Siégeant : Catherine TAPPONNIER, Présidente; Dana DORDEA et Maria Esther SPEDALIERO, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/4288/2018 ATAS/636/2019 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 3 juillet 2019 4ème Chambre
En la cause Madame A______, domiciliée à AVULLY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Christian van GESSEL
recourante
contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE intimé
A/4288/2018 - 2/15 - EN FAIT 1. Madame A______ (ci-après l’assurée ou la recourante), née ______ 1971 et ressortissante portugaise, est arrivée en Suisse en 2000. 2. Le 4 décembre 2011, elle a été victime d’une agression au cours de laquelle sa tête a été cognée contre le sol à plusieurs reprises. 3. Le 13 avril 2012, elle a demandé des prestations à l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après l’OAI ou l’intimé) annonçant une perte d’audition du côté droit, une atteinte psychologique et une perte de cheveux derrière le côté droit depuis le 4 décembre 2011. 4. Le 30 octobre 2012, l’assurée a été victime d’un accident de la circulation. 5. Par projet de décision du 27 janvier 2014, l’OAI a rejeté la demande de prestations de l’assurée du 13 avril 2012. L’incapacité de travail avait débuté le 4 décembre 2011. Du 1er mai au 11 juin 2012, l’assurée avait retrouvé sa pleine capacité de travail, ce qui avait interrompu le délai de carence d’une année. Elle avait à nouveau été incapable de travailler du 12 juin 2012 au 1er mars 2013, mais cette incapacité de travail n’avait pas duré une année. 6. Par décision du 26 août 2014, l’OAI a maintenu son projet de décision. 7. Le 26 septembre 2014, l’assurée a interjeté recours contre cette décision. 8. Par arrêt du 24 novembre 2014 (ATAS/1203/2014), la chambre de céans a admis le recours de l’assurée, annulé la décision du 26 août 2014 et renvoyé la cause à l’OAI pour instruction complémentaire. 9. Par courrier du 24 août 2016, l’OAI a indiqué à l’assurée qu’une expertise avait été confiée au Centre d’Expertise Médicale (ci-après CEMed) et qu’elle comporterait des examens de médecine interne générale, de psychiatrie et psychothérapie et de rhumatologie, conduits respectivement par les docteurs B______, spécialiste FMH en médecine interne générale, C______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, et D______, spécialiste FMH en rhumatologie et médecine interne générale. 10. Dans leur rapport du 22 décembre 2016, les experts ont retenu les diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail de syndrome douloureux somatoforme persistant à prédominance de lombosacralgies chroniques, de probable côlon irritable, de status après résection hépatique partielle du segment VI pour kystes (2006), d’épigastralgies à répétition et d’hémorroïdes de stade II. L’assurée ne présentait pas de limitation fonctionnelle sur le plan physique. Sur le plan psychique, elle ne présentait pas de limitation fonctionnelle significative. La capacité de travail dans l’activité habituelle était entière, sans diminution de rendement. De novembre 2011 à avril 2012, puis de novembre 2012 au 9 janvier 2013, l’état de stress post-traumatique de l’assurée avait eu un certain impact sur sa capacité de travail. L’état psychique s’était amélioré et n’était plus incapacitant
A/4288/2018 - 3/15 depuis le 9 janvier 2013. Toute activité était envisageable à plein temps, sans diminution de rendement, en tout temps du point de vue somatique et depuis le 9 janvier 2013 sur le plan psychique. Les experts ont décrit la méthode appliquée à la réalisation de l’expertise et rappelé le contexte du mandat qui leur avait été confié. Ils ont établi la liste des pièces médicales et procédurales consultées et des médecins ayant eu à connaître du cas de l’assurée, résumé les faits pertinents tirés desdites pièces et fait état des plaintes de l’assurée de manière détaillée. Elle avait notamment indiqué des troubles de la vue ayant conduit à la découverte d’une hypermétropie qui pourrait nécessiter une opération, une pression dans l’oreille et des acouphènes permanents et prédominant à droite depuis le second accident. Ils ont ensuite exposé son anamnèse personnelle, familiale et socioprofessionnelle, avant de livrer leurs constatations objectives, de discuter le cas et de répondre aux questions posées. Les experts ont mentionné, notamment, sous les données subjectives, que l’expertisée décrivait des douleurs un peu partout au niveau du squelette et des muscles. Il n’y avait guère que les poignets et les coudes qui étaient épargnés durant la journée. Depuis ses accidents, elle avait des douleurs coliques constantes. En 2013, on lui avait diagnostiqué une intolérance au lactose dont l’éviction avait diminué les douleurs abdominales. Elle n’avait plus de crises infernales au ventre mais tout de même des douleurs permanentes, surtout du côté droit. Sous les données objectives, il est mentionné que sur le plan de la médecine interne, hormis une sensibilité à la palpation du côté droit de