Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Patrick MONNEY, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3884/2009 ATAS/811/2010 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 2 du 17 août 2010 En la cause Madame A__________, domiciliée à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Christophe PIGUET recourante contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise route de Chêne 54, 1208 Genève Madame B__________, domiciliée à Genève Monsieur C__________, domicilié à Genève Monsieur D__________, domicilié à Genève Madame E__________, domiciliée rue à Carouge Madame F_________, domiciliée à Carouge Madame H__________, domiciliée à Onex Madame H__________, domiciliée à Etoy intimée
appelés en cause
A/3884/2009 - 2/16 - Madame I________, domiciliée c/o Association X_____, à Genève
EN FAIT 1. Madame A__________ exploite l'école de danse Y__________. Lors d'un contrôle d'employeur effectué le 11 avril 2006 auprès de l'entreprise de Madame A__________ (ci-après l'entreprise ou la recourante) portant sur la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2005, la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la CCGC ou la caisse ou l'intimée) a constaté que les sommes versées à 32 personnes de 2002 à 2005, n'avaient pas été déclarées, les mêmes personnes apparaissant parfois plusieurs années. 2. La caisse a soumis à cotisations ces salaires repris et a dès lors réclamé à l'entreprise par décisions des 9 et 12 juin 2006, des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC pour une somme de 17'803 fr 85, des cotisations AF pour 2'457 fr 05 et AMat pour 446 fr 10 complémentaires, soit une somme totale de 20'707 fr. 3. L'entreprise a formé opposition le 13 juillet 2006, complétée le 21 août 2006. Elle a conclu à l'annulation du décompte rectificatif et elle a précisé la situation de 16 personnes et 1 association, soit Mesdames et Messieurs B__________, J__________, K__________, C__________, D__________, L__________, Alain M__________, E__________, F_________, N__________, Monsieur ou Madame O__________, P__________, Q__________, R__________, S__________ et V__________ et l'association X__________, soit en fait Madame I__________, indiquant que ces personnes ne sont pas liées par un contrat de travail avec l'entreprise pour les stages de danse dispensés. Elle a précisé que : - Madame B__________ est une personne indépendante et affiliée en tant que telle à l'AVS. Elle paie elle-même ses cotisations, supporte les charges liées à son activité, amène elle-même son matériel, lorsqu'elle donne 6 à 8 heures de cours de danse dans l'école Y__________. - Les 15 autres personnes mentionnées sont des professeurs étrangers renommés de danse venus à Genève donner un cours de danse dans le cadre de stages. Ils n'ont aucun lien de subordination avec l'assurée et n'ont pas le statut de salarié dans leur pays. La dernière était une association. Les situations de U__________ (2002), H__________ (2003) et H__________ (2004) n'ont pas été précisées.
A/3884/2009 - 3/16 - L'entreprise a admis que Mesdames et Messieurs W__________, AA__________, AB__________, AC__________, AD__________, AE__________, AF__________, AG__________, AH__________, AI__________, AJ__________ et AK__________, bien qu'ayant effectué uniquement des remplacements, devaient être considérés comme salariés, de sorte que leur revenu devait être soumis à l'AVS. Elle a sollicité l'audition de Madame B__________ à titre de mesure d'instruction. 4. Par pli du 13 novembre 2006, la caisse a sollicité des informations complémentaires concernant le procédé d'encaissement du prix des cours (paiement, contentieux, risque en cas d'insolvabilité), ainsi que des pièces justifiant que les honoraires de Monsieur C__________ ont été versés à la fondation Z__________. Par pli du 4 décembre 2006, l'entreprise a indiqué que les cours donnés par les professeurs invités et indépendants étaient payés directement à ces professeurs et qu'elle ne connaissait pas leur pratique de recouvrement et de gestion du contentieux. Elle a joint des factures de la fondation Z__________ et de divers professeurs (dont N__________ et E__________) à Y__________ pour des cours donnés lors des stages internationaux organisés l'été. 5. Par pli du 18 janvier 2008, la caisse a demandé à l'entreprise de démontrer que les salaires versés à N__________, K__________ et J__________ étaient déclarés en France. Les 25 et 29 janvier 2008, l'entreprise a transmis un document mentionnant que N__________ était indépendant, elle a indiqué que lors de contrôles effectués en 2000 et 2001, alors qu'elle procédait déjà de la même manière, tout avait été