Siégeant : Maya CRAMER, Présidente; Monique STOLLER FÜLLEMANN et Christine BULLIARD MANGILI, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3865/2009 ATAS/338/2011 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 30 mars 2011 5ème Chambre En la cause Monsieur D___________, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Manuel MOURO
recourant
contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève intimé
A/3865/2009 - 2/21 - EN FAIT 1. Monsieur D___________ (ci-après l’assuré), né en 1960 et de nationalité espagnole, est arrivé en Suisse au mois de mars 1981 et a travaillé en qualité de ferrailleur auprès de X___________ SA du 22 juin 1992 au 5 novembre 2005, date depuis laquelle il est en arrêt de travail. 2. Le 5 décembre 2006, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’Office cantonal de l'assurance-invalidité, aujourd'hui Office de l'assuranceinvalidité du canton de Genève (ci-après l’OAI). Il y a indiqué souffrir d’une discarthrose avec hernie discale. 3. Le 4 janvier 2007, l’assureur perte de gain a communiqué à l’OAI divers documents, soit : - un courrier du 17 janvier 2006 du Dr L__________, médecin adjoint au Service de neurochirurgie des Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après HUG), lequel a expliqué au Dr M__________, généraliste et médecin traitant, que l’assuré présentait un syndrome vertébral chronicisé avec difficulté à la flexion et contraction de type Firing lors de l’extension.; en revanche, il n’y avait pas de signe de compression radiculaire ; - un questionnaire adressé par l’assureur au Dr M__________, lequel lui a répondu, en date du 20 mars 2006, que l’assuré allait être opéré par le Dr L__________, que le pronostic à la reprise de travail était bon et qu’une reconversion professionnelle n’avait pas à être envisagée ; - un courrier du 27 juin 2006 de ce même médecin, qui a informé l’assureur que le Dr L__________ n’avait pas opté pour une indication opératoire et avait conseillé à l’assuré un traitement conservateur, comprenant physiothérapie et repos ; - un rapport du 20 novembre 2006 du Dr N__________, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, lequel a été mandaté, en qualité d’expert, par l’assureur et a examiné l’assuré le 17 novembre 2006; il a retenu les diagnostics de cervicalgies et de lombalgies chroniques, étant précisé qu’une récente IRM faisait état d’une discopathie C4-C5 relativement marquée et de deux hernies discales en C6-C7 de localisation plutôt médiane et en L4-L5, de localisation médiane et paramédiane, hernies qui ne semblaient pas entrer en conflit avec une racine; l’assuré se plaignait de douleurs lombaires en barre sans irradiation aux membres inférieurs et de douleurs permanentes au niveau cervical, exacerbées par moment, lors d’épisodes très aigus, au cours desquels il décrivait une irradiation au niveau céphalique et des deux épaules; lors de l’examen, l’incapacité de travail était entière dans sa précédente activité lucrative, étant précisé que l’expert a préconisé l’introduction, dans les meilleurs délais, d’une physiothérapie active, soit d’un
A/3865/2009 - 3/21 traitement de reconditionnement du rachis sous forme d’exercices de renforcement musculaire; il y avait lieu de réévaluer la situation clinique à un, voire deux mois, afin d’examiner si l’assuré pouvait reprendre son activité précédente, mais, sa capacité de travail était entière dans une activité plus légère; les limitations fonctionnelles concernaient le niveau cervical, le périmètre de marche, limité à une demi-heure environ, et la nécessité de changer souvent de position, afin de ne pas avoir trop de douleurs ; - un courrier du 11 décembre 2006 du médecin-conseil de l’assureur, lequel a proposé au médecin traitant de l’assuré, que celui-ci entreprenne une physiothérapie active et débute une activité lucrative à 50% à la fin du mois de janvier 2007; à défaut, il serait considéré apte à travailler dans une autre profession. 4. En date du 16 janvier 2007, le Dr L__________ a transmis à l’OAI deux rapports de consultations des 24 mars et 15 juin 2006. Dans le premier, le médecin avait constaté, à l’imagerie, que l’assuré présentait une hernie discale L4-L5 à prédominance droite, sans implication radiculaire, et que ses douleurs étaient plutôt « gauches pseudo-radiculaires », ce qui contrastait avec sa précédente consultation, lors de laquelle il avait noté une image très discrète et une clinique plus parlante. Dans le second rapport, il a signalé qu’il était déconcertant de voir l’assuré annoncer qu’il allait tout à fait bien, qu’il était très content de son infiltration discale et n’avait plus de douleurs. A l’examen objectif, aucun signe de conflit disco-radiculaire lombaire n’était présent. 5. Par questionnaire du 26 février 2007, l’employeur a informé l’OAI que le salaire horaire de l’assuré était de 30 fr. 20 dès le 1er janvier 2007, qu’il travaillait habituellement 8h00 par jour, en hiver, et 9h00 par jour, en été, cinq jours par semaine. L’assuré percevait un treizième salaire correspondant à 8.3% de son salaire annuel, lequel était de 53'545 fr. 60 en 2004 et de 49'728 fr. 05 en 2005. 6. Par rapport du 19 mars 2007, le Dr N__________ a confirmé le contenu de son rapport d’expertise et a précisé qu’à l’époque, l’assuré n’était pas en mesure de reprendre son activité précédente, mais qu’il pouvait exercer, sans diminution de rendement, une activité légère, sans port de charges de plus de 10 à 15kg ni mouvements répétitifs du dos et des membres et lui permettant de changer fréquemment de position, sans toutefois indiquer la date de la reprise d’activité. 7. Dans un rapport du 24 mars 2007, le Dr M__________ a retenu les diagnostics de lombalgies chroniques sur hernie discale L4-L5 luxée non opérable, depuis octobre 2005, et de cervicalgies chroniques sur discopathie sévère C4-C5 depuis août 2006, diagnostics ayant des répercussions sur la capacité de travail. D’après lui, l’assuré présentait, depuis le 5 novembre 2005, une capacité de travail nulle dans toute activité lucrative.