l’abdomen, l’examen était normal. En juin 2014, l’expertisée avait subi une colonoscopie qui n’avait pas révélé d’anomalie iléo-colorectale, sauf un petit polype rectal, qui avait été réséqué, des lésions hypervasculaires de taille et d’aspect inchangés, compatibles avec des hémangiomes, des adénomes ou des hyperplasies nodulaires focales. Le status après résection partielle du segment VI était également stable, avec dilatation focale des voies biliaires. Le diagnostic différentiel des plaintes abdominales comportait une origine psychosomatique suite aux accidents sur base de côlon irritable ou des adhérences abdominales suite à l’opération du foie en 2006. Du point de vue de la médecine interne, il n’y avait pas d’affection pouvant limiter la capacité de travail. Du point de vue rhumatologique, l’assurée décrivait des douleurs intenses, présentes toute la journée et limitant fortement ses activités quotidiennes. L’examen clinique était peu contributif, puisque toutes les mobilités articulaires étaient normales, sous réserve d’une discrète tuméfaction du versant interne de l’articulation tibio-tarsienne, laquelle pouvait s’expliquer par des sollicitations mécaniques dans l’activité habituelle, lorsque l’intéressée portait des chaussures de sécurité. Les examens radiologiques étaient également rassurants, ne montrant ni rétrécissement du canal médullaire, tant cervical que lombaire, ni compression radiculaire. L’examen neurologique était dans les normes. Il y avait donc de toute évidence une discordance entre les déclarations de l’assurée et l’examen clinique actuel ainsi que les examens radiologiques faits ces dernières années. L’ensemble
A/4288/2018 - 4/15 du tableau évoquait plutôt un trouble somatoforme douloureux centré sur la région lombosacrée, d’emblée douloureuse suite au second accident et qui le restait. Durant l’entretien, l’expert rhumatologue avait relevé des éléments de revendication et un sentiment d’injustice par rapport à ce qui s’était passé. L’intéressée avait répété à plusieurs reprises qu’elle n’avait pas été entendue dans ses plaintes et que la SUVA n’avait reconnu qu’une partie de ses troubles encore présents et causés par l’accident de 2012. Au final, l’expert ne retenait aucune incapacité de travail prolongée pour raison somatique, tant présente que passée et quelle que soit l’activité. L’expert psychiatre a relevé que l’assurée se plaignait essentiellement de symptômes somatiques et neurovégétatifs. Elle énumérait une longue liste de problèmes, mais sa plainte principale consistait en des douleurs corporelles ubiquitaires, omniprésentes, diurnes et nocturnes, ressenties comme invalidantes. Elle ne citait que deux articulations épargnées, les coudes et les poignets. Le diagnostic de trouble somatoforme douloureux pouvait être retenu. L’examen montrait une femme plutôt tonique, alerte, vive, spontanée, possédant une très bonne expression verbale et présentant quelques touches histrioniques. Sa présentation corporelle était en décalage avec les douleurs intenses qu’elle décrivait, à l’exception d’une gêne du côté du bassin qui l’avait conduite, alors qu’elle était assise, à bouger plutôt discrètement d’un côté à l’autre. D’autre part, elle était euthymique, assez souvent souriante, plutôt de bonne humeur, de bonne résonance affective, avec une énergie vitale bien présente et palpable. Elle n’avait été proche des larmes qu’à une seule reprise, lorsqu’elle avait évoqué les limitations financières pénibles de sa famille. Aucun trouble cognitif ou formel de la pensée n’avait été constaté. Il n’y avait pas d’autres particularités psychiques ni d’indice pour un trouble de la personnalité. Ainsi, malgré quelques éventuelles fluctuations dysthymiques à l’anamnèse, aucune atteinte psychiatrique significative n’avait été constatée. En application des critères jurisprudentiels, cette absence d’atteinte psychiatrique significative pouvait être relevée. L’assurée n’avait d’ailleurs aucun traitement psychiatrique en cours, tant médicamenteux que psychothérapeutique. Elle prenait occasionnellement des somnifères en raison d’une diminution de la qualité de son sommeil liée aux douleurs. Par conséquent, l’expert psychiatre n’avait retenu aucune limitation fonctionnelle sur le plan psychique. Le déroulement du quotidien établi en détail ne relevait pas d’un dysfonctionnement significatif. Au contraire, l’assurée disait assumer correctement toute la partie domestique. En outre, elle était désireuse de reprendre une activité professionnelle. Elle avait exprimé son désir de bénéficier d’une orientation professionnelle, puis éventuellement d’un reclassement, voire d’une réinsertion professionnelle. Quelques divergences avaient été constatées entre les symptômes décrits et les observations en examen. Aucun diagnostic psychiatrique n’ayant été retenu, le diagnostic de trouble somatoforme douloureux restait purement descriptif. À l’heure actuelle, il n’y avait aucune incapacité de travail ni diminution de rendement à constater.
