadre de la procédure d’audition faisant suite au projet du 25 novembre 2016 par lequel l’intimé lui accorde une rente entière d’invalidité du 1er août 2014 au 29 février 2016. 5. Aux termes de l'art. 29 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. L’octroi de l’assistance juridique gratuite signifie que la personne indigente est dispensée de payer les avances de frais et les sûretés exigées par l’autorité et que les frais d’avocat sont couverts par l’Etat. La dispense concerne également les frais inhérents à l’administration des preuves, comme les indemnités de témoins,
A/4386/2016 - 7/13 d’interprètes ou les expertises (Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3e éd., 2013, n. 1619). Dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales, l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur lorsque les circonstances l'exigent (art. 37 al. 4 LPGA). La LPGA a ainsi introduit une prétention légale à l'assistance juridique pour ce type de procédure (ATF 131 V 153 consid. 3.1). La réglementation cantonale a une teneur identique à la législation fédérale. Elle prévoit que l'assistance juridique est octroyée conformément aux prescriptions fédérales en matière de contentieux dans l’assurance-vieillesse et survivants, dans l'assurance-invalidité, dans les allocations perte de gain et dans les prestations complémentaires. Elle ne peut être accordée que si la démarche ne paraît pas vouée à l’échec, si la complexité de l’affaire l’exige et si l’intéressé est dans le besoin; ces conditions sont cumulatives (art. 27D al. 1 de la loi relative à l'office cantonal des assurances sociales du 20 septembre 2002 (LOCAS - J 4 18) et art. 19 al. 1 et 2 du ROCAS). 6. Les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée (ATF 125 V 201 consid. 4a; ATF 125 V 371 consid. 5b et les références). Un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une partie disposant des moyens nécessaires renoncerait, après mûre réflexion, à s'y engager en raison des frais auxquels elle s'exposerait. Le procès ne l'est en revanche pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou que les perspectives de succès ne sont que légèrement inférieures (ATF 129 I 129 consid. 2.3.1; ATF 128 I 225 consid. 2.5.3 et la référence). Dans tous les cas, les chances de succès ne peuvent pas être déniées lorsque la démarche pose des questions complexes et que son issue apparaît incertaine (ATF 124 I 304 consid. 4b). L'autorité procédera à une appréciation anticipée et sommaire des preuves, sans toutefois instruire une sorte de procès à titre préjudiciel (ATF 124 I 304 consid. 2c). Le point de savoir si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée doit être tranché d'après les circonstances concrètes objectives et subjectives. Pratiquement, il faut se demander pour chaque cas particulier si, dans des circonstances semblables et dans l'hypothèse où le requérant ne serait pas dans le besoin, l'assistance d'un avocat serait judicieuse, compte tenu du fait que l'intéressé n'a pas lui-même des connaissances juridiques suffisantes et que l'intérêt au prononcé d'un jugement justifierait la charge des frais qui en découlent (ATF 103 V 46 consid. b; ATF 98 V 115 consid. 3a; cf. aussi ATF 130 I 180 consid. 2.2 et les références).
A/4386/2016 - 8/13 - Une partie est dans le besoin lorsque ses ressources ne lui permettent pas de supporter les frais de procédure et ses propres frais de défense sans entamer les moyens nécessaires à son entretien et à celui de sa famille (ATF 128 I 225 consid. 2.5.1 et ATF 127 I 202 consid. 3b). Les besoins vitaux selon les règles de procédure se situent au-dessus de ce qui est strictement nécessaire et excèdent le minimum vital admis en droit des poursuites (ATF 118 Ia 369 consid. 4). Pour que la notion d’indigence soit reconnue, il suffit que le demandeur ne dispose pas de moyens supérieurs aux besoins normaux d’une famille modeste (RAMA 1996 p. 208 consid. 2). Les circonstances économiques au moment de la décision sur la requête d'assistance judiciaire sont déterminantes (ATF 108 V 265 consid. 4). Ces conditions d'octroi de l'assistance judiciaire sont applicables à l'octroi de l'assistance gratuite d'un conseil juridique dans la procédure d'opposition (Revue de l'avocat 2005 n. 3 p. 123), respectivement de décision. 7. Toutefois, dans la procédure non contentieuse d'instruction d’une demande de prestations de l'assurance sociale, il n’y a pas de droit à l’assistance juridique lorsque les prestations requises sont octroyées à l’issue d’une procédure normale d’instruction (RCC 1989 p. 344 consid. 5b). Par conséquent, le droit à l’assistance gratuite d’un avocat en procédure d’instruction n’entre en considération qu’à titre exceptionnel (Pratique VSI 2000 p. 166 consid. 