A/3865/2009 - 4/21 - 8. Par avis du 5 avril 2007, le Dr O__________, médecin au Service médical régional AI (ci-après SMR), a pris note des conclusions des Drs N__________ et M__________. Les limitations fonctionnelles retenues concernaient le port régulier de charges de plus de 10kg, le travail en porte-à-faux, les mouvements répétés en inclinaison, la rotation du tronc, les positions statiques prolongées, les positions statiques en inclinaison et extension maximale de la colonne cervicale, les mouvements répétés de la colonne cervicale et les travaux au-dessus de 90° avec les membres supérieurs. 9. Le 1er octobre 2007, un employé du Service de réadaptation professionnelle de l’OAI a procédé à une comparaison des revenus de l’assuré. Son revenu sans invalidité a été fixé à 69'810 fr. et son revenu d’invalide à 52'639 francs, de sorte que son degré d’invalidité était de 24,6%. 10. Par projet de décision du 2 novembre 2007, l’OAI a mis l’assuré au bénéfice d’une mesure d’orientation professionnelle sous forme d’un stage pratique auprès des Établissements publics pour l’intégration (ci-après les EPI, anciennement Centre d’Intégration professionnelle). 11. Il ressort du rapport des EPI du 29 février 2008 que la mesure d’observation professionnelle s’est déroulée du 26 novembre 2007 au 2 mars 2008. L’assuré a présenté une incapacité de travail de 50% du 4 février au 2 mars 2008, laquelle a été attestée par la Dresse P__________, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie. Le chef de secteur a retenu, dans la synthèse, que « les capacités physiques de M. D___________ sont compatibles avec une activité professionnelle légère permettant l’alternance des positions. Sa gestuelle lente et les faibles rendements mesurés en atelier limitent cependant le choix des orientations. Une mise au courant en entreprise est possible, mais les limitations observées dans la capacité d’adaptation vont limiter le choix vers une activité manuelle, avec une fonction d’exécutant. Durant le stage, M. D___________ a manqué de tonus et d’enthousiasme, de ce fait son niveau d’engagement n’a pas été optimal. 2 stages en entreprise ont été organisés, le premier comme opérateur CN a mis en évidence un manque de concentration ainsi que le besoin d’alternance de position est trop important pour tenir ce poste de travail. Les rendements ne sont pas quantifiables. Le second s’est déroulé à 50%, sur la base d’un certificat médical. Les rendements mesurés sont de 80%. Les travaux effectués sont compatibles avec l’atteinte invalidante. Arrivés en fin de mesure, nous retenons les orientations suivantes : ouvrier dans le secteur de l’industrie, conditionnement léger. Les rendements exigibles sont réduits, mais ils peuvent s’améliorer avec la pratique. Une mise au courant de 6 à 12 mois sera nécessaire selon l’activité. Les chances de reclassement sont actuellement réduites, en conséquence, et en accord avec l’OAI, nous sortons M. D___________ de nos effectifs en date du 2 mars 2008. Nous laissons le soin à l’OAI de déterminer si un complément d’information médicale est nécessaire. »
A/3865/2009 - 5/21 - 12. Par rapport du 14 mars 2008, le Service de réadaptation de l’OAI a considéré que l’engagement de l’assuré était mitigé et qu’il n’était pas « dans une logique de réinsertion professionnelle ». De plus, compte tenu de son comportement peu dynamique et peu motivé, il a estimé qu’il n’avait pas tout fait ce qu’on pouvait raisonnablement exiger de lui pour réussir à définir un projet professionnel simple et adéquat, permettant de mettre en valeur sa capacité de travail de 100% dans une activité adaptée, telle que retenue par le SMR. Il a ainsi conclu que des mesures de reclassement professionnel seraient vraisemblablement vouées à l’échec. D’après cet employé, une aide au placement était la mesure adéquate, au vu de l’absence de formation professionnelle de l’assuré, de ses aptitudes intellectuelles faibles et du fait que seules des activités simples et répétitives étaient exigibles de lui. 13. Par projet de décision 17 mars 2008, l’OAI a alloué à l’assuré une rente entière limitée du 5 novembre 2006 au 31 janvier 2007, au motif que son état de santé s’était amélioré dès le 30 novembre 2006 et que son degré d’invalidité était, depuis lors, inférieur à 40%. Par ailleurs, il a informé l’assuré que, sur demande écrite et dûment motivée, il examinerait si une aide au placement pouvait lui être octroyée, toute autre mesure d’ordre professionnel étant refusée, car elle serait vouée à l’échec. 14. Le 30 avril 2008, l’assuré, représenté par Me Manuel MOURO, a contesté ledit projet de décision, soutenant que son état de santé ne s’était pas amélioré depuis le 30 novembre 2006. Il a également allégué que les stages effectués avaient abouti à des échecs en raison de ses douleurs, et non pas eu égard à son absence de motivation. Enfin, les considérations du Service de réadaptation professionnelle de l’OAI concernant son manque de motivation n’étaient pas objectives, attendu qu’il n’avait pas été tenu compte des certificats médicaux attestant de son incapacité de travail. 15. Dans un rapport du 5 décembre 2008, les Drs Q__________, cheffe de clinique, R__________, spécialiste FMH en psychiatrie de liaison, et S__________, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, tous médecins au Centre multidisciplinaire d’étude et de traitement de la douleur des HUG, ont retenu les diagnostics de cervicalgies chroniques dans un contexte de discarthrose C4-C5 et de hernie discale C5-C6, de lombalgies chroniques dans un contexte de discarthrose L4-L5 et de hernie discale L5 droite, ainsi que celui d’arthrose interapophysaire postérieure. Ils ont notamment proposé des exercices physiothérapeutiques, des exercices physiques personnels ou encore l’introduction de nouveaux médicaments permettant d’amender la douleur. 16. Par rapports des 26 janvier et 16 mars 2009, le Dr T_________, spécialiste en médecine interne et maladies rhumatismales, a expliqué que l’assuré présentait des lombalgies chroniques dans un contexte de discarthrose et a relevé que les douleurs de la charnière lombosacrée, avec irradiation au bassin, correspondaient aux
