Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Norbert HECK, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/4236/2007 ATAS/880/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 12 août 2008
En la cause
Monsieur RA_________, soit pour lui ses parents R_________, domiciliés à GENEVE, représentés par Monsieur Christian CANELA de ASSUAS, Association suisse des assurés recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE intimé
A/4236/2007 - 2/9 - EN FAIT 1. Les parents de RA_________, ont déposé le 4 juillet 2006 une demande auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI) visant à la prise en charge d'une psychothérapie à raison de deux fois par semaine. 2. Dans un rapport du 14 novembre 2006, le Dr A_________, pédiatre et neuropédiatre FMH, a indiqué que le bilan psychomoteur réalisé à l'âge de 5 ans et demi en raison de difficultés graphiques avait mis en évidence un trouble tonicoémotionnel, un trouble de la coordination, des difficultés d'exploration visuelle et un trouble de la latéralisation, ce qui s'était traduit par des difficultés de comportement, une forte réactivité aux stimulations sonores et visuelles ainsi que par des difficultés graphomotrices. Selon le Dr A_________, sur le plan scolaire, RA__________, en 3 ème P, doit faire beaucoup d'efforts en raison d'une lenteur et d'une dysgraphie. Dans la classe, il est décrit comme inattentif et distractible. En rythmique, il a beaucoup de difficultés d'organisation motrice, ce qui entraîne une moquerie de la part de ses camarades. Il est anxieux et émotif avec un trouble du comportement de type opposant et provoquant. Il sera ainsi indiqué que l'enfant présentait des signes évocateurs d'un trouble envahissant du développement. Sur le plan neurologique, il a observé un trouble du développement de type dyspraxique au niveau gestuel et visuo-spatial qui se traduit cliniquement essentiellement par une dysgraphie. L'examen des fonctions supérieures met également en évidence un trouble de la mémoire de travail au niveau exécutif et attentionnel. Sur le plan comportemental, on trouve des difficultés de contact et de communication d'un état anxieux particulièrement marqué qui contribue à l'ensemble de ses difficultés. On retrouve un trouble opposant provoquant et une peur de l'échec et une réactivité excessive aux frustrations avec des comportements explosifs ou de retraits. 3. Le Dr B_________ du Service médical régional AI (ci-après SMR) a, dans une note du 15 janvier 2007, constaté que les troubles du comportement et les troubles des pulsions étaient décrits, que des troubles de la perception étaient majeurs et sources de problèmes, que les troubles de l'attention étaient également présents ; qu'en revanche les troubles de la concentration n'apparaissaient pas. 4. Invité à commenter les troubles de la concentration qu'il aurait pu observer chez l'enfant, le Dr A_________, par courrier du 22 février 2007, a précisé que les troubles de l'attention - concentration que présente RA__________ ont plusieurs niveaux. On observe d'abord un trouble de l'attention conjointe avec un contact visuel pauvre et peu d'échange dans la communication. Lorsqu'on l'étaye, on n'obtient qu'une réponse partielle et peu soutenue. L'enfant a beaucoup de difficultés à rentrer dans la tâche et est par la suite remarquablement lent. Il commet de nombreuses erreurs d'inattention et même dans un exercice où il est à l'aise, il manifeste une distractibilité qui nécessite de le recadrer régulièrement. Dans un test
A/4236/2007 - 3/9 qui évalue les capacités de concentration, le code B du WISC 3, sa note standard est de 1 (norme 1 à 19). Le Dr A_________ a par ailleurs confirmé un QI de 72. 5. Le 21 juin 2007, l'OCAI a communiqué aux parents de l'enfant un projet de décision, aux termes duquel la demande était rejetée, au motif que le QI de l'enfant était de 72. 6. Les parents ont contesté ce projet de refus le 13 juillet 2007. Ils annoncent d'ores et déjà que l'enfant subira des tests supplémentaires afin de compléter le dossier. 7. Dans un rapport du 8 août 2007, la Dresse C_________, cheffe de clinique au service de psychiatrie de l'enfant et de l'adolescent des HUG, a indiqué qu'en réalité le QI de l'enfant était de 83, étant précisé que la différence de scores entre le test réalisé par Simon lorsqu'il avait 8,8 ans et maintenant s'explique par le fait que le test n'avait pas été fait dans son intégralité. Un autre élément explique également à son avis l'amélioration des performances de Simon : depuis août 2006 il suit une psychothérapie individuelle qui l'aide à mieux utiliser son potentiel à des fins d'apprentissage. Le médecin a ajouté qu'il s'agissait "d'un enfant à risque au niveau de ses apprentissages, mais son traitement lui permet de se maintenir encore actuellement en classe ordinaire". 