2b). Aussi, les conditions d’octroi de l’assistance juridique dans la procédure administrative doivent être examinées au regard de critères plus sévères (arrêt du Tribunal fédéral 8C_297/2008 du 23 septembre 2008 consid. 3.3). L'assistance par un avocat s'impose uniquement dans les cas exceptionnels où il est fait appel à un avocat parce que des questions de droit ou de fait difficiles rendent son assistance apparemment nécessaire et qu'une assistance par le représentant d'une association, par un assistant social ou d'autres professionnels ou personnes de confiance d'institutions sociales n'entre pas en considération (ATF 132 V 200 consid. 4.1 et les arrêts cités). A cet égard, il y a lieu de tenir compte des circonstances du cas d'espèce, de la particularité des règles de procédure applicables, ainsi que des spécificités de la procédure administrative en cours. En particulier, il faut mentionner, en plus de la complexité des questions de droit et de l'état de fait, les circonstances qui tiennent à la personne concernée, comme sa capacité de s'orienter dans une procédure (Revue de l'avocat 2005 n. 3 p. 123). Dès lors, le fait que l'intéressé puisse bénéficier de l'assistance de représentants d'associations, d'assistants sociaux ou encore de spécialistes ou de personnes de confiance œuvrant au sein d'institutions sociales permet d'inférer que l'assistance d'un avocat n'est ni nécessaire ni indiquée (Revue de l’avocat 2005 n. 3 p. 123). En règle générale, l'assistance gratuite est nécessaire lorsque la procédure est susceptible d'affecter d'une manière particulièrement grave la situation juridique de l'intéressé. Sinon, une telle nécessité n'existe que lorsque à la relative difficulté du cas s'ajoute la complexité de l'état de fait ou des questions de droit, à laquelle le
A/4386/2016 - 9/13 requérant n'est pas apte à faire face seul (ATF 130 I 180 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 9C_105/2007 du 13 novembre 2007 consid. 3.1 et les références). 8. a) Un litige sur le droit éventuel à une rente d'invalidité n'est pas susceptible d'affecter de manière particulièrement grave la situation juridique de l'intéressé; en revanche, il a une portée considérable (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 127/07 du 7 janvier 2008 consid. 5.2.1, I 319/05 du 14 août 2006 consid. 4.2.1 et I 75/04 du 7 septembre 2004 consid. 3.3 [résumé in: REAS 2004 p. 317]). La nécessité de l'assistance gratuite ne peut donc être admise d'emblée, mais n'existe que lorsque à la relative difficulté du cas s'ajoute la complexité de l'état de fait ou des questions de droit, à laquelle le requérant n'est pas apte à faire face seul (cf. ATF 130 I 180 consid. 2.2 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 9C_105/2007 du 13 novembre 2007 consid. 3.1). b) En l'espèce, le recourant requiert l'assistance juridique dans le cadre de son opposition au projet d’acceptation de rente du 25 novembre 2016 lui accordant une rente entière d’invalidité du 1er août 2014 au 29 février 2016. Ce projet fait suite à une expertise médicale bi-disciplinaire du 28 septembre 2016. Au vu de la jurisprudence susmentionnée, la nature du litige concernant le droit éventuel à une rente d’invalidité au-delà du 29 février 2016 ne permet pas d’admettre que la situation juridique du recourant est susceptible d’être touchée gravement, de sorte que l’assistance juridique n’apparaît pas d’emblée comme nécessaire. Dès lors, il convient d'examiner si, concrètement, la détermination de la capacité de gain raisonnablement exigible du recourant après expertise bidisciplinaire pose des difficultés telles d'un point de vue objectif que le recours à un avocat se justifie. En l’occurrence, il est indéniable que le recourant de nationalité somalienne n'est pas en mesure de s'orienter seul dans la procédure en raison de ses difficultés à comprendre le français et à s'exprimer dans cette langue, de sorte qu’il a besoin de l'aide d'un tiers. Le projet de décision du 25 novembre 2016 porte sur la durée du droit du recourant à une rente entière d’invalidité, respectivement l’évaluation de sa capacité de travail raisonnablement exigible dans une activité adaptée et la valeur probante de l’expertise du 28 septembre 2016. S’il ne fait aucun doute que la question de l’évaluation de sa capacité de travail dans une activité adaptée peut être appréciée par ses divers médecins, à savoir les Drs C______, D______ et J______ pour les troubles lombaires et la Dresse K______ pour l’aspect psychique, en revanche, sur le plan juridique, se pose la question du respect par l’intimé du droit d’être entendu du recourant au sens de l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), respectivement du droit du recourant à participer à l’établissement d’une expertise. En effet, il ressort du dossier de l’intimé que le recourant n’a été informé que du nom du centre d’expertise auquel le mandat d’expertise a été confié, sans que l’intimé ne lui communique le nom de l’expert psychiatre, ni ne l’informe que le mandat d’expertise psychiatrique était modifié en mandat d’expertise bidisciplinaire rhumatologique et psychiatrique, ni ne lui communique davantage le