A/4288/2018 - 5/15 - 11. Le 23 février 2017, la doctoresse E______, médecin SMR, a conclu que l’expertise multidisciplinaire du CEMed confirmait les conclusions du SMR des 17 octobre 2013 et 28 août 2014. L’atteinte psychique était considérée comme guérie dès le mois de janvier 2013. 12. Par décision du 26 juin 2017 reçue le 28 juin 2017, l’OAI a refusé à l’assurée une rente d’invalidité et des mesures professionnelles. Suite à l’arrêt de la chambre de céans du 24 novembre 2014, il avait repris l’instruction médicale. Une expertise pluridisciplinaire avait été conduite par le CEMed. Sur cette base, il était retenu qu’elle présentait une pleine capacité de travail dans toute activité dès le 1er mars 2013. La reprise effective du travail à 100% du 1er mai au 11 juin 2012 dans l’activité habituelle avait interrompu le délai de carence d’une année. Par la suite, il n’y avait pas eu d’incapacité de travail durable. 13. Par acte du 29 août 2017, l’assurée a formé recours contre la décision précitée. À l’appui de son recours elle a produit : - un rapport établi le 3 mai 2017 par le docteur F______, gastroentérologue FMH, qui indiquait avoir vu l’assurée le 13 mars 2017 pour l’évaluation de fortes douleurs de l’hypochondre droit de manière récurrente depuis décembre 2013. L’épisode inaugural de cette crise était survenu le 19 décembre 2013, avec des douleurs abdominales intenses nécessitant une consultation au centre médical d’Onex où un bilan sanguin avait mis en évidence un syndrome inflammatoire. Un ultrason abdominal avait montré une vésicule biliaire alithiasique. Des anti-inflammatoires avaient été prescrits à la patiente et de l’Esomep. Elle avait pu rentrer chez elle, car elle prévoyait de partir au Portugal le lendemain de cet épisode. Les bilans sanguins avaient été répétés au Portugal, le 27 décembre 2013, et avaient montré une normalisation des transaminases et la disparition du syndrome inflammatoire Depuis lors, la patiente avait des crises récurrentes de fortes douleurs de l’hypochondre droit suivies de diarrhées et de nausées. Les douleurs irradiaient dans le dos. Dans ses antécédents, elle avait bénéficié de la résection de deux nodules hépatiques qui s’étaient avérées être des hyperplasies nodulaires focales. La patiente avait eu une récidive de l’apparition des nodules hépatiques jugés être des hyperplasies nodulaires focales par des examens IRM. Elle avait bénéficié de gastroscopie et coloscopie en 2016, qui n’avaient pas montré de pathologies capables d’expliquer les douleurs abdominales. À cause de ses douleurs, elle prenait des antiinflammatoires, du Zaldiar et du Dafalgan assez régulièrement. Une échoendoscopie biliaire avait été effectuée pour exclure l’hypothèse de microcalculs cholédociens et évaluer la possibilité d’une dysfonction du sphincter d’oddi. L’écho-endoscopie avait montré des micro-lithiases vésiculaires et une voie biliaire principale d’un calibre de limite supérieure à la norme mesurant 6,5 mm en supra-pancréatique et alithiasique. La probabilité de dysfonction du sphincter d’oddi était en évaluation avec probabilité aussi de micro-lithiases vésiculaires à l’origine de ses crises de colique biliaire. La patiente avait
A/4288/2018 - 6/15 l’instruction de se présenter au laboratoire 24 heures après l’apparition d’une forte crise abdominale pour effectuer un bilan sanguin afin d’analyser les tests hépatiques et pancréatiques. En attendant, un traitement empirique de Ursodiol avait été introduit pour liquéfier la bile et évaluer la réponse clinique. - un rapport établi le 29 juin 2017 par le docteur G______, médecin adjoint, du service de gastro-entérologie et d’hépatologie des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après HUG), suite à une consultation du 27 juin 2017. Il en ressort que la patiente se plaignait de douleurs chroniques de l’hypochondre droit avec un fond douloureux permanent et des paroxysmes à 9/10 qui l’avaient obligée à stopper son activité mais qui ne nécessitaient pas d’admission en urgence. Ces paroxysmes douloureux pouvaient durer 2 à 3 jours. L’état général était ressenti comme médiocre, la patiente ne se sentant jamais bien. Les douleurs actuelles n’étaient pas typiquement évocatrices quant à leur présentation et leur durée de douleurs biliaires, mais on ne pouvait exclure cette possibilité. La présence de calculs vésiculaires visualisés lors de l’écho-endoscopie devait théoriquement faire indiquer une cholécystectomie, mais cette intervention n’entraînerait probablement pas d’amélioration des douleurs. Il était conseillé à la patiente de consulter le Centre de la douleur. Elle présentait maintenant des douleurs chroniques au niveau épigastrique et de l’hypochondre droit ainsi qu’au niveau abdomino-pelvien. 