déclaré en ordre et elle a transmis diverses notes d'honoraires de N__________ et Q__________, le N° SIRET mentionné démontrant leur statut d'indépendant. Par pli du 31 janvier 2008, la caisse a indiqué que les N° SIRET ne sont pas suffisants, seul le formulaire E101 était déterminant. Elle a également précisé que les reprises concernaient aussi des personnes sans domicile connu, soit H__________, M__________, L__________, K-V__________, Monsieur ou Madame U__________, Monsieur ou Madame O__________, S__________, P__________. Par pli du 2 juillet 2009, l'entreprise a transmis les adresses de H__________, M__________, L__________, O__________, S__________ et P__________, n'ayant plus les coordonnées de U__________ et K-V__________ Par pli du 27 août 2009, elle a indiqué à la caisse qu'elle ne disposait pas du formulaire E101, car celui-ci est réservé aux situations de personnes détachées par un employeur étranger pour venir travailler en Suisse. Elle a communiqué les dates
A/3884/2009 - 4/16 de stages donnés, confirmé que les personnes concernées étaient indépendantes, transmis une partie des factures des professeurs concernés et donné les précisions suivantes : - N__________ avait donné un cours les 27-28 novembre 2004 - J__________ avait donné un stage pour enfants en juillet 2002 et 2003 - K__________ avait aussi animé un stage pour enfants en juillet 2003 - L__________ était danseuse et chorégraphe à Paris. Elle avait facturé toutes ses prestations de chorégraphie pour Y__________ - S__________ avait animé un stage en août 2002 - P__________ avait donné un stage du 16 au 20 août 2004 - O__________ avait donné un stage du 6 au 13 juillet 2004 6. Par décision sur opposition du 28 septembre 2009, la caisse a rejeté l'opposition formée et confirmé sa décision. 7. Par acte du 29 octobre 2009, l'entreprise a formé recours contre cette décision. Elle admet le statut de salarié et la reprise de salaire concernant Mesdames et Messieurs W__________, AA__________, AB__________, AC__________, AD__________, AE__________, AF__________, AG__________, AH__________, AI__________, AJ__________ et AK__________. Elle conteste la décision pour le surplus et rappelle la situation de Mesdames et Messieurs B__________, J__________, K__________, C__________, D__________, L__________, M__________, E__________, F_________, N__________, O__________, P__________, Q__________, R__________, S__________, V__________ et I__________. 8. Par pli du 27 novembre 2009, la caisse a confirmé sa décision et renoncé à formuler d'autres observations. 9. Lors de l'audience du 15 décembre 2009, les parties ont convenu que le cas de Madame B__________ est réglé, en ce sens qu'elle a un statut de salariée, et doit s'adresser à la caisse pour obtenir personnellement le remboursement des cotisations sociales éventuellement versées à double, dans l'hypothèse où elle aurait cotisé en qualité d'indépendante. S'agissant des 16 professeurs étrangers, la caisse indique s'être essentiellement fondée sur le fait que c'est l'école qui encaisse les écolages des stages d'été et que certains des professeurs apparaissent comme faisant partie de l'équipe sur le site de l'école. Un délai a été fixé à la recourante afin de transmettre à la caisse les dépliants des stages et à la caisse pour nouvelle détermination. Par pli du 29 janvier 2010, la caisse a confirmé que le statut des professeurs étrangers était celui de salariés, car ils ne participent pas aux investissements, ne
A/3884/2009 - 5/16 supportent aucun risque d'encaissement et n'ont pas à chercher eux-mêmes des élèves. Les dépliants remis portent le logo de Y__________ démontrent que les écolages sont payés à cette école, qui fait la promotion et cherche des élèves. 10. Il ressort des pièces produites que : - les diverses factures ou reçus des professeurs sont libellés ainsi :" 3 cours par jour, stage du 18 au 25 août", "note d'honoraire : 4 cours danse modern-jazz les 12 et 13 mars", "facture : prestation de services, 4 cours x 152 Euros et voyage : 140 Euros", "stage du 16 au 20 août : 2'250 Euros, défraiement train et repas : 250 Euros"; - les montants perçus par les personnes concernées par le recours, sauf B__________ vont de 120 fr à 3'200 fr; - Y__________ invite des professeurs pour des cours de danse en mars (2 jours) et en novembre (2 jours), et elle organise des stages de danse et invite des professeurs en juillet (1 semaine) et en août (1 semaine) presque chaque année. Elle invite divers professeurs de danse pour dispenser des cours à cette occasion. Certains professeurs donnent un à trois cours par an selon les années (Q__________, L__________), certains participent à un seul stage, mais deux années consécutives (J__________, N__________), d'autres viennent une fois par an (E__________), la plupart ont participé à un seul stage sur 4 ans (P__________, S__________, K__________, O__________, R__________, V__________, U__________, et H__________), voire aucun (F_________ : montant versé : 180 fr); - les participants aux stages versent le prix des cours choisis à Y__________; - une partie des professeurs concernés ont leur propre école de danse, qui dispense des cours réguliers durant l'année scolaire, d'autres sont membres d'une association, y donnent des cours et font des tournées internationales de ballet. 