8. Par décision du 27 août 2007, l'OCAI a confirmé son refus. Il a toutefois annulé et remplacé la motivation de cette décision le 4 octobre 2007, expliquant avoir relancé une instruction complémentaire auprès du SMR suite aux éléments nouveaux apportés par les Drs A_________ et C_________. Il dresse alors plusieurs possibilités d'analyse de la situation : - soit le QI initial au moment du diagnostic peut être retenu, ce qui signifie que les conditions du chiffre OIC 404 ne sont pas réalisées, dès lors que le QI est inférieur à 75, - soit le QI initial ne peut pas être retenu et dans ce cas le diagnostic ne peut être considéré qu'à partir du moment où tous les termes du chiffre OIC 404 sont remplis, ce qui est le cas en août 2007 alors que l'enfant a 10 ans déjà, - soit finalement les troubles de la concentration ne sont pas présents dans les rapports de sorte que les conditions du chiffre marginal 404.5 de la circulaire sur les mesures médicales de réadaptation ne sont pas remplies. 9. Les parents de l'enfant, représentés par l'ASSUAS, ont interjeté recours le 5 novembre 2007 contre ladite décision, alléguant qu'elle ne tient aucun compte de la situation de faits réelle telle qu'elle a été dûment constatée entre autres experts par le service de la guidance infantile, lequel s'est expressément écarté de l'estimation
A/4236/2007 - 4/9 faite par le Dr A_________. Les parents de l'enfant signalent que le test d'intelligence du point de vue de la guidance infantile a donné un résultat de 120. Ils soulignent que l'enfant actuellement en cinquième année primaire n'accuse pas de retard pour un enfant de 10 ans et que la moyenne de ses notes oscille entre 4,5 et 5. Ils se plaignent d'une violation flagrante du droit d'être entendu et d'une appréciation arbitraire des faits de la cause. Ils concluent à la prise en charge par l'OCAI de toutes les mesures médicales idoines sous le couvert de l'OIC 404. 10. Dans sa réponse du 4 décembre 2007, l'OCAI a rappelé qu'il avait rendu sa nouvelle décision le 4 octobre 2007 à l'issue d'une instruction complémentaire lors de laquelle l'avis du SMR avait été sollicité. Il propose dès lors le rejet du recours. 11. Par courriers des 17 décembre 2007 et 15 février 2008, le mandataire des parents a expressément sollicité une comparution personnelle. 12. Le Tribunal de céans a ordonné leur audition le 1 er avril 2008. Le mandataire s'est cependant présenté seul, expliquant que les parents de l'enfant vivaient du point de vue émotif une situation très lourde et qu'ils n'avaient pas pu assister à l'audience. 13. A l'issue de l'audience, des enquêtes ont été réservées. 14. Le 3 juin 2008, le Dr A_________ a été entendu. Il a déclaré : "Il y a différents types de troubles de l'attention. Je dirais que dans l'attention soutenue il y a un problème de concentration. La concentration est une attention qui se porte dans le temps. J'affirme que l'enfant Simon présente également un trouble de la concentration. Un enfant qui présente un trouble de l'attention présentera systématiquement un trouble de la concentration. Je reconnais qu'il est difficile de distinguer les deux notions. Il existe différents tests de QI. Je n'ai pas procédé au même test que celui de la Dresse D_________. Je confirme que je n'ai pas fait le test dans son intégralité. Il manquait en effet un test dans la partie verbale. Si le test avait été fait intégralement, il est certain que je serais arrivé à un chiffre se rapprochant de celui retenu par la Dresse D_________, et en tous cas supérieur à 75". 15. Invités à se déterminer, la Dresse E_________ et le Dr B_________ du SMR, dans une note du 24 juin 2008, ont indiqué, s'agissant du QI, qu'il n'était pas possible de considérer l'intelligence de l'enfant comme normale au sens de l'art. 13 LAI et du chiffre 404 OIC, que s'agissant des notions du trouble de la concentration, aucun des rapports versés au dossier ne permet d'établir l'existence de celui-ci avec une vraisemblance prépondérante. 16. Dans ses écritures du 26 juin 2008, l'OCAI a déclaré qu'il s'en rapportait à justice pour ce qui concerne la question de savoir quel était le QI à retenir.