A/3865/2009 - 6/21 troubles mécaniques, soit à la discarthrose avec conflit disco-radiculaire L5 droite mise en évidence au mois de février 2006. D’après lui, sa capacité de travail était de 50% dans son activité de ferrailleur et de 70% dans une activité adaptée, compte tenu de ses limitations fonctionnelles concernant le port de charges de plus de 15 kilogrammes et la flexion antérieure du tronc prolongée. Il a précisé que les hernies discales C5-C6 et L4-L5 n’avaient pas de traduction neuro-rhumatologique, au vu de l’absence de signe de conflit disco-radiculaire. Cependant, l’assuré devait éviter d’exécuter des travaux lourds et les mouvements de flexion antérieure de la tête et du tronc, ces hernies étant susceptibles « de s’engager en direction des racines correspondantes ». 17. Le 3 février 2009, l’assuré a signalé à l’OAI qu’il avait entrepris des examens auprès du Centre multidisciplinaire de la douleur des Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après HUG), en vue de cerner la cause de ses douleurs et d’établir son incapacité de gain. Il sollicitait qu’une aide au placement ou un stage de réadaptation soit mis en place. 18. Dans un rapport du 22 mai 2009, la Dresse P__________ a indiqué que l’assuré souffrait de lombalgies depuis septembre 2005, puis de douleurs cervicales devenant de plus en plus importantes. Une IRM de 2006 montrait une importante discopathie C4-C5. Les lombalgies se sont progressivement amendées avec le traitement antalgique et la physiothérapie, au contraire des cervicalgies qui persistaient et s’aggravaient, engendrant surtout actuellement des épisodes répétés et fréquents de cervicalgies aigües, étant précisé que la discarthrose sévère en C4- C5 était toujours présente sur une nouvelle IRM effectuée en date du 8 septembre 2008. Les limitations fonctionnelles de l’assuré concernaient le maintien prolongé des positions assise et debout, le port de charges lourdes de manière répétée, une limitation à la marche ainsi que la position assise avec la tête penchée en avant. L’assuré présentait en théorie une capacité de travail dans une activité légère, respectant lesdites limitations, toutefois, le rendement était probablement diminué de 30 à 40%, au vu de la nécessité de changer régulièrement de position. 19. Par projet de décision du 28 mai 2009, l’OAI a octroyé à l’assuré une mesure d’orientation professionnelle devant se dérouler du 2 juin au 3 juillet 2009. 20. Selon une note du 4 juin 2009 relative à un entretien téléphonique entre l'OAI et l’assuré, celui-ci a expliqué qu’il n’avait pas reçu de confirmation concernant la mesure d’aide au placement. D’entente avec l'assuré, l'OAI a déplacé la mesure au mois d’août 2009. 21. Par courrier du 10 juin 2009, le conseil de l’assuré a souligné que l’assuré s’était rendu, en date du 2 juin 2009, dans les locaux de l’OAI pour débuter un stage d’orientation professionnelle, attendu qu’il avait reçu cette information lors d’une réunion du 28 mai 2009, mais que la personne en charge de ce stage était absente et
A/3865/2009 - 7/21 qu’aucune disposition le concernant n’avait été prise. Il a précisé que l’assuré était disposé à entreprendre tout ce qui était en son pouvoir pour trouver un emploi adapté. 22. Par projet de décision du 30 juin 2009 remplaçant celui du 28 mai 2009, l’OAI a accordé à l’assuré une mesure d’orientation professionnelle s’étendant du 3 août au 4 septembre 2009. 23. Dans le cadre du module de définition d’une nouvelle orientation professionnelle, l’assuré a notamment été amené à rechercher des cibles professionnelles réalistes et réalisables et à rédiger un curriculum vitae ou des lettres de motivation. Par rapport d’observation du 4 septembre 2009, le formateur de l’OAI a constaté que l’assuré éprouvait, plusieurs fois au cours de la matinée, le besoin de se lever et de marcher un peu, mais qu’il ne se plaignait pas et était très motivé « à s’en sortir ». 24. Durant le mois de septembre 2009, l’assuré a également pris part à plusieurs séances d’apprentissage des méthodes de recherche d’emploi organisées par l’OAI. 25. Par décision du 22 septembre 2009, l’OAI a confirmé son projet de décision du 17 mars 2008. En effet, il a considéré que les documents produits ne mettaient pas en exergue de diagnostics divergeant de ceux déjà pris en considération et a rappelé que le Dr N__________ avait déterminé qu’il présentait une capacité de travail entière, ce qui avait été confirmé par les maîtres socioprofessionnels de manière objective. 26. Dans une note du 22 octobre 2009, l’OAI a constaté que l’assuré avait fait preuve d’initiative et de motivation dans ses démarches professionnelles. Une incapacité de travail de 50% était actuellement attestée médicalement. 27. Le 28 octobre 2009, l’assuré, représenté par Me Manuel MOURO, a interjeté recours contre la décision du 22 septembre 2009, sollicitant, préalablement, l’audition de la Dresse P__________ et, principalement, l’octroi d’une demi-rente d’invalidité. Il a tout d’abord estimé que l’instruction de l’OAI était lacunaire, attendu que le seul document émanant du SMR, service ne l’ayant jamais rencontré, datait du 5 avril 2007 et qu’il se basait, qui plus est, sur un avis superficiel du médecin conseil de l’assureur perte de gain. Par ailleurs, il a relevé qu’il n’avait pas pu suivre tous les stages proposés, en raison des douleurs ressenties et attestées par certificat médical, et que ses rendements avaient également été limités durant ces stages, état de fait confirmant la position de ses médecins, laquelle contredisait celle du rapport du SMR. 28. Par réponse du 10 novembre 2009, l’OAI a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