11. Les dépliants des stages ont été adressés au Tribunal le 16 février 2010. 12. Par ordonnance du 31 mars 2010, le Tribunal a appelé en cause Madame B__________, Monsieur C__________, Monsieur D__________, Madame E__________, Madame F_________, Madame H__________, Madame H__________ et Madame I__________, soit les personnes concernées par la reprise de cotisation, domiciliées en Suisse, et leur a imparti un délai au 30 avril 2010 pour se déterminer. Le Tribunal a relancé les appelés en cause le 4 mai 2010 en précisant qu'il leur était demandé de se déterminer sur la durée de cours donnés, la fréquence de la participation aux stages, le lien de subordination et de dépendance avec Y__________, et C__________
A/3884/2009 - 6/16 - 13. Par pli du 28 avril 2010, Madame E__________ indique qu'elle donne des cours en tant que professeur indépendante toute l'année et loue des locaux à cet effet. Elle dispense aussi des cours lors des stages organisés par Y__________, lorsqu'elle est disponible. Ces stages sont une bonne manière de se faire connaître durant l'été afin que de nouveaux élèves s'inscrivent à ses cours à la rentrée. A la fin du stage, elle fait une facture à la directrice de Y__________, puis la transmet à sa propre comptable pour le paiement des charges sociales et des impôts. Par pli du 26 avril 2010, Monsieur AL__________, Président de l'association XA__________ atteste que Madame H__________ est employée de l'association depuis septembre 2005 et Monsieur C__________ depuis octobre 2004. Les stages dispensés par ceux-ci auprès de Y__________ sont facturés par l'association XA__________, les salaires et charges sociales des deux susnommés étant payés par l'association XA__________. Par pli du 8 mai 2010, Madame I__________, responsable artistique de la compagnie XB__________ indique que durant l'été 2002, la compagnie a animé un stage de 5 demi-journées consécutives, facturé 900 fr. à Y__________, la compagnie étant affiliés à la CCGC. Par pli du 10 mai 2010, Madame B__________ confirme la régularité et la fréquence des cours donnés dans le cadre de Y__________, à savoir trois cours, à divers niveaux, durant toute l'année scolaire, ainsi que le fait que le revenu y afférent est déterminé en début d'année scolaire et payé toute l'année sauf durant les vacances, jours fériés et absence pour maladie. Elle estime ainsi que son statut de salariée n'est pas tout à fait clair puisqu'elle ne bénéficie pas de tous les avantages y afférents, mais qu'elle se plie en quelque sorte à la décision prise, les cotisations sociales étant désormais déduite de son salaire. Elle a indiqué ne pas participer aux stages d’été. Par pli du 10 mai 2010, Madame F_________ indique qu'elle travaille comme professeur de danse indépendante, qu'elle loue des locaux à cet effet et que ses élèves lui paient directement les cours et stages dispensés dans ce cadre. Elle a participé en 2009 seulement à un stage organisé par Y__________. Elle cotise ellemême sur ses revenus, y compris ceux versée par Y__________ pour le stage. 14. Lors de l'audience du 8 juin 2010, se sont excusés Mesdames I__________, H__________ et Monsieur D__________. Les parties présentes ont indiqué : « Mme A__________ : Le paiement des stages d’été est effectué sur le compte de Y__________. Ces stages ne sont pas très rentables, ils ont pour but de dynamiser l’école, de permettre aux élèves de découvrir des différents styles de danse. Le montant versé aux professeurs invités est fixé d’avance, indépendamment du nombre d’élèves inscrits, sauf si ce nombre est vraiment trop faible, le cours en question est annulé. Je ne donne pas d’instructions aux professeurs invités, ni sur le