14. Le 7 novembre 2017, la doctoresse H______, médecin SMR, a considéré, au vu des pièces produites à l’appui du recours de l’assurée, que les lithiases vésiculaires, la probable dysfonction du sphincter d’Oddi, les troubles mictionnels et l’existence d’un rectocèle étaient des atteintes qui pouvaient être corrigées ou améliorées par des traitements et des gestes médicaux usuels et qui ne justifiaient pas d’incapacité de travail durable. Le tableau clinique était clairement prédominé par les douleurs chroniques non expliquées par le substrat organique. Dès lors, les conclusions du SMR du 27 février 2017 restaient d’actualité. 15. Par arrêt du 9 mai 2018 (ATAS/396/2018), la chambre de céans a rejeté le recours, considérant que les conclusions de l’expertise du CEMed étaient probantes. 16. Le 28 mai 2018, l’assurée a déposé une nouvelle demande de prestations d’assurance-invalidité, mentionnant une affection médicale existant depuis 2016 et que son médecin traitant était le docteur I______, spécialiste FMH en médecine interne. À l’appui de sa demande, elle a produit un rapport médical établi le 13 mars 2018 par les doctoresses J______, médecin adjoint, responsable de la Consultation ambulatoire de la douleur, K______, cheffe de clinique, service de neurologie, et L______, médecin interne. À teneur de ce rapport, les diagnostics étaient des douleurs abdominales chroniques associées à une possible sensibilisation centrale et des cervicalgies chroniques. S’agissant de l’anamnèse de la douleur, l’assurée avait été adressée à la Consultation ambulatoire de la douleur pour des douleurs
A/4288/2018 - 7/15 abdominales chroniques au niveau de l’hypocondre droit en 2013 avec une évolution fluctuante. En 2016, les douleurs étaient devenues permanentes et plus intenses. Une écho-endoscopie avait été réalisée, qui était en faveur d’une lithiase vésiculaire, qui n’avait toutefois pas été visualisée par la suite à l’IRM du mois de mai 2016, ni à l’échographie transpariétale. Actuellement, les douleurs abdominales étaient les plus handicapantes. Elles étaient localisées au niveau de l’hypocondre droit, avec une irradiation au niveau pelvien en demi-ceinture. Les douleurs étaient permanentes, de type éclatement, sensation d’un nœud, brûlures, pression, engourdissement et paresthésies, intenses à 4-5/10 sur l’EVA, avec des crises hyperalgiques à 10/10 fréquentes. Il n’y avait pas de facteurs aggravants et aucun facteur soulageant pour le moment. L’assurée était peu active et restait la plupart du temps allongée à son domicile. Elle présentait des troubles du sommeil avec des difficultés d’endormissement, voire des insomnies sans son traitement. Une consultation avait eu lieu le 22 janvier 2018. L’anamnèse et le status évoquaient des douleurs abdominales chroniques, associées à une possible sensibilisation centrale. Un score de DN (diagnostic de douleur neuropathique) 4 à 5 laissait suspecter une possible composante neurogène. Par ailleurs, l’assurée présentait des cervicalgies chroniques et signalait des arthralgies interphalangiennes des mains, sans signes inflammatoires à l’examen. Les médecins proposaient d’exclure, si ces douleurs persistaient, une pathologie inflammatoire par un bilan avec un dosage des facteurs inflammatoires, si cela n’avait pas déjà été réalisé. Ils proposaient de stopper le paracétamol et d’éviter les AINS jugés peu efficaces pour l’assurée et de favoriser les approches non médicamenteuses. Devant la présence d’une possible composante neurogène des douleurs abdominales de l’assurée, celleci avait été convoquée pour l’essai d’un neurostimulateur transcutané (ci-après TENS). Lors de celui-ci, l’application du dispositif au niveau abdominal semblait diminuer les douleurs, mais le test avait été fait alors que l’assurée présentait des douleurs modérées au moment de l’examen. L’assurée disposerait d’un TENS à domicile et pourrait ainsi l’essayer pour des douleurs plus forte et d’une manière plus régulière. 17. Le 29 juin 2018, l’OAI a informé l’assurée qu’elle considérait son courrier du 29 mai 2018 comme une nouvelle demande. Le droit aux prestations qu’elle sollicitait avait déjà fait l’objet d’une décision le 14 mai 2018, laquelle n’avait pas été contestée dans le délai légal et était devenue définitive. Sa nouvelle demande ne pouvait être examinée, en application de l’art. 17 LPGA, que s’il était établi de façon plausible que l’invalidité s’était modifiée de manière à influencer ses droits. Il lui appartenait de faire parvenir à l’OAI tous les documents médicaux permettant de rendre plausible une aggravation de son état de santé depuis la date de la dernière décision (diagnostics, évolution, capacité de travail dans l’activité habituelle et dans une activité adaptée et limitations fonctionnelles). Un délai de trente jours lui était imparti pour ce faire. L’OAI relevait qu’une correspondance