A/3865/2009 - 8/21 - 29. Par courrier du 16 décembre 2009, l’assuré a informé le Tribunal de céans qu’il avait été reçu, en date du 11 décembre 2009, par le Dr U_________, médecin conseil de l’Office cantonal de l'emploi (ci-après OCE), pour une expertise médicale. Il a également persisté à ce que la Dresse P__________ soit entendue. 30. Le 13 janvier 2010, l'OCE a transmis au Tribunal de céans le préavis médical de son médecin-conseil du 14 décembre 2009. Selon celui-ci, le recourant était définitivement incapable de travailler en tant que ferrailleur, mais pourrait exercer une activité de manutention légère, le soulèvement de charges étant limité à 5 kg. La capacité de travail devait par ailleurs être testée à l'Atelier de réadaptation préprofessionnelle de Beau-Séjour. 31. Le 7 mai 2010, le recourant a transmis au Tribunal de céans copie du rapport d'observation de Beau-Séjour du 27 avril 2010 et a requis l'audition des auteurs de ce rapport, soit particulièrement de M. E_________, responsable du stage. 32. Selon le rapport précité, le recourant a effectué un stage du 22 février au 22 mars 2010 à 50 %, soit trois heures par jour, à l'atelier de réadaptation préprofessionnelle. Pendant la durée du stage, il s'est absenté pendant un jour suite à de trop importantes sollicitations le jour précédent. Il a effectué les activités suivantes : démontage de matériel obsolète en position alternée, pyrogravure en position assise, ponçage de planches de transfert en position alternée et pliage de fourres en carton de l'OCE, en position alternée. Les ré-adaptateurs ont constaté qu'il était ponctuel, collaborant et professionnel dans la qualité de son travail. Il utilisait correctement les stratégies de compensation, afin de tenir le plus longtemps possible sur sa place de travail. L'alternance des postures lui permettait de tenir plus de 15 minutes de suite. Les rotations du tronc et l'inclinaison de la tête vers l'avant était source de douleurs. Par deux fois, le travail dans cette dernière position a déclenché un écoulement sanguin nasal, nécessitant l'interruption immédiate de l'activité. Lors du ponçage en position alternée, les tractions avec les deux mains, qui demandaient peu d'effort mais devaient être effectuées de manière répétitive, ont provoqué l'interruption de l'activité au bout de cinq minutes. Le recourant a ensuite été affecté à un ponçage de planches en plexi en rotation de l'avant-bras, sans charges excessives. La rotation, côté du membre dominant, était rapidement source de douleurs, mais l'alternance main droite main gauche avait permis à l'assuré de tenir un plus longtemps que dans l'activité précédente. De manière générale, tout mouvement répétitif sollicitant les bras était très rapidement source de douleurs au niveau cervical et obligeait le recourant à se redresser et à déambuler, plusieurs fois par heure, afin de pouvoir poursuivre sa tâche. Le port de charges supérieures à 8kg, de manière répétée, était proscrit. Le rendement du recourant était de 60 % sur un mi-temps, soit deux heures et demi par jour. Dans les conclusions, il est relevé que le recourant n'était plus plaçable dans des activités qui nécessitaient force ou mobilisation importante et régulière du tronc et des bras. Son rendement, sur trois heures d'activité était de 80 à 90 % dans des activités simples
A/3865/2009 - 9/21 et non statiques. Son engagement comme entraîneur de football avait dû être interrompu en raison de ces limitations. Une activité dans un centre de loisirs ou au parascolaire pourrait être une possibilité. 33. Par ordonnance du 27 mai 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales, compétent à l’époque, a mis en œuvre une expertise judiciaire et l'a confiée au Dr V_________, rhumatologue. 34. Selon le rapport du 26 octobre 2010 de cet expert, l’assuré présentait des lombalgies chroniques en relation avec une discarthrose L4-L5 et hernie discale L4- L5 luxée, sans conflit disco-radiculaire, et une arthrose inter-apophysaire, des cervicalgies chroniques sur discarthrose sévère C4-C5 et hernie discale C6-C7 droite sans conflit disco-radiculaire clinique. Les charges lourdes, les positions contraignantes pour le dos (mouvements de flexion et de rotation du tronc répétés), les positions statiques, nuque ou tronc penché en avant étaient proscrits. L’activité de ferrailleur dans le bâtiment était contrindiquée. L’expert a relevé à cet égard que ces limitations étaient reconnues de façon unanimes par les médecins spécialistes et les maîtres professionnels. En ce qui concernait la limitation observée lors du stage à Beau-Séjour, à savoir la limitation dans les mouvements répétitifs sollicitant les bras, ce qui créait une exacerbation des douleurs cervicales, l’expert a estimé que cette limitation était cliniquement cohérente, dès lors que des mouvements répétitifs, surtout du bras droit, avec tête fléchie en avant, pouvaient entraîner une contrainte répétée au niveau de la charnière cervico-dorsale, susceptible d'aggraver la symptomatologie. Cette limitation mettait en question la capacité de l’assuré à s’adapter à des activités de manutention légère dans le secteur de l’industrie nécessitant des mouvements répétitifs des bras (travail à la chaîne), la tête fléchie en avant. Dans une activité adaptée, la capacité de travail était de 70% environ, sous forme plutôt d’une diminution de rendement, afin de permettre des pauses régulières et des changements de position en cas de douleur, soit trois à quatre pauses de quatre à cinq minutes par heure et donc toutes les 20 minutes. On ne pouvait se faire une idée sur la capacité de travail qu’en se référant à toutes les observations médicales décrites par les différents spécialistes et aux observations dans les stages professionnels, ainsi qu'à l’observation