A/3884/2009 - 7/16 contenu du cours ni sur la méthode d’enseignement, ni sur les conditions d’inscription (un professeur est libre de refuser un élève qui n’a pas le niveau). Ma seule exigence est de prévoir plusieurs niveaux par disciplines. C’est également moi qui fixe les horaires de chaque cours, sans quoi le stage ne peut pas être organisé. Les professeurs sont invités pour dispenser un nombre de cours donné. Par exemple, deux cours d’une heure et demie par jour durant le stage de 5 jours. Mme F_________ : Je suis professeur de danse indépendant. Durant l’année, je sous-loue des locaux chez Mme A__________, je dispense des cours de danse qui me sont payés par les élèves eux-mêmes. J’organise également des stages à mon compte. Pour les stage de Y__________, les montants versés par Mme A__________ sont déclarés à l’AVS avec mes autres revenus d’indépendante. Mme H__________ et M. C__________ : Nous sommes salariés de l’association XA__________. Nous y dispensons des cours de danse. L’association reçoit des mandats, notamment de Y__________ et nous envoie donner des cours de danse lors des stages de Y__________. C’est l’association qui encaisse les honoraires et qui nous verse un salaire. L’association paie les cotisations sociales. Nous n’avons pas d’activité d’indépendants. Mme E__________ : Comme Mme F_________, je sous-loue des locaux et exerce de façon indépendante mon métier de professeur de danse. Pour les stages de Y__________, je fais une facture et je déclare le montant avec mes autres revenus d’indépendante. Mme B__________ . J’admets pour ma part que je dois être considérée comme salariée de Mme A__________, avec laquelle je m’arrangerais pour le paiement de ma part de cotisation sur les années concernées par la procédure. Je regrette toutefois de devoir continuer à payer les acomptes comme indépendante et de voir prélever des cotisations sur mon salaire. Mme AM__________ (CCGC) : Je vais m’assurer que l’on cesse d’envoyer des demandes de paiements à Mme B__________ et que le décompte des cotisations versées en trop soit fait rapidement. Je vérifierai si les cotisations ont été versées par Mme A__________ pour cette employée. Les appelés en cause : Comme partout dans le monde, les professeurs de danse indépendants sont invités à donner des cours dans le cadre de stages. Nous décidons librement en fonction de nos autres engagements d’accepter l’invitation. Mme A__________ nous renseigne sur le nombre d’élèves et leur niveau. Elle ne nous donne pas d’instructions, si ce n’est de finir les cours à l’heure, pour permettre au cours suivant de débuter. Mme F_________ : J’ai participé à un seul stage.
A/3884/2009 - 8/16 - Mme E__________ :Je participe aux stages aussi souvent que possible, car c’est une vitrine, durant l’été qui permet de faire connaître ma spécialité, dans l’espoir que des élèves suivent ensuite mes cours. Il arrive que je participe à un autre stage à Paris. J’ai participé à un ou deux stages d’été chaque année sauf une année. Mme H__________ : Je participe à un stage d’été par année, sauf les années où je ne peux pas faire garder mes enfants. M. C__________ : De 2001 à aujourd’hui, j’ai participé à 3 ou 4 stages en tout. Mmes F_________ et E__________ : Nos frais généraux sont constitués du loyer, de frais de papier, d’imprimés, de matériel (CD, installation de musique, ballon, cerceaux etc…), de publicité, de téléphone et de transport. C’est par les stages, des démonstrations dans la rue, le bouche à oreille et surtout la publicité que nous trouvons des élèves pour nos propres cours. Mme A__________ : S’agissant des autres professeurs domiciliés à l’étranger, ils ont pour la plupart leur propre école de danse et participent à des stages dans le monde. Ils acceptent mon invitation s’ils sont libres et si les honoraires proposés leur conviennent. Je pars du principe qu’ils paient les charges sociales dues dans leur pays. Pour le surplus, les conditions d’exercice du stage sont les mêmes que celles décrites par les appelés en cause. Mme E__________ : Je me suis installée à Genève durant l’été 2003, de sorte que les honoraires du stage d’été 2002 ont été déclarés avec mes revenus d’indépendante en France. J’ai procédé aux démarches administratives, notamment l’inscription à l’AVS, en septembre 2003. Mme AM__________ (CCGC) :Pour Mme E__________, je vérifierai la date d’arrivée à Genève. Pour Mme F_________, elle paie effectivement des cotisations d’AVS pour indépendante depuis novembre 2002. Les appelés en cause : Les honoraires fixés sont de 100 fr. par cours d’une heure et demie, ou alors de 1'000 fr. par semaine (un cours x 5 jours), ou encore de 150 fr. par cours. Mme H__________ et M. C__________ : Avant l’association XA__________, nous avons été salariés d’autres groupements (Z__________, XC__________ à Nyon). Mme H__________ : J’ai également été salariée de Y__________ pendant une année, mais je n’ai pas fait de stage. Tous mes revenus étaient soumis à l’AVS en tant que salariée.
