Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 27.08.2019 A/3753/2017

Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Christine TARRIT-DESHUSSES et Andres PEREZ, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/3753/2017 ATAS/764/2019 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 27 août 2019 1ère Chambre

En la cause Monsieur A______, domicilié au GRAND-SACONNEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Cristobal ORJALES

recourant

contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Service juridique, sise rue des Gares 12, GENÈVE

intimée

A/3753/2017 - 2/22 - EN FAIT 1. La société B______ Sàrl (ci-après : la société), ayant pour but le recrutement de personnel fixe et temporaire dans le domaine de la sécurité, a été constituée le 25 janvier 2005. Elle a été inscrite au Registre du commerce le 25 janvier 2005. Monsieur A______ (ci-après : l’associé-gérant) en a été l’associé-gérant avec signature individuelle depuis le 21 novembre 2005. 2. La société a été affiliée auprès de la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse) en qualité d’employeur du 1er septembre 2005 au 31 octobre 2013. 3. Dès 2007 (recte 2006), la caisse a constaté que la société annonçait régulièrement une masse salariale sous-évaluée, de sorte que des rattrapages importants de cotisations devaient être effectués en fin d’année. Plusieurs plans de paiement ont été accordés à la société. 4. Par courrier du 7 février 2011, la caisse a attiré l’attention de l’associé-gérant sur la problématique causée par ces rattrapages de cotisations et lui a demandé de procéder aux paiements sur la base des salaires versés. Ce nonobstant, un complément de cotisations de CHF 9'558.95 a été calculé pour 2011. Aussi a-t-elle refusé d’accorder le plan de paiement sollicité le 23 mars 2012 et entamé une poursuite contre la société le 3 mai 2012. Celle-ci s’est acquittée du montant réclamé le 5 juillet 2012. 5. Le 9 mai 2011, l’associé-gérant avait écrit à la caisse en ces termes : « C’est avec grande stupéfaction que nous accusons réception de votre commandement de payer (voir annexe), daté du 2 mai 2011 relatif aux cotisations 2009 de CHF 10'607.70, qui a fait l’objet de notre opposition. En effet, selon nos différents entretiens téléphoniques et votre courrier de confirmation daté du 15 mars 2011 (voir annexe), un plan de paiement par acomptes a été conclu juillet 2012, pour nous permettre de solder les cotisations 2008 par des acomptes de CHF 1'560.- et de régler nos cotisations 2011 en fonction des salaires mensuels effectifs, ce que nous avons respecté, en prenant même de l'avance. (…) S'agissant vraisemblablement d’une erreur, nous vous saurions donc gré de bien vouloir retirer cet avis de poursuite, qui est dommageable pour le développement des affaires de notre société et nous annuler tous les frais y relatifs. Nous profitons de la présente pour vous demander également un arrangement de paiement pour les cotisations 2010, dont le solde est de CHF 21'865.35, selon votre facture finale du 05.05.2011 (voir annexe), à planifier au terme de la régularisation des cotisations 2009, soit dès février 2013 ». 6. Dès 2012, la société n’a plus payé ses acomptes. Seul un montant de CHF 2'000.- a été versé à la caisse le 7 janvier 2013 pour les cotisations 2012, puis un autre de