A/4288/2018 - 8/15 des HUG lui était déjà parvenue le 29 mai 2018 et que sans nouvelles pièces médicales, le SMR examinerait son dossier sur la base de ce rapport. 18. À teneur d’un avis établi par la doctoresse M______, médecin SMR, le 16 août 2018, les nouveaux éléments médicaux produits par la recourante n’étaient pas susceptibles de changer l’avis médical précédent du SMR. 19. Par projet de décision du 14 septembre 2018, l’OAI a informé l’assurée que sa situation restait inchangée et qu’il ne pouvait donc pas entrer en matière sur sa nouvelle demande. 20. Le 26 octobre 2018, le conseil de l’assurée a fait valoir que le SMR s’était prononcé, le 16 août précédent, de manière extrêmement sommaire, en ce sens que les douleurs mentionnées dans le rapport du centre de la douleur des HUG du 13 mars 2018 auraient déjà été examinées lors de la précédente demande, ce qui suffisait selon le SMR pour rejeter la nouvelle demande. Ce faisant, le SMR avait omis un élément très important ressortant du rapport précité, à savoir la suspicion d’une possible composante neurogène des douleurs de la recourante. Cela signifiait que l’on ne se trouvait plus dans le cadre d’un trouble somatoforme douloureux mais d’une douleur d’origine organique. Par conséquent, il semblait au conseil de l’assurée qu’il fallait que l’OAI demande à la Dresse J______ si les examens complémentaires permettaient de retenir, avec une vraisemblance prépondérante, qu’il s’agissait de douleurs d’origine neurogène. Dans ce cas, toute la réflexion sur le trouble somatoforme douloureux devrait être écartée et une nouvelle appréciation sur les bases organiques devrait être faite. 21. Le 5 novembre 2018, l’OAI a confirmé son projet de décision. 22. Le 6 décembre 2018, l’assurée a formé recours contre la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice concluant, préalablement, à ce qu’une expertise pluridisciplinaire, psychiatrique, rhumatologique, ophtalmologique et ORL soit ordonnée auprès du Centre universitaire romand de médecine légale et, principalement, à l’octroi d’un rente d’invalidité entière dès le 4 décembre 2011, avec suite de frais et dépens. L’état de fait médical avait changé, en ce sens que la décision du 26 juin 2017 se fondait sur une expertise qui retenait un syndrome somatoforme douloureux centré sur la région lombosacrée alors que les médecins de la Consultation de la douleur mentionnaient une atteinte neurogène au niveau abdominal. Ses douleurs abdominales n’avaient jamais été évoquées précédemment ou alors, tout au plus, comme une plainte accessoire. Même si l’on ne considérait pas cela comme une modification de l’état de fait médical, il n’en restait pas moins que la méthode d’appréciation de l’incapacité de travail de la recourante serait fondamentalement modifiée, puisque l’on ne pouvait plus appliquer la jurisprudence sur le syndrome somatoforme douloureux. Lorsque la méthode d’appréciation de l’incapacité de travail changeait et qu’elle avait un effet notable sur le taux d’invalidité, alors la
A/4288/2018 - 9/15 voie de la révision était ouverte. Une nouvelle expertise médicale était en conséquence incontournable. À l’appui de son recours, l’assurée a notamment produit un rapport établi par la Consultation ambulatoire de la douleur le 5 décembre 2018, signé par la Dresse J______ et le docteur N______, médecin chef de clinique, dont il ressort que l’assurée avait été revue par ce service le 4 décembre 2018. Depuis la dernière consultation, l’assurée décrivait principalement des douleurs abdominales identiques et continues à type de compression et d’écrasement. Sous « Propositions », les médecins ont mentionné que l’anamnèse et le status évoquaient la présence de douleurs neurogènes probables au niveau abdominal dans une situation post-chirurgicale et que des examens complémentaires permettant d’affirmer ce diagnostic avec certitude n’existaient pas à leur connaissance. Le fait que le TENS soit efficace était un bon indice indirect d’une composante neurogène, puisque les douleurs neurogènes étaient l’indication à ce traitement. Les cervicalgies non déficitaires étaient d’origine mécanique et pourraient être améliorées par de la physiothérapie incluant l’apprentissage d’exercices à faire à domicile. L’humeur de l’assurée pouvait influer sur la modulation de la douleur et des pensées négatives pouvaient majorer l’intensité ou la fréquence des douleurs. Les médecins insistaient sur l’importance de poursuivre la psychothérapie en cours. Dans ce cadre, l’introduction des antidépresseurs par Venlafaxine ou Duloxétine, à but antalgique sur la composante neurogène des douleurs et thymique pourrait être discutée. Dans un second temps, les médecins pourraient proposer à l’assurée de participer à un groupe de thérapie cognitivo-comportementale spécialement élaborée pour les patients souffrant de douleurs chroniques. Les séances portaient sur la recherche des ressources et des compétences de chacun pour gérer les douleurs et sur un travail des limites imposées par les douleurs qui pouvaient souvent être perçues comme irrémédiables et être une source de démotivation. 