Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3927/2016 ATAS/210/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 14 mars 2017 1ère Chambre
En la cause Madame A______, domiciliée à BERNEX recourante
contre CAISSE DE CHÔMAGE SYNDICOM, sise Looslistrasse 15, BERNE
intimée
A/3927/2016 - 2/7 - EN FAIT 1. Madame A______ (ci-après l’assurée), née en 1968, a déposé une demande visant à l’octroi d’indemnités de chômage auprès de la caisse de chômage Syndicom (ciaprès la caisse de chômage), le 20 mars 2013, précisant qu’elle recherchait un emploi à plein temps. Elle a indiqué qu’elle avait travaillé en dernier lieu au service de l’association des restaurants scolaires en tant qu’aide de cuisine de juin 2006 au 31 décembre 2012, date à laquelle son employeur avait résilié son contrat de travail en raison d’une cessation d’activité. Elle avait également exercé une activité lucrative pour B______ depuis le 1er février 2012, à raison de dix heures par semaine, en qualité de nettoyeuse, mais avait été licenciée par courrier du 23 mars 2012 avec effet au 31 mai 2012. 2. Suite à un contrôle du Secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO), la caisse de chômage a demandé en août 2015 à la caisse cantonale genevoise de compensation un extrait AVS et ainsi constaté que Madame C______ au Petit- Lancy avait établi une attestation de salaires annuels-ASA le 3 février 2014, déclarant qu’elle avait employé l’assurée chez elle en 2013. 3. La caisse de chômage a dénoncé le cas de l’assurée à l’office cantonal de l’emploi (OCE) le 8 septembre 2015, précisant que sur ses feuilles IPA de 2013, l’assurée avait toujours répondu par la négative à la question de savoir si elle avait travaillé. Par décision du même jour, constatant que les revenus réalisés de mars à décembre 2013 auprès de Madame C______ n’avaient pas été déclarés par l’assurée, la caisse de chômage lui a réclamé le remboursement de la somme de CHF 2'402.10, représentant les prestations versées à tort. 4. L’assurée a formé opposition le 25 septembre 2015. Elle admet avoir accompli des heures de ménage dans un ménage privé à raison de quatre heures par semaine depuis le 1er janvier 2013. Elle considère toutefois que la demande de restitution ne se justifie pas, au motif que « je n’ai pas effectué les heures de ménage en remplacement de l’emploi que j’ai perdu au restaurant scolaire de Confignon, puisque j’ai commencé à exercer ce travail avant mon licenciement. La même remarque vaut pour l’emploi auprès de B______ ». Elle explique que si elle n’a pas informé la caisse de chômage de ce revenu, c’est parce qu’elle ne voit aucun rapport entre l’indemnisation reçue pour la perte de ses emplois à temps partiel au restaurant scolaire et chez B______, d’une part, et les heures de ménage, d’autre part. L’assurée sollicite par ailleurs, au cas où la décision du 8 septembre 2015 était confirmée, la remise de l’obligation de rembourser la somme de CHF 2'402.10, alléguant une situation financière « extrêmement délicate ». 5. Par décision du 26 avril 2016, l’OCE a rejeté la demande de remise. L’assurée s’y est opposée le 4 mai 2016. Apprenant que la décision fixant le principe et le montant de la restitution avait été contestée le 25 septembre 2015, l’OCE a
A/3927/2016 - 3/7 - « suspendu » l’instruction de l’opposition, dans l’attente de l’issue de la procédure relative à ladite décision. 6. Par décision du 30 juin 2016, la caisse de chômage a rejeté l’opposition du 25 septembre 2015, rappelant que l’assurée avait été indemnisée en plein de mars à décembre 2013, et que les différents gains réalisés durant cette même période devaient être pris en compte à titre de gain intermédiaire. 7. Le 4 juillet 2016, l’assurée a confirmé qu’elle entendait bénéficier d’une remise, alléguant avoir pensé « de bonne foi, que j’étais en droit de conserver ce troisième emploi, puisque je l’ai exercé depuis le 1er janvier 2013 et que j’ai été mise au chômage au mois de mars 2013 ». 8. Par courrier du 13 août 2016 adressé à la caisse de chômage, l’assurée a interjeté recours contre la décision sur opposition du 30 juin 2016. Elle ne comprend pas pour quelle raison elle a reçu de l’OCE une décision refusant l’octroi de la remise, sans prendre en considération les arguments qu’elle a fait valoir auprès de la caisse de chômage. Elle ne sait plus qui de la caisse de chômage ou de l’OCE doit prendre une nouvelle décision. 9. Le 11 septembre 2016, l’assurée a confirmé qu’elle entendait s’opposer à la décision du 30 juin 2016. Elle reprend les arguments qu’elle a déjà évoqués dans ses précédents courriers. 10. La caisse de chômage a transmis les courriers de l’assurée à la chambre de céans le 16 novembre 2016. Un recours a été enregistré sous le numéro de cause A/3927/2016. 11. Dans sa réponse du 5 janvier 2017, la caisse de chômage a indiqué qu’elle n’avait pas d’éléments à ajouter à sa décision sur opposition et s’en est rapportée à justice. 12. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les formes et délais légaux, le recours est recevable (art. 1 LACI, 38, 56 et 60 LPGA). 3. Le litige porte sur le droit de la caisse de chômage de tenir compte des revenus réalisés par l’assurée dans un ménage privé en tant que gain intermédiaire.