A/3753/2017 - 3/22 - CHF 3'910.- l’a été le 17 septembre 2013 pour les cotisations 2013. Tous les commandements de payer notifiés à la société ont été frappés d’opposition. 7. Par jugement du 3 octobre 2013, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de la société. La procédure a été suspendue le 5 décembre 2013, faute d’actifs. 8. Par décision du 17 novembre 2015, la caisse a réclamé à l’associé-gérant le paiement de la somme de CHF 104'128.15, en réparation du dommage subi en raison du non-paiement des cotisations paritaires AVS/AI dues au 31 août 2013, plus les frais et intérêts. 9. L’associé-gérant a formé opposition le 13 janvier 2016. Il s’est dit surpris du montant des créances et de leur ancienneté. Il a expliqué qu’il avait confié à une amie la gestion administrative de la société et qu’il était ainsi parti de l’idée que les cotisations étaient payées. Il a enfin précisé qu’il ne disposait plus d’aucune ressource financière. 10. Par décision du 24 juillet 2017, la caisse a rejeté l’opposition. Elle rappelle que malgré le courrier du 7 février 2011, la société avait continué à lui verser des acomptes nettement insuffisants et avait formé opposition à chacune des poursuites qui lui avaient été notifiées. Elle constate que c’est l’associé-gérant lui-même qui avait demandé des plans de paiement et des récapitulatifs des arriérés de cotisations, de sorte qu’il ne pouvait prétendre qu’il n’était pas au courant des créances de la CCGC. 11. L’associé-gérant, représenté par Me Cristobal ORJALES, a interjeté recours le 14 septembre 2017 contre ladite décision. Il considère que la caisse a commis un manquement grave à ses obligations en ne prenant pas les mesures adéquates pour éviter de subir un dommage. Il rappelle que depuis l’année 2007 déjà, les cotisations étaient payées irrégulièrement. Il reproche à la caisse d’avoir adopté un comportement passif, qui a conduit à l’aggravation du dommage. Il considère ainsi qu’il y a un rapport de causalité entre l’inaction de la caisse et le dommage subi, et en conclut que la caisse a commis une faute concomitante qui justifiera la réduction, voire la suppression du montant du dommage. 12. Dans sa réponse du 18 octobre 2017, la caisse a conclu au rejet du recours. Elle a repris pour chacune des années concernées, soit les années 2007, 2008, 2009 et 2010, l’historique des sursis accordés à la société. Elle a expliqué que le dernier sursis au paiement avait été accordé le 11 août 2011 s’agissant de la facture finale des cotisations 2010 s’élevant à CHF 21'865.35, que le plan de paiement n’ayant pas été respecté par la société, elle avait dirigé une poursuite contre elle le 3 juillet 2013, et qu’aucun arrangement n’avait plus été accordé par la suite. Elle précise que du fait que les cotisations courantes étaient régulièrement payées par la société durant les années 2006 à 2012 et qu’il y avait lieu d’admettre que les

A/3753/2017 - 4/22 acomptes en remboursement de la dette pourraient être versés ponctuellement, elle avait accordé plusieurs sursis pour le paiement des cotisations relatives aux années précitées. Elle souligne que pour les cotisations dues pour les années 2011 et suivantes, elle n’a en revanche plus accordé de sursis au paiement et a déposé directement des poursuites contre la société. Elle conteste dès lors être restée passive et avoir commis une faute concomitante. L’historique des sursis qu’elle a accordés à la société, sur demande de l’associégérant, ainsi que des poursuites, sera repris en tant que de besoin dans la partie en droit qui suit. 13. Dans sa réplique du 22 décembre 2017, l’associé-gérant a reconnu sa responsabilité dans le fait que des charges sociales dues par la société n’avaient pas été versées à la caisse. Il considère toutefois que cette dernière a commis un manquement grave à ses obligations. Il constate en effet que la caisse a octroyé à la société de multiples sursis au paiement durant plus de cinq ans, alors que celle-ci les respectait peu et que le montant de l’arriéré de cotisation augmentait, à tout le moins, stagnait. Il relève ainsi que onze sursis au paiement ont été accordés entre 2006 et 2011 à la société. Selon lui, « cet invraisemblable enchevêtrement de sursis télescopés, parallèles et/ou consécutifs ont permis à la dette de la société d’augmenter selon un schéma de type boule de neige. » La dette est ainsi passée de CHF 43'805.70 en 2007, date de l’octroi du premier sursis, à CHF 58'289.50 au début 2012, lorsque la caisse a cessé d’en accorder. Il reproche également à la caisse de n’avoir pas immédiatement engagé des poursuites à son encontre, de sorte que la société a pu poursuivre son activité jusqu’à fin 2013. Il conclut dès lors à une exonération, ou à tout le moins, à une réduction du dommage à raison de trois-quarts. 14. Dans sa duplique du 22 février 2018, la caisse a rappelé que de 2006 à 2010, la société s’était régulièrement acquittée des factures d’acomptes, mais que les acomptes s’étaient révélés insuffisants, de sorte que des compléments de cotisations devaient être réclamés à la société à la fin de chaque période. Ainsi : masse salariale annoncée masse salariale en réalité 2008 CHF 150'000.- CHF 376'208.75 2009 CHF 175'000.- CHF 280'941.40 2010 CHF 150'000.- CHF 308'019.05