A/3884/2009 - 9/16 - Me BERGER : Dans l’hypothèse où le Tribunal confirmait la décision et condamnait ainsi ma cliente à verser les cotisations AVS dues, je sollicite du Tribunal qu’il condamne les appelés en cause à rembourser ma cliente pour leur part. » 15. Par courrier du 22 juin 2010, la caisse indique que Monsieur C__________ et Madame H__________ sont salariés d'une association depuis octobre 2004, respectivement septembre 2005 seulement, alors que les reprise de salaire concernant ces deux professeurs de danse concernent l'année 2002, respectivement 2003, d'ailleurs l'association en question est inscrite auprès de la CCGC depuis janvier 2004 seulement, de sorte que la décision doit être confirmée pour ce qui les concerne. S'agissant de Madame I__________, elle est effectivement employée d'une autre association, laquelle a déclaré un salaire de 6'724 fr. en juillet 2002, lequel englobe certainement la somme de 900 fr versée par Y__________, de sorte que la caisse se rallie à la position de la recourante pour ce professeur de danse. 16. Par écriture du 18 juin 2010, la recourante confirme que la décision n'est plus litigieuse concernant Madame B__________ et que les autres professeurs doivent être considérés comme indépendants, après avoir examiné tous les critères de la jurisprudence. L'absence d'instruction et de lien de subordination, le faible montant des revenus, le statut d'indépendant ou de salarié auprès d'un autre organisme des tous les danseurs, la part du risque économique qu'ils assument et le fait que les revenus ont été déclarés auprès de la caisse à titre indépendant démontrant que ces professeurs de danse ne sont pas salariés de Y__________. 17. La cause a été gardée à juger le 24 juin 2010. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1), relatives à la Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d’espèce. 3. a) Interjeté dans les forme et délai prescrits, le recours est recevable (art. 5, 56 et 60 LPGA ; art. 89B de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 – LPA ; RS E 5 10).
A/3884/2009 - 10/16 b) À teneur de l’art. 71 de la loi du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA), l’autorité peut, d’office ou sur requête, ordonner l’appel en cause de tiers dont la situation juridique est susceptible d’être affectée par l’issue de la procédure. Dans ce cas, la décision leur devient opposable. D’une manière générale, dans les cantons qui comme celui de Genève connaissent cette institution de procédure, l’appel en cause permet de contraindre des tiers qui ne possèdent pas la qualité de partie faute d’en satisfaire les conditions à participer à la procédure afin de leur rendre opposable la décision, respectivement le jugement qui doit être rendu à son issue (cf. ATF 125 V 94 consid. 8b). L’appel en cause n’est pas destiné à faire intervenir ou à étendre la procédure à des personnes qui bénéficient déjà de la qualité de partie et qui ne participent pas pour une raison quelconque à la procédure. Il vise bien plutôt à préjuger un rapport de droit entre l’appelé en cause et une partie principale dans une procédure pendante entre les parties principales. Dans la mesure où il a pour fonction d’éviter le déroulement d’une autre procédure sur les mêmes questions litigieuses, l’appel en cause est dicté par un souci d’économie de procédure. Il permet également de prévenir le prononcé de décisions ou jugements contradictoires. Le tiers appelé en cause doit naturellement posséder la capacité d’être partie et la capacité d’ester (cf. ATFA non publié du 25 août 2003, B 47/02, consid. 3.2.1). Selon la jurisprudence, les décisions des caisses de compensation relatives à des cotisations paritaires doivent non seulement être notifiées à l'employeur, mais aussi aux salariés concernés. A défaut, la violation du droit d'être entendu en résultant peut être réparée par le Tribunal. L'appel en cause n'est pas nécessaire, si le nombre de salariés est élevé, si le domicile des salariés est à l'étranger et s'il s'agit de montants minimes (ATF 113 V 1; ATFA 1965 p.239 consid. 1 et 3; arrêt H 144/05 du 6 septembre 2006). 4. Le litige porte sur les reprises de salaires effectuées par la caisse et en particulier sur le fait de déterminer si les sommes versées sont considérées comme un salaire pour une activité de dépendant. Le recours est limité à la reprise de salaire pour Mesdames et Messieurs B__________, J__________, K__________, C__________, D__________, L__________, M__________, E__________, F_________, N__________, O__________, P__________, Q__________, R__________, S__________, U__________, H__________, H__________, V__________ et l'association X__________, soit en fait Madame I__________. Seuls ceux domiciliés en Suisse ont été appelés en cause. 5. Est réputé salarié celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales (art. 10 LPGA). Aux termes de l’art. 14 al. 1 LAVS, les cotisations perçues sur le revenu provenant de l’exercice
