Siégeant : Doris GALEAZZI-WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/4304/2010 ATAS/657/2011 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 28 juin 2011 1 ère Chambre
En la cause Madame M__________, domiciliée à Genève recourante
contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, 1211 Genève 2
intimée
A/4304/2010 - 2/7 - EN FAIT 1. Madame M__________ s'est réinscrite auprès de l'OFFICE REGIONAL DE PLACEMENT (ci-après ORP) le 30 avril 2010. 2. L'assurée a signé le 18 juin 2010 un contrat de travail avec l'entreprise X_________, aux termes duquel elle était engagée en qualité d'employée de caisse à plein temps du 17 mai au 16 juin 2010, période durant laquelle il était prévu qu'elle soit préalablement formée aux techniques, ainsi qu'aux outils nécessaires à l'accomplissement de son travail. Pendant cette période d'apprentissage, l'employeur prenait à sa charge une partie des frais de formation et l'employée recevait un salaire réduit fixé à 2'300 fr. brut. L'assurée a annoncé cette activité lucrative dans le formulaire "Indications de la personne assurée - IPA" de juin 2010. 3. Par courrier du 15 juillet 2010, la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après la Caisse) a informé l'assurée que le salaire de 2'300 fr. prévu par le contrat de travail n'était pas conforme aux tarifs usuels dans la profession, puisqu'il aurait dû s'élever à 3'850 fr., de sorte que ce montant serait déduit de ses indemnités de chômage dès le début de son activité. 4. L'assurée, représentée par le Syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs, a sollicité de la Caisse qu'elle reconsidère sa position, soulignant qu'elle avait été engagée comme assistante administrative en formation. Elle précise par ailleurs qu'elle n'a finalement pas été retenue à la suite de cette formation. 5. La Caisse a, par décision du 23 septembre 2010, confirmé sa position. 6. L'assurée a formé opposition le 23 octobre 2010. Elle allègue ne pas avoir su quel était le salaire des usages professionnels et locaux dans son secteur d'activité, et souligne, d'une part, qu'elle n'avait à l'époque pas encore de conseiller au chômage, et, d'autre part, qu'elle n'avait pas reçu sa feuille IPA. Elle précise qu'elle avait parlé de cet emploi à son assistante sociale qui lui avait recommandé de l'accepter et d'annoncer les gains ainsi réalisés à la caisse de chômage. Elle ne comprend pas pour quelles raisons ses efforts sont pénalisés, alors qu'elle a agi de bonne foi, en faisant tout pour ne pas être à la charge de l'assistance publique et pour diminuer le dommage de l'assurance-chômage. Elle conclut dès lors à l'annulation de la demande de restitution des indemnités pour gain intermédiaire du 17 mai au 16 juin 2010. 7. Par décision du 2 décembre 2010, la Caisse a rejeté son opposition, lui reprochant notamment de ne pas s'être renseignée afin de savoir si le salaire qui lui était proposé était conforme aux usages professionnels et locaux.
A/4304/2010 - 3/7 - 8. L'assurée a interjeté recours le 14 décembre 2010 contre ladite décision. 9. Dans sa réponse du 19 janvier 2011, la Caisse a conclu au rejet du recours. 10. La Cour de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 14 juin 2011. L'assurée a à cette occasion déclaré que "J'ai un diplôme en tourisme qui m'a été délivré en Espagne et que j'ai fait valider en Suisse en 2003. Ce diplôme permet de travailler comme guide, réceptionniste dans l'hôtellerie par exemple. Il s'agit d'un diplôme administratif. J'ai travaillé dans un petit hôtel en Suisse durant neuf ans, d'abord comme stagiaire, puis comme réceptionniste. A la fin, je gérais les réservations, les factures, les commandes, etc. J'ai également obtenu un CFC d'employée de commerce. X_________ est une entreprise de transferts d'argent et un bureau de change. J'ai été engagée par cette entreprise avec un salaire réduit de moitié. J'ai vu ça comme un emploi qui m'était proposé. L'employeur m'a indiqué que le premier mois serait un mois "d'entraînement". J'ai accepté cette proposition parce que je n'avais jamais travaillé dans ce domaine. Il fallait manipuler beaucoup d'argent et je n'avais de l'expérience que dans le domaine de l'hôtellerie, mais il est vrai que ce n'était pas très difficile pour moi. Durant le mois de "formation", j'ai exécuté toutes les tâches figurant dans le cahier des charges du contrat de travail ; les fonctions auraient été les mêmes si j'avais été une employée de caisse ordinaire. Je ne sais pas précisément pour quelle raison l'employeur a considéré que je ne convenais pas. Je pense que c'est parce que j'étais dans une période durant laquelle j'étais un peu déprimée. J'étais dans l'insécurité. L'employeur a vraisemblablement estimé que j'étais peut-être peu fiable. J'ai informé mon assistante sociale de cet emploi. Elle m'a encouragée à le prendre puis à le continuer. Elle ne m'a pas parlé d'assurance-chômage. Je n'avais pas encore à ce moment-là de conseiller en placement. Je dois encore rembourser l'Hospice général." 11. Le représentant de la Caisse a précisé que le compte débiteur de l'assurée était à 0, puisque des indemnités qui lui étaient dues pour juin 2010 avaient été compensées. 12. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1 er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale
A/4304/2010 - 4/7 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 60 LPGA). 3. Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que la Caisse a considéré que la différence entre le salaire conforme aux tarifs usuels de la profession et le salaire effectivement réalisé par l'assurée du 17 mai au 16 juin 2010 ne devait pas être à la charge de l'assurance-chômage. 4. Aux termes de l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. Pendant la période d'indemnisation, l'assuré peut être amené à exercer une activité lucrative et à en tirer un gain intermédiaire. Dans ce cas de figure, l'indemnité chômage se calcule, selon le principe de la perte de gain, en soustrayant du montant de l'indemnité pleine tel que défini selon l'art. 22 LACI, le gain réalisé grâce à l'activité intermédiaire (art. 24 al. 1 LACI). Aux termes de l’art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22 (al. 1er). Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (al. 3). Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l’activité visée à l’al. 1er, et à deux ans pour les assurés qui ont des obligations d’entretien envers des enfants ou qui sont âgés de plus de 45 ans (al. 4). Si l’assuré, afin d’éviter d’être au chômage, accepte d’exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquels il aurait droit, l’art. 11 al. 1er n’est pas applicable durant les délais fixés à l’al. 4 (al. 5). De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral estime que le gain intermédiaire minimal à prendre en considération est le gain conforme aux usages professionnels et locaux dans la branche considérée, et non pas le gain effectivement réalisé. Lorsque le gain conforme aux usages professionnels et locaux n’est pas atteint, le concept de gain intermédiaire ne fait pas défaut, mais il faut au contraire, en effectuant la comparaison entre gain intermédiaire et gain assuré se baser sur le salaire qui correspond pour le moins à la rémunération en usage dans la profession
A/4304/2010 - 5/7 et la localité plutôt que sur le salaire effectif (ATFA n.p. du 13 mai 1993 EG c. Ufficio cantonale del lavororo, c. 2b). Ainsi, les gains qui ne remplissent pas l’exigence de conformité aux usages professionnels et locaux doivent être corrigés dans la mesure correspondante (ATFA n.p. 9 juillet 1997- C 394/96). Est ainsi réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire réalisé dans une période de contrôle pour autant que ce dernier atteigne au moins le tarif usuel pour ce genre de travail dans la profession et la localité. Le revenu provenant d'un gain intermédiaire est pris en compte dans chaque période de contrôle pendant laquelle la prestation de travail est fournie (principe de survenance). La date à laquelle l'assuré réalise sa créance est sans importance. Si le salaire versé n'est pas conforme au tarif usuel dans la profession et la localité, la caisse adapte au salaire en usage pour ce genre de travail. La caisse examine si le salaire est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant sur les prescriptions légales, la statistique des salaires, l'échelle des salaires usuels de l'entreprise ou de la branche, les contrats types ou les conventions collectives de travail. Elle peut le cas échéant se procurer les directives émises par les associations professionnelles. Un salaire conforme aux usages professionnels et locaux est pris en compte dès le début du gain intermédiaire, même si aucun revenu n'a été réalisé pendant les premiers mois. Une rétribution à la commission ne représente pas un salaire conforme aux usages professionnels et locaux si le revenu de l'assuré n'est pas en rapport avec sa prestation de travail. Si, au nom de son devoir de diminuer le dommage, l'assuré prend, à titre de stage, un emploi normal pour lequel il touche un salaire non conforme aux tarifs usuels dans la profession et la localité, c'est ce tarif qui sera pris en compte pour le calcul des indemnités compensatoires. Si elle doit recalculer le gain assuré dans un nouveau délai-cadre, elle tiendra compte par contre du salaire effectivement versé (Circulaire du Secrétariat d'Etat à l'économie, janvier 2007, C133 - 134 ; Arrêts du TFA du 14 juin 2004 en la cause S, C 297/03 ; du 5 juin 2001 en la cause B, C 135/98 ; du 9 juin 2000 en la cause B, C 385/99 et du 19 octobre 2004 en la cause N, C 230/03). 5. En l'espèce, il n'est pas contesté que le salaire réalisé par l'assurée du 17 mai au 16 juin 2010 n'était pas conforme aux usages professionnels et locaux dans sa profession puisqu'il était réduit de moitié. Il est vrai que l'assistante sociale à laquelle elle avait demandé conseil l'avait encouragée à prendre cet emploi sans la
A/4304/2010 - 6/7 mettre en garde sur le montant du salaire qui devait être conforme aux usages professionnels et locaux. Ce fait est à déplorer certes, mais ne permet pas de conclure différemment sur ce point. Reste à examiner si l'assurée a effectué un travail d'employée de caisse ou accompli un stage de formation. Dans le contrat de travail qu'elle a signé le 18 juin 2010, il est expressément prévu que la période préliminaire fixée à trente jours est une période de formation. Force est toutefois de constater que le cahier des charges et fonctions stipulé à l'art. 2 du contrat correspond à celui d'un employé de caisse, et non pas à un stagiaire. L'assurée a à cet égard confirmé que les tâches qu'elle avait eu à assumer étaient celles d'une employée de caisse et ajouté qu'elles n'étaient pas très difficiles pour elle. La Cour de céans relève également que l'assurée bénéficiait d'une solide expérience professionnelle, certes pas dans le domaine du transfert d'argent, mais suffisante pour ne pas être considérée comme une débutante. Le fait qu'elle n'ait finalement pas été engagée laisse du reste présumer dans le cas d'espèce que la période dite "de formation" était en réalité une période d'activité ordinaire non déclarée comme telle par l'employeur. C'est dès lors à juste titre que la Caisse a considéré que le salaire de 2'300 fr. convenu par les parties n'était pas conforme aux usages professionnels et pris en compte un salaire de 3'850 fr., correspondant au revenu minimum auquel peut prétendre un assuré ayant le même type de formation et le même type d'expérience que l'assurée. Aussi le recours est-il rejeté.
A/4304/2010 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER La présidente
Doris GALEAZZI- WANGELER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le