Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Maria Esther SPEDALIERO et Jean-Pierre WAVRE, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/4126/2017 ATAS/1090/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 4 décembre 2017 6ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Jacques EMERY
recourant
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
A/4126/2017 - 2/8 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après l’assuré ou le recourant), né le ______ 1985, s’est inscrit à l’office régional de placement (ci-après ORP) le 20 décembre 2016. 2. Par décision du 17 mai 2017, l’office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE ou l’intimé) a suspendu le droit à l’indemnité de l’assuré pour une durée de trois jours pour recherches d’emploi insuffisantes en mars 2017. 3. Du 4 au 23 mai 2017, le docteur B______ a attesté d’un séjour de l’assuré à la clinique genevoise de Montana et d’une incapacité de travail totale jusqu’au 30 mai 2017. 4. Dès le 31 mai 2017, le docteur C______, psychiatrie-psychothérapie FMH, a attesté d’une capacité de travail totale de l’assuré. 5. Le 12 juin 2017, l’ORP a convoqué l’assuré pour un entretien de conseil le 17 juillet 2017 à 10h45. 6. Par décision du 17 juillet 2017, l’OCE a suspendu le droit du recourant à l’indemnité pendant une durée de cinq jours pour recherches personnelles d’emploi insuffisantes en avril 2017. 7. Par décision du 20 juillet 2017, l’OCE a suspendu le droit du recourant à l’indemnité pour une durée de onze jours au motif qu’il ne s’était pas présenté à l’entretien de conseil du 17 juillet 2017, sans fournir d’excuse valable et qu’il s’agissait d’un troisième manquement. 8. Par courriel du 26 juillet 2017, l’assuré a informé sa conseillère qu’il suivait un nouveau traitement ayant nécessité un arrêt maladie du 30 juin au 27 juillet 2017. 9. Le 26 juillet 2017, l’assuré a communiqué à l’OCE un certificat du Dr C______ attestant le 25 juillet 2017 d’une incapacité de travail totale de l’assuré du 30 juin au 27 juillet 2017. 10. Le 28 juillet 2017, l’assuré, représenté par un avocat, a fait opposition à la décision du 20 juillet 2017 en concluant à son annulation et en faisant valoir qu’il avait averti sa conseillère qu’il était en arrêt maladie ; il a conclu préalablement à la restitution de l’effet suspensif de la décision attaquée. 11. Le 3 août 2017, l’assuré a requis de l’OCE qu’il statue sur la restitution de l’effet suspensif. 12. Par décision du 15 août 2017, l’OCE a rejeté la requête du recourant en restitution de l’effet suspensif de l’opposition. 13. Par décision du 12 septembre 2017, l’OCE a admis partiellement l’opposition du recourant et réduit la durée de la suspension de onze à neuf jours en considérant que le recourant, en incapacité de travail, n’était pas tenu de se présenter à l’entretien de conseil du 17 juillet 2017 mais qu’il aurait pu informer sa conseillère de son empêchement.
A/4126/2017 - 3/8 - 14. Le 12 octobre 2017, l’assuré, représenté par son avocat, a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l’encontre de la décision de l’OCE du 12 septembre 2017 en concluant à son annulation, en relevant que son état de santé était tel qu’il n’était pas en mesure de prévenir sa conseillère de son empêchement, ni de se souvenir de son rendez-vous et qu’il avait informé ensuite cette dernière de son absence en s’excusant. Il a fourni un certificat du Dr C______ du 11 octobre 2017 attestant que l’assuré avait été en incapacité de travail ainsi que de toute autre activité administrative du 30 juin au 31 juillet 2017 et que son état clinique ne lui permettait pas de se déplacer ni d’avoir une quelconque activité. 