A/3753/2017 - 5/22 - Les plans de paiement avaient permis à la société de rembourser intégralement les cotisations arriérées de 2006 et 2007. Pour 2007, seul un solde d’intérêts moratoires était resté impayé. Ainsi, la société lui avait versé les montants suivants : - CHF 42'999.90 pour CHF 57'207.65 de cotisations en 2008 - CHF 28'564.30 pour CHF 40'808.80 de cotisations en 2009 - CHF 20'803.80 pour CHF 45'905.40 de cotisations en 2010 Aussi considère-t-elle que son comportement pour les années 2006 à 2010 avait permis à la société d’éponger ses dettes presque intégralement pour les deux premières années de cotisation et de limiter à CHF 50'979.80 le dommage pour les trois années suivantes. 15. La chambre de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 10 avril 2018, l’associé-gérant a alors déclaré que : « Je confirme que je ne conteste plus ma responsabilité en ma qualité d’associé gérant de la société avec signature individuelle s’agissant du paiement des charges sociales à la CCGC. Dans un premier temps, j’ai parlé de mon amie qui s’occupait de la gestion administrative de la société, parce que je me consacrais moi-même à tout ce qui était externe. Je reconnais toutefois que je suis resté responsable du paiement des cotisations paritaires. C’est l’amie dont je parlais dans l’opposition qui s’occupait de la comptabilité de la société. Je signais en principe le courrier adressé à la CCGC. Elle en signait toutefois certains, par exemple, la déclaration d’affiliation à la CCGC. J’établissais les montants qui étaient communiqués à la CCGC pour indiquer la masse salariale de la société. Au début, je ne savais pas exactement à quel montant il fallait évaluer la masse salariale. Après, je suis resté délibérément dans des montants plutôt faibles sinon je ne m’en serai pas sorti. J’avais l’espoir que des mandats pouvaient m’être accordés, en particulier un qui portait sur un montant d’1,2 million. Ce mandat aurait dû m’être accordé en 2011 pour quatre ans. La société s’occupait de travail temporaire pour des sociétés de sécurité comme C______. J’ai demandé des arrangements de paiement à la CCGC. J’étais en fait pris dans un engrenage. Je n’avais pas le choix. J’y croyais. Nous n’avons pas obtenu les mandats pour différentes raisons, notamment une question de prix ou de mise à disposition d’un personnel important. Si j’avais su que finalement la CCGC me réclamerait cet argent à moi directement, je n’aurais pas demandé autant de sursis, j’aurais cessé l’activité de la société plus tôt. J’aurais dû arrêter l’activité de la société plus tôt, dès que j’ai appris que le mandat pour le BIT ne se réaliserait pas. Je ne l’ai pas fait, parce que j’étais réticent à mettre le personnel qui me faisait confiance, au chômage. Je précise encore que le BIT me donnait du travail sous forme de sous-traitance. La société employait 6 personnes dans le cadre de contrat sur appel. Ces 6 personnes sont parties petit à

A/3753/2017 - 6/22 petit. Elles ont été engagées directement par des sociétés de sécurité. Je n’ai eu à licencier personne et j’en suis content. Je ne me souviens pas bien pour quelle raison j’ai frappé d’opposition les commandements de payer qui m’ont été notifiés. Vraisemblablement pour avoir un délai plus long, et aussi parce que je n’étais pas d’accord avec le fait que la CCGC adresse ses commandements de payer à la société, mais en indiquant mon nom et mon adresse. À la question de savoir pour quelle raison sur les ASA figurent des montants de plus en plus élevés : pour 2010 CHF 52'000.-, pour 2011, CHF 82'000.- et pour 2012 CHF 96'000.-, je réponds comme suit : j’avais un salaire prévu en ma qualité d’associé gérant de la société, à ce salaire étaient ajoutées les rémunérations que j’obtenais grâce à des missions en tant qu’agent de sécurité. En 2011 et 2012, j’ai davantage travaillé en tant qu’agent de sécurité. Cela m’arrangeait d’avoir un salaire un peu plus élevé pour payer notamment mes impôts. Je réalise que ce faisant, le bénéfice de la société diminuait d’autant. Je précise toutefois que je n’avais pas la globalité des comptes en tête. Je n’avais pas une vision générale. Je ne me souviens plus exactement du montant du salaire qui était prévu pour me rémunérer en tant qu’associé gérant. Je prenais en général environ CHF 5'000.- par mois. Je ne m’occupais pas trop de ce qui était administratif. C’est l’amie dont je parlais dans l’opposition qui s’en occupait. Il s’agit de Mme D______. Elle n’a pas de formation en particulier. Je n’en ai pas moi non plus. Je ne la rémunérais pas. Elle avait son propre travail par ailleurs en tant qu’employée de bureau dans une pharmacie. Je pense que la CCGC savait que je sous-évaluais systématiquement la masse salariale. Elle m’envoyait des courriers pour me demander de mieux adapter les montants communiqués. Je relève que deux contrôles d’employeur ont été effectués par la CCGC, en septembre 2009 et en juillet 2012. Je produis un courrier adressé à la société par la CCGC le 3 juillet 2012 ». Interrogé à son tour, le représentant de la caisse a expliqué que : « Je rappelle que le but d’un contrôle d’employeur est de voir si des salaires n’ont pas été déclarés. Les retards de paiement ne font pas l’objet du contrôle. Je tiens à préciser que lorsqu’il y a sous-évaluation de la masse salariale, une décision finale de cotisations vient corriger la situation et peut ainsi tenir compte des rentrées d’argent ultérieures escomptées par les sociétés. En l’espèce, la société a toujours continué à effectuer des versements. Elle n’a cessé de payer que dès le moment où la CCGC a refusé de lui accorder de nouveaux sursis. Il m’est posé la question de savoir pour quelle raison à la rubrique « Plausibilité de l’évolution du volume des salaires » du contrôle d’employeur de 2009, le contrôleur a indiqué « sans problème ». Je ne sais pas exactement. Si les acomptes sont payés, la CCGC accorde des plans de paiement. Elle est à l’écoute de la société lorsque celle-ci fait valoir qu’elle a bon espoir pour obtenir un