clinique. A cet égard, l’expert a rappelé que, lors du dernier stage d’observation professionnelle, la capacité à rester dans une position statique assise était d’environ un quart d’heure. L’expert a aussi constaté que l’assuré changeait continuellement d’appui sur sa chaise pendant une heure et demie d’entretien et qu’il avait dû se lever au moins à trois reprises, afin de déambuler quelques minutes avant de se rassoir. Sur la base des deux stages d’observation professionnelle, l’expert a constaté qu’il existait effectivement une baisse de rendement qui semblait toutefois s’améliorer progressivement par la pratique professionnelle. Il a préconisé dès lors que l’assuré effectue une reprise de travail de façon graduelle afin d’améliorer progressivement les capacités de résistance et d’adaptation à la douleur. Il conviendrait qu’il travaille les six premiers mois à un taux de 50% avec une baisse de rendement de 10 à 15%,
A/3865/2009 - 10/21 puis d’augmenter progressivement le temps de travail, afin d’atteindre, si possible, une capacité de travail entière avec une baisse de rendement d’environ 30%. A titre d’activité adaptée, il faudra favoriser des activités variées et mobiles, telles que la livraison de repas à domicile chez des personnes âgées, la surveillance ou l’accompagnement d’enfants dans le cadre scolaire. Quant à l’évolution de la capacité de travail, son évaluation restait difficile. Durant l’année 2006, il y avait eu une période d’accalmie des douleurs lombaires, vraisemblablement depuis milieu voire fin 2006 avec des périodes en dents de scie, sans tenir compte de l’installation de douleurs cervicales progressivement handicapantes depuis fin 2006. Malgré l’incapacité de travail prolongée, l’échec des mesures professionnelles et la présence d’une procédure assécurologique, l’expert a émis un pronostic favorable pour la reprise du travail, en raison du fait qu’il s’agissait d’un assuré souvent décrit comme volontaire, voulant s’en sortir et prêt à s’investir. L’expertisé maintenait une croyance dans ses capacités de travail et émettait des idées concrètes sur ce qu’il pourrait faire. L’expert a relevé aussi l’absence de démonstrativité du recourant qui était cohérent et n'augmentait pas ses plaintes dans un but de recherche de rente. Sur le plan clinique, les signes de non-organicité de Wadell étaient négatifs, ainsi que les points de fibromyalgie. Enfin, l’expert estimerait judicieux un réentraînement progressif du dos par un fitness médicalisé pendant deux à trois mois, puis une période de réentraînement au travail avec augmentation progressive du taux d’occupation sur une période de six mois. 35. Par écritures du 25 novembre 2010, le recourant a sollicité l’audition du Dr V_________, ainsi que des maîtres socioprofessionnels, Messieurs E_________ et F_________. Il a également demandé que l’intimé précise les activités adaptées qu’il pourrait exercer, ainsi que les rémunérations correspondantes. En l’état, il a persisté à conclure à l’octroi d’une rente entière. Il a relevé à cet égard qu’il n’était pas possible de se référer, pour l’évaluation de la perte de gain, aux statistiques concernant les salaires dans une activité simple et répétitive, les mouvements répétitifs lui étant interdits. Par ailleurs, l’expert semblait admettre qu’il n’était en l'état pas en mesure de travailler même à 70%, dès lors qu’il envisageait un réentraînement au travail à 50% dans un premier temps. Partant, le recourant a estimé que l’appréciation de la capacité de travail par l'expert relevait du pronostic et du vœu et non pas de la certitude. Par ailleurs, sa capacité de travail n’avait jamais pu être testée sur un plein temps, son état de santé ne l’ayant pas permis. Au contraire, il avait paru évident aux spécialistes de Beau-Séjour qu’il n’était pas en mesure de travailler à plus de 50%. Il a en outre estimé illusoire qu’un employeur accepte de s’accommoder d’un employé devant prendre une pause de cinq minutes tous les quarts d’heure et qui souffrirait le reste du temps. On peinait également à concevoir quel type d’activité pourrait lui être confié. Cela étant, son taux d’invalidité ne pouvait être déterminé actuellement. 36. Le 13 décembre 2010, la Dresse W_________ du SMR s'est déterminé sur l’expertise judiciaire. Elle a reproché à l’expert de ne pas avoir expliqué pour quelle
A/3865/2009 - 11/21 raison il s’écartait de l’appréciation du Dr N__________ ni s’il y avait une aggravation de l’état de santé depuis l’expertise de celui-ci en novembre 2006. Elle a estimé ainsi que le Dr V_________ devait être réinterrogé pour préciser à partir de quand l’assuré ne présentait une capacité de travail que de 70%. Par écritures du 14 décembre 2010, l’intimé a fait sien cet avis médical. 37. Par écritures du 23 décembre 2010, le recourant a transmis au Tribunal le courrier du 16 décembre 2010 de l’Office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) informant l’assuré que son dossier en qualité de demandeur d’emploi a été annulé, en raison de son inaptitude au placement. Il a également produit une lettre dudit office de la même date, dans laquelle celui-ci lui a fait savoir qu’il lui était impossible de lui octroyer une mesure cantonale, dès lors qu'un placement, tenant compte des restrictions médicales et de ses expériences, ne pouvait lui être proposé. Se fondant sur ces documents, le recourant a reproché à l’intimé d’occulter le fait que, dans la pratique, les emplois préconisés n’existaient pas et qu’aucun employeur n’était disposé à engager des travailleurs au profil si particulier qu’il faudrait inventer des postes pour eux seuls. Il a ainsi déploré l’absence de coordination entre l’assuranceinvalidité et l’OCE. 38. Par courrier du 6 janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice, compétente depuis le 1er janvier 2011, a invité l’expert à compléter son expertise et à se prononcer sur la capacité de travail exigible de l’expertisé en novembre 2006, ainsi qu’à partir de quel moment sa capacité de travail n’était plus que de 70% dans une activité adaptée. 