15. Le 13 novembre 2017, l’intimé a conclu au rejet du recours au motif qu’en incapacité de travail depuis le 30 juin 2017, le recourant disposait largement du temps nécessaire pour informer l’ORP à l’avance de son absence le 17 juillet 2017 ; or ce n’était que le 26 juillet 2017 que le recourant avait adressé un courriel à sa conseillère et le certificat médical du 25 juillet 2017. Son épouse aurait pu signaler son empêchement ; le certificat médical du 11 octobre 2017 ne permettait pas d’admettre que le recourant avait été dans l’impossibilité d’annoncer son empêchement, celui-ci ayant d’ailleurs pu écrire à l’ORP le 26 juillet 2017, 16. Le 27 novembre 2017, la chambre de céans a entendu les parties en audience. Le recourant à déclaré : « Je suis à nouveau en incapacité de travail depuis le 2 novembre 2017. J’étais capable de travailler entre le 28 juillet et le 31 octobre 2017. Je suis toujours inscrit au chômage. Le Dr C______ a décidé de changer mon traitement début juillet en me prescrivant un nouveau médicament à haut degré de toxicité, du Lithiofor. Je suis traité pour un trouble de l’humeur et bipolarité. Je vais faire des prises de sang tous les deux jours. J’ai eu très vite des effets secondaires importants avec d’abord des diarrhées et des nausées, puis après deux jours, des douleurs musculaires et des troubles de l’élocution. J’ai fait une prise de sang de contrôle et on m’a dit de continuer le traitement. J’ai donc pris ce nouveau médicament pendant deux semaines. J’étais très confus durant cette période. La troisième semaine de juillet, le Dr C______ m’a prescrit un autre médicament, le Lamictal qui n’a pas d’effets secondaires. Le 17 juillet 2017, j’étais encore sous Lithiofor et j’ai changé pour le Lamictal aux environs du 22 juillet 2017. Pendant cette période, je sortais une fois par jours faire des courses et je me faisais moi-même à manger. Parfois mes amis venaient me rendre visite et m’aidaient en fonction de l’état dans lequel j’étais. Par moment, j’avais du mal à m’exprimer, j’étais très confus et somnolant. Quand je n’en pouvais plus, je ne prenais plus le médicament que je devais prendre une fois par jour. En supprimant, j’allais tout de suite mieux et c’est dans ces moments-là que je pouvais sortir faire des courses. Je suis aussi diabétique et je devais en plus m’occuper de mon traitement. Je me pique à l’insuline.
A/4126/2017 - 4/8 - Je suis toujours marié mais je suis séparé de mon épouse depuis environ un an. Je ne me rappelle pas exactement comment les choses se sont passées mais le Dr C______ a établi le certificat médical à ma demande quand je lui ai dit que je ne m’étais pas rendu à un entretien de conseil. Je me rappelle toutefois qu’il m’avait dit avant le traitement qu’il me mettait en arrêt sans me donner le document l’attestant. Début juillet, je ne pouvais pas connaître les effets secondaires du médicament. Mon médecin m’avait averti que je devais faire des prises de sang tous les deux jours et l’avertir en cas d’effets secondaires. Je me rendais pour les prises de sang au laboratoire à 100 mètres de chez moi. J’ai fait trois prises de sang. J’ai aussi fait deux prises de sang dans le laboratoire à côté du cabinet de mon médecin». Le représentant de l’intimé a déclaré : « Je m’étonne du fait que le certificat médical du Dr C______ ait été établi seulement le 25 juillet 2017. Il s’agit de la troisième sanction, étant précisé qu’une quatrième a été rendue récemment pour recherches insuffisantes pour le mois d’octobre 2017. Le recourant aurait pu écrire à sa conseillère fin juin pour l’avertir qu’il ne pourrait se rendre à l’entretien du 17 juillet, étant donné que son médecin le mettait en arrêt de travail à partir du 30 juin. Nous maintenons la décision de sanction ». 17. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA). 3. L'objet du litige porte sur la suspension de neuf jours du droit à l'indemnité du recourant. 4. L’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’Office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (art. 17 al. 1 LACI).