A/3753/2017 - 7/22 bon mandat par exemple. Je sais que M. A______ a beaucoup insisté pour obtenir des sursis. Il a eu un entretien avec M. E______, chef de la division de la perception, à cet égard. Dès qu’il n’y a plus eu de versement de la part de la société, soit depuis 2012, nous avons dirigé des poursuites contre celle-ci. Nous ne le faisons en principe pas avant. Nous savons que pour une société, les poursuites sont dommageables. Il est vrai qu’un commandement de payer a été notifié à la société en 2011. La poursuite a été retirée. La CCGC tente de déterminer si la société a de sérieuses perspectives devant elle pour accorder un plan de paiement. Elle se fonde sur ce qui est plausible, vraisemblable ». À l’issue de l’audience, la chambre de céans a imparti un délai au 2 mai 2018 à la CCGC pour produire tout document (notes internes par exemple) relatif aux démarches de l’associé-gérant pour obtenir plans de paiement et sursis, ainsi que les courriers de celui-ci demandant plans de paiement et sursis. Il a par ailleurs été prévu que l’auteur du rapport de contrôle de 2009 serait interrogé pour savoir pour quelle raison il a indiqué à la rubrique « Plausibilité de l’évolution du volume des salaires » : « sans problème » et pour quelle raison cette rubrique ne figure plus sur le formulaire d’enquête de 2012. 16. Le 20 avril 2018, la caisse a indiqué que l’auteur du rapport de contrôle effectué en 2009 était actuellement à la retraite et n’avait pu être directement consulté. Elle a produit la circulaire aux caisses de compensation sur le contrôle des employeurs valable à partir du 1er janvier 2008 publié par l’Office fédéral des assurances sociales, et a déclaré persister dans ses conclusions. 17. Le 16 mai 2018, l’associé-gérant a indiqué qu’il n’avait aucune remarque à formuler, mais a rappelé qu’une seconde audience de comparution personnelle des parties devait être appointée. 18. La chambre de céans a ordonné une nouvelle comparution personnelle des parties le 11 septembre 2018. À cette occasion les parties ont déclaré ce qui suit : Le responsable de la caisse : « Je confirme que ce n’est qu’à la fin de chaque année civile, lorsque la Caisse reçoit les attestations des salaires annuels, que celle-ci peut savoir si les acomptes mensuels qui ont été versés dans le courant de l’année étaient ou non suffisants. Lorsque la Caisse réalise que la masse salariale est systématiquement sous-évaluée, elle ne réagit pas tant que les cotisations en cours sont versées. La Caisse a pour principe de faire confiance, du fait que des intérêts moratoires sont ensuite réclamés. Si la masse annoncée par la société par rapport à celle de l’année précédente est d’un montant dérisoire, il peut se produire que le gestionnaire se pose la question de