A/3884/2009 - 11/16 d’une activité dépendante doivent être retenues lors de chaque paie et être versées périodiquement par l’employeur en même temps que la cotisation de l’employeur. Le salaire déterminant, au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie du salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole (ATF 128 V 176 consid. 3c p. 180, 126 V 221 consid. 4a p. 222, 124 V 100 consid. 2 p. 101 et la jurisprudence citée). A cet égard, les articles 7 et ss. RAVS définissent ce qu’il faut entendre par salaire déterminant soumis à cotisations, soit notamment: a. le salaire au temps, aux pièces (à la tâche) et à la prime, y compris les indemnités pour les heures supplémentaires, le travail de nuit et en remplacement; b. les allocations de résidence et de renchérissement; c. les gratifications, les primes de fidélité et au rendement, ainsi que la valeur d’actions remises aux salariés, dans la mesure où celle-ci dépasse le prix d’acquisition et où le salarié peut disposer des actions; s’agissant des actions liées remises aux salariés, la valeur et le moment de la réalisation du revenu sont déterminés d’après les dispositions relatives à l’impôt fédéral direct; e. les pourboires, s’ils représentent une part importante du salaire; f. les prestations en nature ayant un caractère régulier; g. les provisions et les commissions. l. les honoraires des privat-docents et des autres personnes qui, dans l'enseignement, sont rétribués de manière analogue; 6. a) Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique encouru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques
A/3884/2009 - 12/16 appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 123 V 162 consid. 1, 122 V 171 consid. 3a, 283 consid. 2a, 119 V 161 consid. 2 et les arrêts cités). b) Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid. 5a, 1986 p. 651 consid. 4c, 1982 p. 178 consid. 2b). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF 110 V 78 sv. consid. 4b). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (VSI 1996 p. 257 sv. consid. 3c). c) Le revenu d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). Les indices caractéristiques d'une activité indépendante résident dans la mise en œuvre d'investissements d'une certaine importance, l'usage de ses propres locaux de travail et l'engagement de son personnel (ATF 119 V 163 consid. 3b). Le risque particulier de l'entrepreneur découle du fait que, quel que soit le résultat de son activité, il doit supporter les coûts de son entreprise, en particulier les frais généraux, pertes, risques d'encaissement et de ducroire (Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], ad. art. 5 LAVS, n° 111 p. 181; Rudolf Rüedi, Die Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, Referate der Tagung des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse vom 28. November 1997 in Luzern, Schaffhauser/Kieser (éd.), St. Gallen, 1998, p. 131 s.; cf. en outre ATF 123 V 162 s. consid. 1 et les références). d) Certaines activités ne requièrent par nature pas "d'investissements élevés" (comme par exemple celles de conseiller ou de collaborateur libre). Le rapport de dépendance est alors mis au premier plan (RCC 1984, page 231; ATF 110 V 72). Par ailleurs, le fait que l'activité soit principale ou accessoire n'est pas déterminant, la rétribution à qualifier doit être considérée pour elle-même, d'après la situation dans laquelle se trouve la personne considérée au moment où elle acquiert cette rétribution. Certaines rétributions peuvent être du salaire déterminant pour une personne dont la profession principale consiste en l'exercice d'une activité indépendante (VSI 1995 p. 27 et 144).