A/4386/2016 - 10/13 nom de l’expert rhumatologue. Une telle façon de procéder vide de leur substance les nouvelles exigences procédurales de l’ATF 137 V 210 consid. 3 qui visent à renforcer le caractère équitable de la procédure administrative (notamment droit de se prononcer sur le choix de l'expert). Par conséquent, il s’agit d’une problématique juridique complexe qui nécessite le recours à un avocat, car des représentants d'associations, des assistants sociaux ou encore des spécialistes ou des personnes de confiance œuvrant au sein d'institutions sociales ne sont pas objectivement en mesure d'assister le recourant sur cette question particulière. Quant aux chances de succès de la démarche du recourant, elles ne sont pas négligeables car la violation du droit d’être entendu dans le cadre de la mise en œuvre d’une expertise avant de rendre une décision au sens de l'art. 49 LPGA est un vice de procédure qui ne peut pas être réparé lorsque l'expertise constitue l'élément central et prépondérant de l'instruction (ATF 120 V 357 consid. 2b; RAMA 2000 n° U 369 p. 104 consid. 2b, 1996 n° U 265 p. 294 consid. 3c). En outre, les parties s’accordent sur l’indigence du recourant. Par conséquent, au vu des circonstances particulières du cas d’espèce, on se trouve dans un cas exceptionnel imposant l’assistance d’un avocat au stade de l’instruction de la demande. Étant donné que toutes les conditions cumulatives requises pour l’octroi de l’assistance juridique sont réalisées, celle-ci doit être accordée au recourant. 9. Le recourant conclut également à la nomination de son mandataire en tant qu’avocat d’office. Lorsque les circonstances l'exigent, l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur (art. 37 al. 4 LPGA), en la personne d'un avocat ou d'une avocate breveté qui remplit (par analogie) les conditions personnelles pour être inscrit au registre au sens de l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 ([LLCA - RS 935.61]; ATF 132 V 200 consid. 5.1.4; arrêt du Tribunal fédéral 2C_241/2008 du 27 mai 2008 consid. 4.5). Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst qui avait déduit de cette disposition un droit, subsidiaire et minimal, à l'assistance judiciaire gratuite, l'autorité chargée de désigner un défenseur d'office ne peut arbitrairement refuser de tenir compte dans la mesure du possible des vœux du justiciable quant à la personne du défenseur. Toutefois, vu la diversité des situations, l'art. 4 aCst. n'accorde pas au plaideur un droit inconditionnel au choix de son défenseur d'office (ATF 114 Ia 101 consid. 3 4; 105 Ia 296 consid. 1d; SJ 1986 349 consid. 3). En l’espèce, Maître Florian BAIER étant inscrit au registre cantonal des avocats (http://justice.geneve.ch/tdb/avocats/avocats.tdb), il n’y a aucune raison de ne pas tenir compte des vœux du recourant quant à la personne de son défenseur. Aussi, il y a lieu de nommer ce dernier en tant que défenseur d’office. 10. Le recourant invoque une violation du principe de l’égalité de traitement au sens de l’art. 8 al. 2 Cst. dans le cadre de la nouvelle pratique des tribunaux consistant à
A/4386/2016 - 11/13 trancher les recours sans prendre en compte les rapports médicaux postérieurs à la date de la décision litigieuse. a) Selon l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou physique. On est en présence d'une discrimination selon l'art. 8 al. 2 Cst. lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation. Le principe de non-discrimination n'interdit toutefois pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent dès lors faire l'objet d'une justification particulière (ATF 142 V 316 consid. 6.1.1; ATF 135 I 49 consid. 4.1). L'art. 8 al. 2 Cst. interdit non seulement la discrimination directe, mais également la discrimination indirecte. Une telle discrimination existe lorsqu'une réglementation, qui ne désavantage pas directement un groupe déterminé, défavorise tout particulièrement, par ses effets et sans justification objective, les personnes appartenant à ce groupe (ATF 126 II 377 consid. 6c et les références citées; voir également ATF 124 II 409 consid. 