A/4126/2017 - 5/8 - Selon l’art. 17 al. 3 let. b LACI, l’assuré a l’obligation, lorsque l’autorité compétente le lui enjoint, de participer aux entretiens de conseil, aux réunions d’information et aux consultations spécialisées. L'article 22 OACI prévoit que le premier entretien de conseil et de contrôle doit avoir lieu au plus tard quinze jours après que l’assuré s’est présenté à la commune ou à l’office compétent en vue du placement (al. 1); l’office compétent a au moins un entretien de conseil et de contrôle par mois avec chaque assuré. Lors de cet entretien, il contrôle l’aptitude au placement de l’assuré et examine si celui-ci est disposé à être placé (al. 2); l’office compétent convoque à un entretien de conseil et de contrôle tous les deux mois au moins les assurés qui exercent une activité à plein temps leur procurant un gain intermédiaire ou une activité bénévole relevant de l’art. 15, al. 4, LACI (al. 3); il convient avec l’assuré de la manière dont il pourra être atteint en règle générale dans le délai d’un jour (al. 4). L’art. 30 al. 1 LACI dispose que le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu notamment lorsqu’il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (let. c), n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but (let. d). La suspension du droit à l'indemnité est soumise exclusivement aux dispositions de la LACI et de ses dispositions d'exécution (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2ème éd. 2007, p. 2424 n. 825). La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 254/06 du 26 novembre 2007 consid. 5.3). L’OACI distingue trois catégories de faute – à savoir les fautes légères, moyennes et graves – et prévoit, pour chacune d'elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI). Des antécédents remontant à moins de deux ans justifient une prolongation de la durée de suspension (art. 45 al. 5 OACI ; Boris RUBIN, op. cit., ch. 114 ss ad art. 30). En tant qu'autorité de surveillance, le Secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution (Bulletin LACI/D72). Un tel barème constitue un instrument précieux pour les organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas d'espèce et de
A/4126/2017 - 6/8 fixer la sanction en fonction de la faute (arrêt du Tribunal fédéral 8C_425/2014 du 12 août 2014, consid. 5.1). La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 8C_194/2013 du 26 septembre 2013 consid. 5.2). Le juge ne s'écarte de l'appréciation de l'administration que s'il existe de solides raisons. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 123 V 150 consid. 2). d. Sauf pour un manquement d'une aussi faible gravité qu'une absence isolée à un entretien à l'ORP, le prononcé d'une suspension ne suppose nullement qu'un avertissement préalable ait été adressé à l'assuré ; mais en vertu de leur obligation de renseigner et conseiller les chômeurs (art. 27 LPGA ; art. 19a OACI), les organes d’exécution de la LACI doivent attirer l’attention des chômeurs sur un éventuel comportement pouvant compromettre leur droit aux prestations, sauf à l’égard de devoirs notoires (ATF 131 V 472 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_834/2010 du 11 mai 2011 consid. 2.5 ; Boris RUBIN, op. cit., ch. 17 et 63 ad art. 30). e. Selon l’art. 30 al. 2 LACI, l’autorité cantonale prononce les suspensions au sens de l’al. 1 let. c, d et g, de même qu’au sens de l’al. 1 let. e lorsqu’il s’agit d’une violation de l’obligation de fournir des renseignements à ladite autorité ou à l’office du travail, ou de les aviser. Dans les autres cas, ce sont les caisses qui statuent. f. Il résulte du barème des suspensions établi par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) que lorsque l’assuré n’observe pas les instructions de l’OCE, en ne se rendant notamment pas à un entretien de conseil, sans excuse valable, l’autorité doit infliger une sanction de 5 à 8 jours lors du premier manquement et de 9 à 15 jours lors du second manquement (Bulletin LACI IC / D72). La Cour de céans doit se limiter à examiner si l'administration a fait un usage critiquable de son pouvoir d'appréciation (ATF du 16 avril 2008, 8C 316/07). L'assuré qui a oublié de se rendre à un entretien de conseil et qui s'en excuse spontanément ne peut pas être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité si l'on peut admettre, par ailleurs, sur le vu des circonstances, qu'il prend ses obligations de chômeur très au sérieux. Tel est le cas, notamment, s'il a rempli de façon irréprochable ses obligations à l'égard de l'assurance-chômage durant les douze mois précédant cet oubli. Un éventuel manquement antérieur ne doit plus être pris en considération (ATF du 18 juillet 2005 C 123/04). 5. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière
A/4126/2017 - 7/8 irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 6. En l'espèce, l’intimé a reproché au recourant de ne pas avoir averti sa conseillère de son empêchement à participer à l’entretien de conseil du 17 juillet 2017. Le recourant se prévaut du fait que son traitement au Lithium, qu’il avait commencé début juillet 2017, prescrit par son médecin, avait entraîné des effets secondaires importants, l’empêchant d’avertir l’intimé de son incapacité à honorer le rendezvous du 17 juillet 2017. La chambre de céans relève qu’il n’est pas contesté que le recourant a subi des effets secondaires incapacitants dus au nouveau traitement médicamenteux introduit par son médecin traitant. Cependant, le recourant a admis qu’il avait été capable de vivre seul à son domicile pendant toute la durée du traitement et, qu’hormis durant des phases de confusion, douleurs musculaires et troubles de l’élocution, il avait pu sortir faire des courses, se rendre au laboratoire pour effectuer cinq prises de sang de contrôle et se faire à manger, de sorte qu’on ne saurait reprocher à l’intimé d’avoir considéré que le recourant était à même d’appeler sa conseillère ou simplement de laisser un message à l’accueil de l’intimé, pour avertir celui-ci de son empêchement. 7. Partant, le recours ne peut qu’être rejeté et la décision litigieuse confirmée, laquelle tient justement compte de sanctions antérieures. 8. Pour le surplus, la procédure est gratuite.
A/4126/2017 - 8/8 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY La présidente
Valérie MONTANI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le