A/4236/2007 - 5/9 - 17. Le courrier de l'OCAI a été transmis à l'assuré et la cause gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA est entrée en vigueur le 1 er janvier 2003, entraînant des modifications législatives notamment dans le droit de l'assurance-invalidité. Il convient quoi qu'il en soit de relever que ces dispositions n'ont pas modifié la notion d'invalidité selon l'ancienne LAI et la jurisprudence du TFA y relative est toujours d'actualité. Le recours a été interjeté en temps utile (art. 56 ss. LPGA). 3. L'objet du litige porte sur la prise en charge d'un traitement de psychothérapie pour l'enfant. 4. Aux termes de l'art. 13 al. 1 LAI, teneur en vigueur dès le 1 er janvier 2003, les assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales jusqu'à l'âge de 20 ans révolus. Selon l'art. 3 al. 2 LPGA, est réputée infirmité congénitale toute maladie présente à la naissance accomplie de l'enfant. L'art. 13 al. 2 LAI précise que le Conseil fédéral établira une liste des infirmités congénitales pour lesquelles ces mesures sont accordées. Il pourra exclure la prise en charge du traitement d'infirmités peu importantes. La liste des infirmités congénitales prévue par cette disposition fait l'objet d'une ordonnance spéciale (art. 3 du règlement sur l'assurance-invalidité du 17 janvier 1961 - RAI). Selon cette ordonnance, sont réputées infirmités congénitales au sens de l'art. 13 LAI les infirmités présentes à la naissante accomplie de l'enfant (art. 1 al. 1 1 ère phrase de l'Ordonnance concernant les infirmités congénitales du 9 décembre 1985 - OIC) et qui figurent dans la liste annexée à l'OIC (art. 1 al. 2 1 ère phrase OIC). Le Département fédéral de l'intérieur peut également qualifier d'infirmités congénitales au sens de l'art. 13 LAI les infirmités congénitales évidentes qui ne figurent pas dans cette liste (art 1 al. 2 2 ème phrase OIC). 5. Constituent une infirmité congénitale au sens du chiffre 404 de l'annexe à l'OIC, les troubles cérébraux congénitaux ayant pour conséquences prépondérantes des symptômes psychiques et cognitifs chez les sujets d'intelligence normale, lorsqu'ils ont été diagnostiqués et traités comme tels avant l'accomplissement de la neuvième année (syndrome psycho-organique, psycho-syndrome dû à une lésion diffuse ou
A/4236/2007 - 6/9 localisée du cerveau et syndrome psycho-organique congénital infantile). Selon la pratique administrative, plusieurs symptômes - troubles du comportement dans le sens d'une atteinte pathologique de l'affectivité ou du contact, troubles des pulsions, troubles perceptifs et cognitifs, troubles de la concentration et troubles de la faculté d'attention - doivent être réunis avant l'âge de neuf ans pour qu'une infirmité congénitale au sens du chiffre 404 de l'annexe à l'OIC soit retenue. Ils ne doivent pas nécessairement apparaître simultanément, mais peuvent, selon les circonstances, survenir les uns après les autres (cf. note marginale 404.5 de la Circulaire de l'OFAS concernant les mesures médicales de réadaptation de l'AI - CMRM). Le chiffre 404 de l'annexe à l'OIC et la pratique administrative concernant cette disposition ont été jugées conformes à la loi (ATF 122 V 114 ss, consid. 1b). Dans ce cadre, la jurisprudence a précisé qu'un diagnostic établi après la limite d'âge ne permet pas de renverser la présomption d'un syndrome psycho-organique acquis (c'est-à-dire non congénital). Il est toutefois possible que des examens complémentaires pratiqués après l'âge-limite permettent d'établir avec un degré de vraisemblance prépondérante que l'assuré présentait déjà avant l'accomplissement de la neuvième année la symptomatique complète de l'infirmité congénitale en cause (ATF 122 V 122 ss consid. 3c/bb et 3c/cc). Selon la pratique administrative, les conditions du chiffre 404 OIC peuvent être considérées comme étant remplies si l’on constate au moins des troubles du comportement, des pulsions, des troubles de la compréhension et de la perception, de la concentration ainsi que de la mémoire. Ces symptômes doivent être prouvés cumulativement, mais ne doivent pas nécessairement apparaître simultanément ; ils peuvent aussi se présenter successivement. Si seuls certains des symptômes sont constatés médicalement avant l’âge de neuf ans, les conditions du chiffre 404 OIC ne sont pas remplies. Se référant à sa jurisprudence constante, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a confirmé d’une part la légalité du chiffre 404 OIC dans sa teneur en vigueur à partir du 1 er janvier 1996 et pour l’essentiel identique à la teneur actuelle, et d’autre part la conformité à l’ordonnance des directives administratives en vigueur depuis le 1 er
janvier 1996 qui n’ont pour l’essentiel pas subi de modification. La réglementation contenue dans l’ordonnance part de l’hypothèse médicalement vérifiée que l’infirmité congénitale aurait été diagnostiquée et traitée avant l’âge de neuf ans révolus si elle était de nature congénitale (RCC 1979 p. 429 ; RCC 1984 p. 35 ; VSI 1997 p. 126). Le diagnostic et le début du traitement en temps voulu sont des conditions du droit aux prestations correspondantes de l’AI. L’absence de diagnostic et de traitement avant l’accomplissement de la neuvième année crée la présomption légale irréfragable qu’il ne s’agit pas d’un syndrome psycho-organique congénital (VSI