7). Eu égard à la difficulté de poser des règles générales et abstraites permettant de définir pour tous les cas l'ampleur que doit revêtir l'atteinte subie par un groupe protégé par l'art. 8 al. 2 Cst. par rapport à la majorité de la population, la reconnaissance d'une situation de discrimination ne peut résulter que d'une appréciation de l'ensemble des circonstances du cas particulier. En tout état de cause, l'atteinte doit revêtir une importance significative, le principe de l'interdiction de la discrimination indirecte ne pouvant servir qu'à corriger les effets négatifs les plus flagrants d'une réglementation étatique (ATF 142 V 316 consid. 6.1.2; ATF 138 I 205 consid. 5.5 et les références). b) De jurisprudence constante, le juge apprécie en règle générale la légalité des décisions entreprises d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 131 V 242 consid. 2.; ATF 121 V 362 consid. 1b). Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent en principe faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF 121 V 362 consid. 1b). Même s'il a été rendu postérieurement à la date déterminante, un rapport médical doit cependant être pris en considération, dans la mesure où il a trait à la situation antérieure à cette date (cf. ATF 99 V 98 consid. 4 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 9C_537/2009 du 1er mars 2010 consid. 3.2). c) En l’espèce, l’intimé est tenu d’instruire la demande de prestations en vertu du principe inquisitoire de l’art. 43 al. 1 LPGA, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité. S’il conteste en justice la décision de l’OAI, l’assuré peut produire dans la procédure contentieuse tout rapport médical destiné à prouver un fait survenu antérieurement à la décision
A/4386/2016 - 12/13 litigieuse. Par conséquent, contrairement à ce que soutient le recourant, il n’existe aucune pratique consistant à ne pas prendre en compte les rapports médicaux postérieurs à la décision de l’OAI servant à établir la situation médicale antérieure à la date de ladite décision. Les références jurisprudentielles que cite le recourant ne concernent pas le cas de la première demande, mais celles de la nouvelle demande à la suite d’un refus de rente ou une procédure de révision, soit des situations tout à fait différentes de celle du recourant. En effet, le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité (cf. art. 43 al. 1 LPGA), ne s'applique pas à la procédure de l'art. 87 al. 3 RAI (ATF 130 V 64 consid. 5.2.5). Ainsi, lorsqu'un assuré introduit une nouvelle demande de prestations ou une procédure de révision sans rendre plausible que son invalidité s'est modifiée, notamment en se bornant à renvoyer à des pièces médicales qu'il propose de produire ultérieurement ou à des avis médicaux qui devraient selon lui être recueillis d'office, l'administration doit lui impartir un délai raisonnable pour déposer ses moyens de preuve, en l'avertissant qu'elle n'entrera pas en matière sur sa demande pour le cas où il ne se plierait pas à ses injonctions. Enfin, cela présuppose que les moyens proposés soient pertinents, en d'autres termes qu'ils soient de nature à rendre plausibles les faits allégués. Si cette procédure est respectée, le juge doit examiner la situation d'après l'état de fait tel qu'il se présentait à l'administration au moment où celle-ci a statué (ATF 130 V 64 consid. 5.2.5; arrêt du Tribunal fédéral 9C_789/2012 du 27 juillet 2013 consid. 2.3). Étant donné qu’en cas de première demande, le recourant peut produire en procédure contentieuse tout rapport médical postérieur à la décision litigieuse pour autant qu’il serve à établir la situation médicale à la date de ladite décision, le grief de violation du principe de non-discrimination n’a pas à être examiné. 11. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision du 14 décembre 2016 sera annulée. Le recourant étant représenté par un avocat et obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 1’500.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]). Selon l’art. 69 al. 1bis LAI, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI est soumise à des frais de justice. Toutefois, le litige ne portant pas sur l’octroi ou le refus de prestations de l’AI, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 69 al. 1bis LAI a contrario). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA-GE).
A/4386/2016 - 13/13 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet et annule la décision du 14 décembre 2016 3. Dit que le recourant a droit à l’assistance juridique pour la procédure administrative depuis le 8 décembre 2016. 4. Nomme Maître Florian BAIER en tant qu’avocat d’office du recourant depuis le 8 décembre 2016. 5. Condamne l’intimé à verser au recourant CHF 1'500.- à titre de dépens. 6. Dit qu’il n’est pas perçu d’émolument. 7. Dit que la procédure est gratuite. 8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO La présidente
Juliana BALDÉ Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le