A/3927/2016 - 4/7 - 4. Selon l’art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. Pendant la période d’indemnisation, l’assuré peut être amené à exercer une activité lucrative et à en tirer un gain intermédiaire. Dans ce cas de figure, l’indemnité de chômage se calcule selon le principe de la perte de gain en soustrayant du montant de l’indemnité pleine, tel que défini à l’art. 22 LACI, le gain réalisé grâce à l’activité intermédiaire (art. 24 al. 1 LACI). Aux termes de l’art. 24 LACI, « 1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante. 2 … 3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3). 3bis Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail. 4 Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d'indemnisation. 5 Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4 ». Si le salaire versé n’est pas conforme au tarif usuel dans la profession et la localité, la caisse l’adapte au salaire en usage pour ce genre de travail. La caisse examine si le salaire est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant sur les prescriptions légales, la statistique des salaires, l’échelle des salaires usuels de l’entreprise ou de la branche, les contrats-type ou les conventions collectives de travail. Elle peut le cas échéant se procurer les directives émises par les associations professionnelles (Bulletin LACI, IC/C134). L’art. 41 a de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI - RS 837.02) précise que lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité
A/3927/2016 - 5/7 de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d’indemnisation. Le revenu provenant d’un gain intermédiaire est pris en compte dans chaque période de contrôle pendant laquelle la prestation de travail est fournie (principe de la survenance). La date à laquelle l’assuré réalise sa créance est sans importance (Bulletin LACI IC/C133 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C 358/2007 du 26 mai 2008 consid. 5.1). 5. En l’espèce, l’assurée admet avoir travaillé dans un ménage privé, mais ne comprend pas pour quelle raison le revenu réalisé grâce à ce travail devrait être soustrait des indemnités de chômage auxquelles elle a droit. 6. Force est de constater que ce revenu constitue manifestement un gain intermédiaire, dans la mesure où l’assurée l’a perçu pour le travail qu’elle a accompli de mars à décembre 2013, soit pendant une période de contrôle. Par conséquent, c’est à bon droit que la caisse de chômage a considéré que l’assurée avait réalisé un gain intermédiaire auprès d’un ménage privé en qualité de salariée et qu’elle l’a pris en compte sans autre déduction, conformément aux art. 24 LACI et 41 a al. 1 OACI. Il en résulte ainsi qu’un montant de CHF 2'402.10 lui a été versé en trop. 7. Aux termes de l’art. 25 LPGA, auquel renvoie l’art. 95 al. 1 LACI, « 1 Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. 2 Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant. 3 Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit s'éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées ». Selon la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 47 al. 1 LAVS, l’obligation de restituer suppose en outre que soient remplies les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 consid. 5.2). En vertu de l’art. 53 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuves qui ne pouvaient être produits auparavant. L’assureur peut revenir sur les décisions ou sur les décisions sur opposition formellement passées
A/3927/2016 - 6/7 en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leurs rectifications revêtent une importance notable. En règle générale, l’octroi illégal de prestations est réputé sans nulle doute erroné (ATF 126 V 399 consid. 2b/bb). 8. En l’espèce, la caisse de chômage a eu connaissance du fait que l’assurée réalisait des gains intermédiaires, lorsqu’elle a pris connaissance de l’ASA 2013, à elle communiquée par la caisse cantonale genevoise de compensation en août 2015. En exigeant la restitution du montant de CHF 2'402.10, par décision du 8 septembre 2015, la caisse de chômage a agi dans le délai d’un an au sens de l’art. 25 al. 2 LPGA. Quant aux prestations dont le remboursement est réclamé, elles ont été versées dans les cinq années précédentes, de sorte que les conditions formelles posées à la restitution des prestations par l’art. 25 LPGA sont réalisées. Pour le surplus, le montant de la restitution n’est pas contesté et ne paraît pas contestable. 9. Il convient à ce stade de rappeler que la restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’il le mettrait dans une situation difficile (art. 25 al. 1, 2ème phrase LPGA). Selon l’art. 4 al. 4 OPGA, la demande de remise doit être présentée par écrit. Elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposée au plus tard trente jours à compter de l’entrée en force de la décision de restitution. Il s’agit là d’un délai d’ordre et non de péremption (ATF 132 V 42, consid. 3). Pour le surplus, dans la mesure où la demande de remise ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font l’objet d’une procédure distincte (ATF C 264/05 consid. 2.1). 10. En l’espèce, l’assurée a d’ores et déjà déposé une demande de remise. La décision quant à cette demande ne pourra être rendue qu’une fois le présent jugement entré en force. L’OCE ne saurait ainsi se prononcer sur la demande de remise avant cette date. 11. Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté.
A/3927/2016 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER La présidente
Doris GALEAZZI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le