A/4236/2007 - 7/9 - 1997 p. 134). Il ne saurait être concédé qu’un diagnostic possible en temps voulu soit admissible après coup d’un point de vue objectif et il s’agit de ne pas interpréter la nécessité du traitement en raison d’un diagnostic posé a posteriori comme répondant à un besoin de traitement. Toutefois, il n’est pas exclu qu’il soit possible d’établir par des examens complémentaires intervenant après l’accomplissement de la neuvième année que, selon le degré de preuve de la vraisemblance prépondérante, la symptomatique complète de l’infirmité congénitale du chiffre 404 OIC Annexe existait déjà au moment de la neuvième année révolue (VSI 1997 p. 133). Ensuite, il ne convient pas d’admettre déjà un traitement au sens de l’ordonnance lors de la constatation d’un besoin de traitement car, dans cette hypothèse, la notion juridique du traitement pourrait perdre la détermination requise et le chiffre 404 OIC Annexe ne pourrait pratiquement plus remplir la fonction de délimitation qui lui est attribuée (VSI 1997 p. 136). Il est ainsi confirmé que les symptômes doivent se manifester cumulativement ; qu’ils ne doivent toutefois pas apparaître simultanément. Il suffit par conséquent que les troubles symptomatiques du SPO - syndrome psycho-organique - (chiffre 404 OIC) qui se dégagent de tous les éléments fournis par l’anamnèse puissent être constatés avant l’âge de neuf ans révolus, étant entendu que ces symptômes ne doivent pas nécessairement se manifester simultanément ni perdurer au moment où les prestations sont effectivement allouées. A défaut d’un diagnostic et d’un traitement de l’infirmité avant l’âge de neuf ans révolus, le droit à des mesures médicales doit dès lors être nié. 6. En l'espèce, l'enfant a accompli sa 9 ème année en juin 2006. A cette date, tous les troubles prévus par le chiffre 404 OIC sont présents, sauf, selon les médecins du SMR, les troubles de la concentration (cf. notes des 15 janvier 2007 et 24 juin 2008). Ces médecins ont décrit la faculté d'attention comme étant la capacité de trier des informations de manière sélective et de leur accorder certains degrés d'importance, alors que la concentration est la capacité de maintenir une action dans un but déterminé. Ils considèrent que le Dr A_________ confond les deux notions et relèvent que selon l'examen psychologique signé par Madame S_________ le 11 juillet 2007, la capacité de concentration n'est pas clairement établie comme anormale. Auditionné le 3 juin 2008, le Dr A_________ a à son tour expliqué au Tribunal de céans la distinction qu'il y avait entre troubles de l'attention et troubles de la concentration et affirmé que l'enfant présentait également un trouble de la concentration. Force est de constater que les définitions données par les médecins du SMR d'une part et par le Dr A_________ d'autre part sont en réalité semblables. Tous les
A/4236/2007 - 8/9 intervenants sont par ailleurs d'accord pour admettre que ces notions sont proches et qu'une confusion entre elles peut aisément survenir. Le Tribunal de céans est ainsi d'avis que, dans la mesure où les médecins du SMR fondent essentiellement leur conclusion sur les rapports du Dr A_________ en relevant qu'il n'a pas clairement mis en évidence un trouble de la concentration, et, dès lors que celui-ci a au contraire affirmé en audience que l'enfant souffrait également d'un trouble de la concentration, il se justifie de considérer que les conditions du chiffre 404 OIC sont toutes réalisées. L'observation de Madame S_________, selon laquelle "la capacité de concentration n'est pas clairement établie comme anormale" ne suffit à cet égard pas pour en juger autrement. 7. Dans son courrier du 22 février 2007, le Dr A_________ avait indiqué que l'enfant présentait un QI de 72. La Dresse D_________ a retenu, le 8 août 2007, le chiffre de 83, expliquant que la différence avec le résultat obtenu par le Dr A_________ était probablement due au fait que le test de celui-ci n'était pas complet et que l'enfant avait bénéficié entretemps d'une psychothérapie. Le Dr A_________ a confirmé qu'il n'avait pas procédé au même test que celui de la Dresse D_________ et a déclaré qu'il était certain que le QI aurait été en tout cas supérieur à 75 s'il avait été fait intégralement. Il convient dès lors d'admettre que le QI de l'enfant était en réalité supérieur ou égal à 75. 8. Aussi le recours doit-il être admis.
A/4236/2007 - 9/9 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet et annule les décisions des 27 août et 4 octobre 2007. 3. Condamne l’intimé à verser au recourant la somme de 1'600 fr. à titre de participation à ses frais et dépens. 4. Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ La Présidente
Doris WANGELER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le