23. Par réponse du 10 janvier 2019, l’OAI a conclu au rejet du recours. Malgré l’invitation qui lui avait été faite le 29 juin 2018, la recourante n’avait pas apporté d’éléments médicaux rendant plausible que son degré d’invalidité s’était modifié. Le principe inquisitoire ne s’appliquait pas à la procédure d’entrée en matière sur une nouvelle demande selon l’art. 87 al. 3 et 4 RAI. Il n’appartenait pas à l’OAI de procéder à des mesures d’instruction complémentaires, notamment sous la forme d’une expertise. C’était à l’intéressée de fournir les éléments médicaux pertinents. Il ne lui suffisait pas de déposer des rapports médicaux, il fallait encore que ceux-ci fassent état d’une aggravation des atteintes ayant une répercussion sur les limitations fonctionnelles et le taux de la capacité de travail résiduelle retenu à l’époque. Tel n’était pas le cas en l’espèce. Les rapports médicaux produits par la recourante dans le cadre de sa nouvelle demande de prestations ne relevaient pas de problèmes médicaux nouveaux. Ils ne se prononçaient par ailleurs pas sur les limitations fonctionnelles, ni sur la capacité de travail résiduelle. En outre, la Dresse J______ évoquait des probabilités et non des certitudes. Les éléments
A/4288/2018 - 10/15 médicaux nouveaux apportés par la recourante à l’appui de son recours ne pouvaient être pris en considération, car ils ne faisaient pas partie des pièces sur lesquelles l’OAI s’était prononcé dans la décision querellée. 24. Le 17 janvier 2019, la recourante a fait valoir que l’intimé était en possession d’un rapport de la Consultation ambulatoire de la douleur des HUG du 13 mars 2018 lorsqu’elle avait pris sa décision. Il n’avait pas été possible de tenir compte de celui-ci dans la procédure précédente, puisque selon un principe cardinal en procédure administrative, on devait se focaliser sur l’état de fait pertinent lorsque la décision litigieuse était rendue. Ce rapport présentait une suspicion d’un nouveau diagnostic, à savoir de douleurs neurogènes, lequel était fondamentalement différent du diagnostic précédent, soit un trouble somatoforme douloureux. Si ce diagnostic était confirmé, on ne pouvait plus passer par le filtre des conditions de reconnaissance d’une incapacité de travail posé par le Tribunal fédéral, mais l’approche du calcul du taux d’incapacité de travail était totalement différente, puisque l’on pouvait être en présence d’un trouble d’origine purement somatique. Il fallait donc attendre une confirmation de ce nouveau diagnostic. Pour ce faire, il fallait que la recourante utilise le TENS pendant une certaine durée, puisque les médecins contrôlaient les données ainsi recueillies. Il fallait donc attendre le rapport des HUG suite à cette consultation de contrôle. Malheureusement, malgré plusieurs demandes, ce rapport ne lui était parvenu que le 5 décembre 2018, soit après que la décision entreprise avait été rendue. C’était pour cette raison que son conseil avait demandé à l’intimé, le 26 octobre 2018, d’écrire lui-même aux HUG pour obtenir ce rapport. Dans ces circonstances, la bonne foi aurait, à tout le moins, commandé à l’intimé de lui rappeler qu’il n’avait pas à effectuer cette démarche lui-même et de lui octroyer un délai pour apporter ces éléments médicaux. Cela était d’autant plus nécessaire qu’il ne manquait qu’une éventuelle confirmation du nouveau diagnostic pour rendre plausible la modification du degré d’invalidité par le simple fait qu’il devait se mesurer différemment que précédemment, soit par le biais des conditions posées au syndrome somatoforme douloureux. C’était par formalisme excessif que l’intimé n’avait pas octroyé cette dernière chance à la recourante de lui apporter ces éléments médicaux. De plus, dans son rapport du 5 décembre 2018, la Consultation ambulatoire de la douleur des HUG avait confirmé le diagnostic de douleurs neurogènes, par indice, certes indirect, mais indiscutable, ce d’autant plus qu’il n’existait pas d’autres examens permettant d’affirmer ce diagnostic avec certitude. Ainsi, si l’intimé avait effectué lui-même cette démarche extrêmement simple auprès des HUG ou s’il l’avait mise en garde et lui avait octroyé un délai supplémentaire pour ce faire, il aurait eu cet élément déterminant, à savoir le rapport des HUG du 5 décembre 2018, qui remplissait la condition de la plausibilité. Par conséquent, l’intimé devait entrer en matière et instruire d’office le nouveau taux d’invalidité, notamment en organisant une expertise pluridisciplinaire. La chambre de céans était donc invitée à ordonner une telle expertise.