39. A la même date, la Cour a invité l’intimé à se déterminer sur le type d’activité que le recourant pourrait encore exercer, compte tenu de ses limitations fonctionnelles, et sur les salaires réalisables dans de telles activités. 40. Le 28 janvier 2011, l’expert judiciaire a rendu son complément d’expertise. Au vu de la description de l’état clinique du recourant par le Dr N__________ en novembre 2006, il a estimé qu’on peut reconnaître à cette époque une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée. Se fondant sur les rapports médicaux des Drs A_________ et P__________, l’aggravation de l’état de santé, principalement au niveau cervical, datait vraisemblablement du début 2009. Depuis cette période, existait ainsi une baisse de rendement de 30% dans une activité adaptée. 41. Le 8 février 2011, la division de la réadaptation professionnelle de l’intimé s'est prononcée sur la question de l’activité adaptée et des salaires correspondants. Elle a estimé que les activités adaptées évoquées par l’expert, à savoir la livraison de repas à des personnes âgées, la surveillance ou l’accompagnement d’enfants dans le cadre scolaire, n'étaient pas accessibles au recourant, dès lors qu’elles s’exerçaient soit en tant que bénévole soit à des taux d’activité très faibles. En ce qui concernait la livraison de repas, une telle activité devait souvent être complétée par une
A/3865/2009 - 12/21 activité d’aide à domicile (courses, ménages etc…) lesquels n'étaient pas compatibles avec les limitations du recourant. Il s’agissait en outre souvent d’activités associatives peu ou pas rémunérées. Pour d’autres activités plus légères, le recourant ne disposait pas des qualifications nécessaires. La réadaptation a ainsi relevé que seule une activité manuelle simple, ne nécessitant pas de haut niveau de réflexion, était envisageable, mais que, selon l'expert judiciaire, une telle activité n’était pas exigible en l’état. Cela étant, la réadaptation a conclu qu’il était aujourd’hui uniquement possible de proposer au recourant un réentraînement au travail pour une durée de six à neuf mois, conformément à la proposition de l’expert, et d’évaluer, au terme de la mesure, si elle était de nature à améliorer la capacité de travail du recourant. 42. Par écritures du 14 février 2011, l’intimé a fait savoir à la Cour qu’il ne pouvait se déterminer sur la capacité de travail du recourant et son gain d’invalide. Il a conclu à ce que ce dernier soit mis au bénéfice d’une mesure de réentraînement au travail et que sa capacité de travail soit évaluée au terme de cette mesure. 43. Par courrier du 8 mars 2011, le recourant a persisté à solliciter l’audition de l’expert judiciaire, de Monsieur E_________ et de Madame F_________. Il a fait par ailleurs valoir qu'en tout état de cause, en appliquant une diminution de 30% du revenu d’invalide au revenu sans invalidité et en procédant à une réduction de 15%, on obtenait d’ores et déjà un taux d’invalidité de l’ordre de 55%. 44. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20). Dès le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend les procédures pendantes devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA)
A/3865/2009 - 13/21 - 3. Est litigieuse en l’espèce la question de savoir si le recourant présente une invalidité lui ouvrant le droit à une rente d'invalidité et, le cas échéant, de quel taux. 4. Selon la jurisprudence, une décision par laquelle l'assurance-invalidité accorde une rente d'invalidité avec effet rétroactif et, en même temps, prévoit l'augmentation, la réduction ou la suppression de cette rente, correspond à une décision de révision au sens de l'art. 17 LPGA (ATF 130 V 343 consid. 3.5.2 et ATF 125 V 413 consid. 2d; ATF non publiés des 28 décembre 2006, I 520/05, et 21 août 2006, I 554/06). Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l'art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (cf. ATF 130 V 343 consid. 3.5). Il n'y a pas matière à révision lorsque les circonstances sont demeurées inchangées et que le motif de la suppression ou de la diminution de la rente réside uniquement dans une nouvelle appréciation du cas (ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b). Un motif de révision au sens de l'art. 17 LPGA doit clairement ressortir du dossier (ATFA non publié du 31 janvier 2003, I 559/02, consid. 3.2 et les arrêts cités). La réglementation sur la révision ne saurait en effet constituer un fondement juridique à un réexamen sans condition du droit à la rente (ATFA non publié du 13 juillet 2006, I 406/05, consid. 4.1). De plus, en vertu de l'art. 88a al. 1 du règlement sur l'assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI - RS 831.201), si la capacité de gain d'un assuré s'améliore, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre. L'art. 88a al. 2 RAI prescrit que si l’incapacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels ou l’impotence ou le besoin de soins découlant de l’invalidité d’un assuré s’aggrave, il y a lieu de considérer que ce changement accroît, le cas échéant, son droit aux prestations dès qu’il a duré trois mois sans interruption notable, sous réserve de l’art. 29bis qui est applicable par analogie. Selon cette disposition, si la rente a été supprimée du fait de l’abaissement du degré d’invalidité et que l’assuré, dans les trois ans qui suivent, présente à nouveau un degré d’invalidité ouvrant le droit à la rente en raison d’une incapacité de travail de même origine, on déduira de la période d’attente que lui imposerait l’art. 28 al. 1 let. b LAI, celle qui a précédé le premier octroi. 5. Il y a lieu tout d'abord de déterminer si l'état de santé de l'assuré s'est amélioré depuis le mois de novembre 2006.