A/3884/2009 - 13/16 e) Le Tribunal Fédéral a retenu que la rémunération versée à une personne qui donne des cours dans un centre de formation, soit l'école XD__________, fait partie du salaire déterminant, la personne étant considérée comme salariée bien qu'elle soit affiliée en qualité d'indépendante à l'AVS (ATFA du 16 décembre 1994, cause C.S, publié in VSI 4/1995, page 144). 7. Dans le cas d'espèce, il s'agit de qualifier l'activité des professeurs de danse concernés, sauf B__________, dont le cas ne sera pas examiné, les parties ayant admis son statut de salariée. A l'issue de la procédure, la caisse a admis que I__________ n'était pas salariée, car l'association qui l'employait avait payé les cotisations dues sur la période concernée (2002) et que F_________, qui était inscrite auprès d'une caisse AVS comme indépendante depuis 2002, ne l'était pas non plus. L'activité des professeurs de danse a consisté à donner des cours de danse ou à préparer des chorégraphies quelques heures par jour durant un à cinq jours, à raison d'une seule fois sur la période de quatre ans pour certains et jusqu'à deux fois par an chaque année pour d'autres, lors des stages de danse organisés par Y__________. La fréquence de la participation et la durée de chaque stage ainsi que le fait que les professeurs acceptent librement ou non l'invitation de la recourante à participer à un stage d'été en fonction de leurs autres engagements permettent d'exclure que la collaboration est régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur, à la différence du cas de l'école XD__________ tranché par le Tribunal Fédéral, école dans laquelle les professeurs donnaient régulièrement un ou plusieurs cours, chaque semaine, pour des périodes de cours de 10 semaines consécutives. Dans le cas d'espèce, dix professeurs concernés n'ont donné qu'un seul cours durant une semaine lors d'un seul stage sur la période de quatre ans. Les montants versés chaque année aux intéressés, selon le tarif appliqué pour un cours d'une heure et demie lors d'un stage de 5 jours, soit 1'000 fr. à 1'500 fr., démontrent l'absence de régularité, même dans les cas de revenus les plus élevés : - E__________: 2'500 fr. (2002), soit 2 cours d'une heure et demie durant une semaine pour toute une année;
- L__________: 5'280 fr. (2004), soit selon les facture précises produites, 750 € pour prestations de chorégraphie les 6 et 7 mars, 2'390 € pour les mêmes prestations du 16 au 20 août 2004, à savoir un stage de 5 jours et une prestation sur 2 jours pour toute une année;
- P__________: 3'375 fr, (2004), soit 3 cours d'une heure et demie durant une seule semaine de stage au mois d'août sur toute une année.
A/3884/2009 - 14/16 - L'audition des appelés en cause confirme que Y__________ ne donne pas d'instructions aux professeurs quant au contenu des cours dispensés lors des stages ni à la manière d'enseigner. La seule intervention de Y__________ consiste à inviter des professeurs ayant des spécialisations différentes, afin de garantir une variété artistique des styles de danse enseignés lors du stage et à fixer les horaires des différents cours. Cela ne relève pas des instructions données à un salarié, mais de l'organisation générale du stage, de la même façon que l'entrepreneur général organise un chantier et fixe les dates d'intervention des divers corps de métier, alors que ceux-ci ne sont pas ses salariés et ne lui sont pas subordonnés. Les professeurs n'ont donc pas de lien de subordination avec la recourante dans l'exécution de leurs cours de danse. L'investissement important n'est pas déterminant en l'espèce. En effet, certains professeurs remplissent la condition, car ils ont leur propre école, louent des locaux professionnels et ont parfois des employés. D'autres travaillent seuls et de façon indépendante, doivent assumer des frais de loyer (peu importe à cet égard que les locaux loués appartiennent à la recourante), et l'intégralité de leurs autres frais généraux, soit papier, imprimés, publicité, téléphone, matériel et installations musicales. D'autres, notamment certains professeurs étrangers, offrent leurs services de création de chorégraphies à diverses autres écoles, l'essentiel de leur prestation relevant de la création artistique et ne requérant pas d'investissement matériel particulier, au même titre qu'un conseiller. D'autres encore sont en fait salariés d'une autre association ou école de danse, de sorte que c'est cet employeurlà qui est tenu de mettre à disposition de ses employés les outils de travail nécessaires pour animer un stage, l'investissement n'étant alors pas relevant. Le fait que le prix des stages soit payé sur le compte de Y__________, et