A/4288/2018 - 11/15 - 25. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les forme et le délai prescrits, le recours est recevable (art. 56 à 61 et 38 LPGA). 3. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de non-entrée en matière de l’intimé sur la nouvelle demande de prestations de la recourante. 4. Lorsqu’une demande de révision est déposée, celle-ci doit établir de façon plausible que l’invalidité, l’impotence ou l’étendue du besoin de soins découlant de l’invalidité de l’assuré s’est modifiée de manière à influencer ses droits (art. 87 al. 2 RAI). Il en va de même en cas de nouvelle demande, conformément à l’art. 87 al. 3 RAI. L’exigence du caractère plausible d’une modification de l’état de santé susceptible d’influencer les droits de l’assuré doit permettre à l'administration qui a précédemment rendu une décision entrée en force, d'écarter sans plus ample examen de nouvelles demandes, respectivement des demandes de révision dans lesquelles l'assuré se borne à répéter les mêmes arguments, sans alléguer une modification des faits déterminants (ATF 125 V 410 cons.2b, 117 V 198 cons.4b et les références). Lorsqu'elle est saisie d'une demande de révision, l'administration doit commencer par examiner si les allégations de l'assuré sont, d'une manière générale, plausibles. Si tel n'est pas le cas, l'affaire est liquidée d'entrée de cause et sans autres investigations par un refus d'entrer en matière. À cet égard, l'administration se montrera d'autant plus exigeante pour apprécier le caractère plausible des allégations de l'assuré que le laps de temps qui s'est écoulé depuis sa décision antérieure est bref. Elle jouit sur ce point d'un certain pouvoir d'appréciation que le juge doit en principe respecter. Ainsi, le juge ne doit examiner comment l'administration a tranché la question de l'entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est-à-dire quand l'administration a refusé d'entrer en matière en se fondant sur l'article 87 al.3 RAI et que l'assuré a interjeté recours pour ce motif. Ce contrôle par l'autorité judiciaire n'est en revanche pas nécessaire lorsque l'administration est entrée en matière sur la nouvelle demande (ATF 109 V 108 cons.2b). 5. Le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité (cf. ATF 125 V 193 consid. 2; ATF 122 V 157 http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_V_410 http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_117_V_198 http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_109_V_108
A/4288/2018 - 12/15 consid. 1a et les références), ne s'applique pas à la procédure de l'art. 87 al. 3 RAI (ATF 130 V 64 consid. 5.2.5). Eu égard au caractère atypique de celle-ci dans le droit des assurances sociales, le Tribunal fédéral des assurances a précisé que l'administration pouvait appliquer par analogie l'art. 73 RAI (voir l'art. 43 al. 3 LPGA) - qui permet aux organes de l'AI de statuer en l'état du dossier en cas de refus de l'assuré de coopérer - à la procédure régie par l'art. 87 al. 3 RAI, à la condition de s'en tenir aux principes découlant de la protection de la bonne foi (cf. art. 5 al. 3 et 9 Cst.; ATF 124 II 265 consid. 4a). Ainsi, lorsqu'un assuré introduit une nouvelle demande de prestations ou une procédure de révision sans rendre plausible que son invalidité s'est modifiée, notamment en se bornant à renvoyer à des pièces médicales qu'il propose de produire ultérieurement ou à des avis médicaux qui devraient selon lui être recueillis d'office, l'administration doit lui impartir un délai raisonnable pour déposer ses moyens de preuve, en l'avertissant qu'elle n'entrera pas en matière sur sa demande pour le cas où il ne se plierait pas à ses injonctions. Enfin, cela présuppose que les moyens proposés soient pertinents, en d'autres termes qu'ils soient de nature à rendre plausible les faits allégués. Un assuré qui renonce à présenter des preuves alors qu'il y a été invité et a bénéficié d'un délai raisonnable pour ce faire ne saurait invoquer la violation de son droit à un procès équitable au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH. En effet, l'administration a offert à l'assuré une possibilité raisonnable de présenter sa demande, y compris ses moyens de preuve, si bien que ce dernier ne se retrouvait nullement dans une situation de net désavantage par rapport à son interlocuteur (voir arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Dombo Beheer BV contre Pays-Bas du 27 octobre 1993, Série A, vol. 274 n° 33; arrêt du Tribunal fédéral 9C_970/2010 du 30 mars 2011). 6. Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 129 I 161 consid. 4.1; ATF 128 II 112 consid. 10b/aa; ATF 126 II 377 consid. 3a et les arrêts cités). De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d’un comportement de l’administration susceptible d’éveiller chez l’administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 381 consid. 7.1 et les nombreuses références citées). 7. a. En l’espèce, la dernière décision entrée en force de l’intimé concernant la recourante date du 26 juin 2017 et était fondée sur une expertise du CEMed rendue le 22 décembre 2016. À teneur du rapport d’expertise, la recourante se plaignait de douleurs coliques constantes depuis ses accidents de 2011 et 2012. En 2013, on lui avait diagnostiqué une intolérance au lactose dont l’éviction avait diminué les douleurs abdominales. Elle n’avait plus de crises infernales au ventre mais tout de même des douleurs permanentes, surtout du côté droit. Les experts avaient posé à ce sujet les diagnostics de probable côlon irritable, de status après résection