A/3865/2009 - 14/21 - 6. Aux termes de l'art. 8 al. 1er LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 4 al. 1er LAI, l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 al. 1er LPGA). 7. a) Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents qu'un médecin, éventuellement d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4 et les références). Selon le principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie librement les preuves médicales qu'il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle qu'en soit la provenance, puis décider s'ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S'il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu'une autre. b) En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et qu'enfin, les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni à l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3a,122 V 157 consid. 1c et les références; ATF non publié du 23 juin 2008, 9C_773/2007, consid. 2.1). Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 353 consid. 3b/bb).
A/3865/2009 - 15/21 - Le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 352 consid. 3b/aa et les références). S'agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations faites par un spécialiste qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références, RJJ 1995, p. 44; RCC 1988 p. 504 consid. 2). c) Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). d) Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d). 8. En l’espèce, le recourant a été soumis à une expertise judiciaire. Selon celle-ci, il présente une capacité de travail de 70%, en tenant compte d’un rendement de 30%
A/3865/2009 - 16/21 dans une activité exercée à 100%. Comme le Dr V_________ l’a précisé dans son complément d’expertise, une amélioration passagère de l’état de santé de l’assuré doit être admise en novembre 2006, laquelle a permis au recourant de récupérer une capacité de travail dans une activité adaptée à 100%. Toutefois, depuis début 2009, le recourant présente une baisse de rendement de 30%. Selon cette expertise, les limitations fonctionnelles du recourant sont très importantes. Non seulement le port de lourdes charges est limité à 8 à 15 kilos, mais il doit également éviter les positions statiques debout et assise, les positions la tête fléchie en avant de façon persistante ou répétée, ainsi que les mouvements répétitifs du tronc en flexion-rotation. Selon l’expert, l’examen clinique a aussi permis d'objectiver la limitation, observée lors du stage à la Clinique Beau-Séjour, dans les mouvements répétitifs sollicitant les bras, ceux-ci créant une exacerbation des douleurs cervicales. Cette limitation met en question la capacité de l’assuré à s’adapter à des activités en manutention légère dans le secteur de l’industrie. L’expertise du Dr V_________ a été établie sur la base du dossier médical complet, tient compte des plaintes de l’assuré et repose sur des examens approfondis. Ses conclusions, sous réserve de la définition de l’activité adaptée, sont convaincantes, de sorte qu’il y a lieu d’attribuer une pleine valeur probante à cette expertise. Cela étant, la Cour de céans admet une amélioration passagère de l'état de santé du recourant en novembre 2006, date de l'expertise du Dr N__________, jusqu’à fin 2008. Cette amélioration est à prendre en considération après une durée de trois mois et donc dès mars 2007 et non pas février 2007, comme retenu dans la décision litigieuse. La rente entière n'est par conséquent supprimée que dès le 1er mars 2007. Cependant, à partir de janvier 2009, l’état du recourant s’est aggravé, en raison essentiellement des douleurs cervicales. Cette aggravation doit être admise après une durée de trois mois, à savoir dès avril 2009, date à partir de laquelle seule une capacité de travail de 70% dans une activité adaptée peut être admise. Il sied dès lors d'établir la perte de gain du recourant à partir de cette date. 9. a) Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles
A/3865/2009 - 17/21 d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174). b) La notion de marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assurancechômage et ceux qui relèvent de l'assurance-invalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de main d'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés, tant au regard des exigences professionnelles et intellectuelles qu'au niveau des sollicitations physiques (ATF 110 V 273 consid. 4b p. 276; arrêt I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b, in RCC 1991 p. 329). c) Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui, on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives; l'examen des faits doit être mené de manière à garantir dans un cas particulier que le degré d'invalidité est établi avec certitude. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'œuvre (arrêt I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêts I 350/89 précité consid. 3b; I 329/88 du 25 janvier 1989 consid. 4a, in RCC 1989 p. 328). Il appartient par ailleurs à l’administration d'indiquer quelles sont les possibilités de travail concrètes qui entrent en considération, en fonction des limitations de l’assuré (ATF 107 V 20 consid. 2b = RCC 1982 p. 34). Il y a donc lieu de déterminer dans chaque cas et de manière individuelle si l'assuré est encore en mesure d'exploiter une capacité de travail résiduelle sur le plan économique et de réaliser un salaire suffisant pour exclure une rente. Ni sous l'angle de l'obligation de diminuer le dommage, ni sous celui des possibilités qu'offre un marché du travail équilibré aux assurés pour mettre en valeur leur capacité de travail résiduelle, on ne saurait exiger d'eux qu'ils prennent des mesures incompatibles avec l'ensemble des circonstances objectives et subjectives (arrêt 9C_313/2007 du 8 janvier 2008 consid. 5.2 in fine et la référence). 10. a) Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement
A/3865/2009 - 18/21 réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires (ESS) de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF 126 V 78 consid. 5). b) Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires intervenue jusqu'au moment du prononcé de la décision. On ne saurait s'écarter d'un tel revenu pour le seul motif que l'assuré disposait, avant la survenance de son invalidité, de meilleures possibilités de gain que celles qu'il mettait en valeur et qui lui permettaient d'obtenir un revenu modeste (ATF 125 V 157 consid. 5c/bb et les arrêts cités); il convient toutefois de renoncer à s'y référer lorsqu'il ressort de l'ensemble des circonstances du cas que l'assuré, sans invalidité, ne se serait pas contenté d'une telle rémunération de manière durable (cf. AJP 2002 1487; RCC 1992 p. 96 consid. 4a). 11. En l’espèce, une activité adaptée aux limitations fonctionnelles du recourant n’a pas pu être précisée. En effet, la réadaptation professionnelle a déclaré, dans son rapport du 8 février 2011, ne pas être en mesure de le faire. En lieu et place, elle propose, conformément aux conclusions de l’expert judiciaire, une mesure de réentraînement au travail pendant une période de six à neuf mois, en quelque sorte à titre de mesure d’observation professionnelle, et de déterminer seulement par la suite l’activité et le taux d’occupation exigibles. Cela étant, il y a lieu de constater que l’instruction du dossier est incomplète, une activité adaptée n’ayant pu être déterminée en l’état du dossier, de sorte que la détermination de la perte de gain est impossible. Aussi, il convient de renvoyer la cause à l’intimé afin qu’il mette en œuvre la mesure de réentraînement de travail, à titre de mesure d’observation professionnelle, et qu’il se prononce sur l’activité et le taux d’occupation exigibles, ainsi que la perte de gain dans une telle activité au terme de cette mesure. A cet égard, la Cour ne voit pas l'utilité d'auditionner l'expert judiciaire, la détermination de l'activité adaptée et son existence sur le marché du travail ne
A/3865/2009 - 19/21 constituant pas une question médicale. Quant à l'audition des réadaptateurs professionnels, ils ont déjà rendu un rapport circonstancié dont les conclusions sont claires. 12. D’ores et déjà, il appert cependant, en comparant le salaire sans invalidité du recourant avec les salaires ressortant des statistiques dans une activité simple et répétitive à 70% en 2009, année déterminante, que sa perte de gain est supérieure à 50%, comme cela ressort de ce qui suit. Le salaire de référence des hommes effectuant des activités simples et répétitives (niveau de qualification 4) dans le secteur privé est de 57'672 fr. par année en 2008 (Enquête suisse sur la structure des salaires 2008, TA1, p. 11). Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de 40 heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2009 (41,7 heures en 2009; La Vie économique, 11-2010, p. 98, B9.2), ce montant doit être porté à 60'123 fr. Adapté à l'évolution des salaires entre 2008 et 2009 (indice 2,1, La Vie économique op.cit., p. 99, B 10.2), le salaire déterminant est de 61'385 fr. 60. Vu les handicaps très importants du recourant, qui empêchent notamment toute polyvalence et ne lui permettent pas d'effectuer des mouvements répétitifs avec les bras, vu sa nationalité étrangère et le taux d'activité partiel, il se justifie de procéder à un abattement de ce salaire statistique de 20 %. Il en résulte un revenu de 49'108 fr. Avec un taux de capacité de travail de 70%, le salaire d'invalide s'établit ainsi à 34'375 fr. 60. Quant au salaire avec invalidité, le dernier employeur du recourant a indiqué que celui-ci aurait réalisé en 2007 un salaire horaire de 30 fr. 20. Compte tenu de ce salaire relativement élevé, il y a lieu d'admettre que l'employeur a classé le recourant dans la classe des ouvriers qualifiés. Selon convention collective de travail (CCT) du bâtiment/gros œuvre de Genève, entrée en vigueur le 1er mars 2008, le salaire horaire de cette catégorie d'ouvrier était de 30 fr. 65 début 2009. Mensualisé au taux de conversion de 180,75 (cf. art. 35 ch. 5 CCT), le revenu est de 5'540 fr. par mois et de 72'020 fr. par an (x 13). Il résulte de ce qui précède, que le recourant présente une perte de gain d’au moins 52,2% dans une activité adaptée, sous réserve qu’une telle activité puisse être trouvée. Il convient également de relever que la perte de gain est du même ordre lorsqu'on procède à la comparaison des salaires avec la moyenne des salaires statistiques, niveau 4, dans le domaine des transports terrestres (Enquête suisse sur la structure des salaires 2008, TA1, p. 11, ligne 60), dans le domaine de la santé et des activités sociales (ligne 85) et dans les activités récréatives, culturelles et sportives (ligne 92), soit dans des domaines que l'expert judiciaire estime adaptés aux limitations du recourant, et qu'on applique un abattement de 15%.
A/3865/2009 - 20/21 - La perte de gain étant, en l'état, supérieur à 50%, il y a d’ores et déjà lieu d'accorder au recourant une demi-rente d’invalidité et de limiter le renvoi de la cause à l’intimé à la question de savoir si l'octroi d'une rente supérieure à ce degré est justifié. 13. Cela étant, le recours sera partiellement admis et la décision annulée. Le recourant sera mis au bénéfice d'une rente entière de novembre 2006 à février 2007 et d'une demi-rente à compter d’avril 2009. Enfin, la cause sera renvoyée à l’intimé afin qu’il détermine si le recourant peut prétendre à une rente d’un degré supérieur, après avoir mis en œuvre une mesure de réentraînement au travail de six à neuf mois, déterminé l'activité adaptée et le taux d'occupation dans une telle activité. 14. Le recourant obtenant largement gain de cause, une indemnité de 2'500 fr. lui est octroyée à titre de dépens. 15. Au vu de l’issue de la procédure, un émolument de justice de 200 fr. sera mis à la charge de l’intimé.
A/3865/2009 - 21/21 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement. 3. Annule la décision du 22 septembre 2009. 4. Octroie au recourant une rente entière de novembre 2006 à février 2007 et une demi-rente d’invalidité dès avril 2009. 5. Renvoie la cause à l’intimé pour la mise en œuvre d’une mesure de réentraînement au travail, la détermination de l'activité adaptée et du taux d'activité exigible dans celle-ci et, ceci fait, pour nouvelle décision sur le droit du recourant à une rente d’invalidité d’un degré supérieur. 6. Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. 7. L’émolument de justice, fixé à 200 fr., est mis à la charge de l’intimé. 8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI La présidente
Maya CRAMER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le