non pas sur les comptes de chacun des professeurs invités relève du bon sens commercial et comptable. Il est impraticable de demander à des élèves, pour la plupart domiciliés à Genève, souhaitant participer à plusieurs ateliers lors d'un même stage, de procéder par exemple à trois versement différents, sur des comptes bancaires en France, aux États Unis et en Suisse. Il n'en demeure pas moins que cela n'exclut pas que le risque économique soit pour partie à la charge des professeurs invités, dont l'atelier est annulé si un nombre insuffisant d'élèves s'inscrivent. Pour finir, il semble que la caisse confonde deux éléments qui doivent pourtant clairement être distingués. La reprise de salaire a pour but de faire payer à un employeur les cotisations sociales impayées sur les salaires qu'il a versés à ses employés, raison pour laquelle il faut déterminer s'il s'agit de salaire au sens de la loi et de la jurisprudence. Ce n'est que si tel est le cas que la reprise est justifiée, car tel est le fondement de l'obligation de l'employeur ancrée à l'article 14 LAVS. Dans le cas contraire, l'entreprise en question ne peut pas être considérée comme l'employeur de la personne concernée, de sorte qu'elle n'est pas tenue au prélèvement et au paiement des cotisations. Le fait que le revenu en question n'ait
A/3884/2009 - 15/16 pas été soumis à cotisations, alors qu'il aurait dû être déclaré par la personne en question, à titre indépendant ou à par un autre employeur, qui perçoit le revenu et salarie l'intéressé, n'est pas déterminant et ne saurait justifier la reprise, alors qu'il ne s'agit pas d'un salaire versé par l'entreprise partie à la procédure. Les derniers arguments soulevés par la caisse ne sont ainsi pas pertinents : le fait que C__________ et H__________ sont employés de l'association XA__________ depuis une certaine date seulement est sans importance, ils étaient employés de Z__________ jusque là, ce qui ressort des dépliants produits et cotisaient dans ce cadre. De même, Isabelle E__________ est effectivement arrivée en Suisse fin 2003, son inscription à l'Office cantonal de la population datant du 1er janvier 2004, de sorte que le revenu du stage fait auparavant a vraisemblablement été soumis à cotisation en France. La caisse admet finalement que certains professeurs concernés ne sont pas salariés du seul fait que la vérification du paiement des cotisations a pu être faite, ce qui démontre que le critère de la caisse est erroné. Pour l'ensemble de ces motifs, le Tribunal retient que, pour tous les professeurs de danse concernés, les conditions de dépendance, de régularité de la collaboration et d'absence de risque économique ne sont pas remplies, de sorte que les professeurs concernés ne peuvent pas être considérés, sauf Madame B__________, comme salariés de Y__________. Ainsi, le Tribunal admet que les sommes versées à Mesdames et Messieurs Sylvie J__________, K__________, C__________, D__________, L__________, M__________, E__________, F_________, N__________, O__________, P__________, Q__________, R__________, S__________, V__________, U__________, H__________ et H__________, ainsi qu'à la Fondation X__________, soit Madame I__________, entre le 1er janvier 2002 et le 31 décembre 2005 ne constituent pas du salaire déterminant versé par la recourante, dans le cadre de la présente procédure, au sens de l'AVS. La décision sur opposition qui confirme la reprise de salaire pour ces personnes est donc infondée, elle est confirmée pour le surplus. 8. Le recours est partiellement admis et la décision sur opposition du 28 septembre 2009 est annulée. Une indemnité de procédure de 2'500 fr est allouée à la recourante, qui obtient très largement gain de cause, étant précisé qu'elle a admis en août 2006 déjà le bien fondé de la reprise pour toutes les autres personnes concernées par la décision.
A/3884/2009 - 16/16 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet partiellement. 3. Annule la décision sur opposition du 28 septembre 2009 en tant qu'elle concerne Mesdames et Messieurs J__________, K__________, C__________, D__________, L__________, M__________, E__________, F_________, Patrice N__________, O__________, P__________, Q__________, R__________, Rick S__________, V__________, U__________ , H__________ et H__________, ainsi qu'à la Fondation X__________, soit Madame I__________. 4. La confirme pour le surplus. 5. Dit que la procédure est gratuite. 6. Condamne la caisse à verser à la recourante une indemnité de procédure de 2'500 fr. 7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière
Florence SCHMUTZ La Présidente
Sabina MASCOTTO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le