A/4288/2018 - 13/15 hépatique partielle du segment VI pour kystes (2006) et d’épigastralgies à répétition. Il en ressort qu’ils estimaient que les douleurs abdominales de l’assurée avaient, à tout le moins en partie, une origine somatique et qu’elles n’étaient pas complètement pas incluses dans le trouble somatoforme douloureux également diagnostiqué. Les experts avaient précisé dans ce contexte que du point de vue de la médecine interne, il n’y avait pas d’affection pouvant limiter la capacité de travail. C’est sous l’angle rhumatologique qu’ils ont retenu le diagnostic de trouble somatoforme douloureux. À l’appui de son recours du 29 août 2017 contre la décision de l’OAI du 26 juin 2017, actuellement en force, la recourante avait, notamment, produit un rapport établi le 3 mai 2017 par le Dr F______, qui indiquait l’avoir vue le 13 mars 2017 pour l’évaluation de fortes douleurs de l’hypochondre droit, de manière récurrente depuis décembre 2013, que des anti-inflammatoires lui avaient été prescrits et qu’elle avait pu rentrer chez elle. Des bilans sanguins avaient été répétés le 27 décembre 2013, qui avaient montré une normalisation des transaminases et la disparition du syndrome inflammatoire. Depuis lors, la patiente avait des crises récurrentes de fortes douleurs de l’hypochondre droit suivies de diarrhées et de nausées. La probabilité de dysfonction du sphincter d’oddi était en évaluation avec probabilité aussi de micro-lithiases vésiculaires à l’origine de ces crises de colique biliaire. Il en résulte que la recourante souffrait déjà depuis 2013 de fortes douleurs abdominales, qui pouvaient être soignées et qui pouvaient avoir une origine somatique. Le rapport établi par la Consultation ambulatoire de la douleur le 13 mars 2018, produit à l’appui de la nouvelle demande de la recourante, mentionne que l’anamnèse et le status évoquaient des douleurs abdominales chroniques, associées à une possible sensibilisation centrale et que le score de DN 4 à 5 laissait suspecter une possible composante neurogène. De ce fait, l’assurée avait été convoquée pour l’essai d’un TENS. Lors de celui-ci, l’application du dispositif au niveau abdominal semblait diminuer les douleurs, mais l’assurée présentait alors des douleurs modérées. Si ce dernier rapport apporte un élément nouveau au dossier, soit une possible composante neurogène des douleurs abdominales de la recourante, il met aussi en évidence que les douleurs étaient variables, puisqu’elles étaient modérées lors de l’essai du TENS. Ce rapport ne suffit pas à rendre plausible une aggravation de l’état de santé de la recourante ayant une incidence sur son invalidité, car il résultait déjà du rapport du Dr F______ du 3 mai 2017 et de l’expertise du 22 décembre 2016 que les douleurs abdominales de la recourante pouvaient avoir une origine organique. De plus, le rapport établi par la Consultation ambulatoire de la douleur le 13 mars 2018 ne se prononce pas sur l’incidence la capacité de travail de la recourante.
A/4288/2018 - 14/15 - Cette dernière n’a ainsi pas rendu plausible une modification des faits déterminante imposant à l’intimé d’entrer en matière sur sa nouvelle demande. Les rapports médicaux postérieurs au 5 novembre 2018 n’ont pas à être examinés, car le litige porte uniquement sur la question de savoir si les rapports produits avant la décision litigieuse permettaient d’établir si la recourante avait rendu plausible l’aggravation de son état de santé et/ou du taux d’invalidité. Il faut également relever que moins d’un an s’est écoulé entre la nouvelle demande de la recourante du 28 mai 2018 et la dernière décision de l’intimé entrée en force, qui date du 26 juin 2017 et qui a été confirmée par la chambre de céans le 9 mai 2018, de sorte que l’intimé pouvait se montrer relativement exigeant pour apprécier le caractère plausible des allégations de la recourante. b. Le 29 juin 2018, l’OAI a informé l’assurée que sa nouvelle demande ne pouvait être examinée que s’il était établi de façon plausible que l’invalidité s’était modifiée de manière à influencer ses droits et qu’il lui appartenait de lui faire parvenir tous documents médicaux permettant de rendre plausible l’aggravation de son état de santé depuis la date de la dernière décision. Un délai de trente jours lui était imparti pour ce faire. Le courrier adressé près de quatre mois plus tard, soit le 26 octobre 2018, à l’OAI par le conseil de la recourante n’indiquait pas que cette dernière attendait de façon imminente un rapport complémentaire déterminant ou qu’elle n’arrivait pas à l’obtenir, mais se contentait de suggérer à l’OAI de demander à la Dresse J______ si les examens complémentaires permettaient de retenir que les douleurs abdominales de la recourante avaient une composante d’origine neurogène. Dans la mesure où l’intimé n’avait, à ce stade, pas le devoir d’instruire la cause, mais qu’il appartenait à la recourante de rendre plausible une aggravation de son état de santé – ce dont elle avait été clairement informée –, l’on ne saurait considérer que l’intimé a violé le principe de la bonne foi en confirmant son projet de décision, le 5 novembre suivant, sans donner suite à la suggestion du conseil de la recourante, ni avoir encore une fois rappelé à cette dernière qu’il lui appartenait de rendre une aggravation de son état plausible. C’est donc à juste titre que l’intimé a rejeté la nouvelle demande de la recourante dans sa décision du 5 novembre 2018. 8. Infondé, le recours sera rejeté. 9. Un émolument de CHF 200.- sera mis à la charge de la recourante (art. 69 al. 1bis LAI).
A/4288/2018 - 15/15 -
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Met un émolument de CHF 200.- à la charge de la recourante. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le