A/3753/2017 - 8/22 savoir si la société a encore une activité ou non. À ce moment-là, il prendra contact avec celle-ci. Il m’est posé la question de savoir à quel moment le gestionnaire réagit lorsque, comme en 2007, la masse annoncée est de CHF 130'000.-, et la masse au final est de CHF 519'000.-. Je rappelle que la société était une nouvelle société qui venait de démarrer. Elle a été affiliée en 2005 seulement. La Caisse n’avait pas de manque à gagner à ce moment-là. Elle a du reste récupéré les montants dus pour cette année 2007. Je rappelle par ailleurs que l’associé-gérant nous a expliqué en 2011 qu’il avait en vue un contrat intéressant avec une organisation internationale. D’une façon générale, les efforts de la société ont été pris en considération. La Caisse se fonde sur la masse salariale annoncée pour fixer le montant des acomptes de l’année en cours. Elle ne tient en principe pas compte de la masse salariale de l’année précédente du fait qu’il peut y avoir des changements (nombre de salariés, etc.). Mon attention est attirée sur la pièce 17 chargé Caisse. Il s’agit d’un courrier de la Caisse adressé à la société le 7 février 2011. Il est constaté que les acomptes de cotisations sont régulièrement sous-évalués, ce qui amène à des rattrapages importants en fin d’année. Il m’est demandé pour quelle raison des sursis ont néanmoins encore été accordés à la société jusqu’en septembre 2012. Je rappelle à cet égard que M. A______ a eu un entretien avec M. E______, chef de division à la Caisse. Il a fait valoir qu’il avait en vue un contrat important auprès d’une organisation internationale. L’associé-gérant : J’y ai effectivement cru. Si ce contrat avait pu être conclu, la société aurait été sauvée. Le responsable de la caisse : Il m’est demandé pour quelle raison la Caisse a persisté à accorder des sursis à la société, alors que 11 sursis ont été accordés et qu’aucun n’a été respecté dans son intégralité. J’y réponds comme suit : Des versements ont été effectués régulièrement. Le nombre de sursis n’est pas déterminant. Il faut avoir à l’esprit le total des cotisations dues. Il y a lieu de rappeler que les sursis sont aménagés par rapport à la situation de la société. Celle-ci faisait valoir de bons arguments (contrat en vue, etc.). Des années complètes ont été payées. Ce n’est que lorsque les versements cessent que les procédures sont entamées. On tient compte des efforts que fait la société. La société a en l’occurrence payé CHF 43'000.- sur CHF 50'000.- en 2008, et CHF 28'000.- en 2009 sur un total de CHF 40'000.-, par exemple. Il y avait un effort de collaboration que nous avons pris en considération. L’associé-gérant : Je relève que lors de la réunion que j’ai eue à la Caisse, aucune preuve de ce que j’avançais concernant notamment le contrat avec le BIT ne m’a été demandée.

A/3753/2017 - 9/22 - Le responsable de la caisse : La Caisse ne peut pas tout examiner. Elle ne peut pas procéder à des analyses financières de tous les employeurs affiliés auprès d’elle. Elle n’a pas à déterminer – et n’en a pas les moyens – si une société est viable ou non sur le marché. Je relève que le dommage concernant les années 2005 à 2011 est de CHF 50'000.-. Celui concernant les années 2012 et 2013, durant lesquelles il n’y a plus eu de plan de paiement, est de CHF 53'000.-. En accordant des plans de paiement, la Caisse n’a pas augmenté le dommage ». 19. Par courrier du 19 septembre 2018, l’associé-gérant a informé la chambre de céans que des pourparlers visant à une issue transactionnelle du litige étaient en cours. Il a toutefois indiqué le 30 novembre 2018 que ceux-ci n’avaient pas abouti. 20. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur y est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant et les art. 81 et 82 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS; RS 831.101) ont été abrogés. Il faut toutefois préciser que le nouveau droit n'a fait que reprendre textuellement, à l'art. 52 al. 1 LAVS, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 aLAVS, la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, désormais appelée assurance. Les principes dégagés par la jurisprudence sur les conditions de droit matériel de la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2002) restent par ailleurs valables sous l'empire des modifications introduites par la LPGA (ATF 129 V 11 consid. 3.5 et 3.6). 3. Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 38 et 56 à 61 LPGA). 4. Le litige porte sur le droit de la caisse de réclamer à l’associé-gérant le paiement de la somme de CHF 104'128.15 à titre de réparation du dommage subi en raison du non-paiement des cotisations paritaires AVS/AI/AC/AMat, ainsi que des http://intrapj/perl/decis/129%20V%2011

A/3753/2017 - 10/22 contributions AF, dues par la société au 31 août 2013, et plus particulièrement sur la question de savoir si elle a commis une faute concomitante, qui permettrait la réduction du montant du dommage. 5. a. À teneur de l’art. 52 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1). b. Un dommage est survenu dès que la caisse de compensation voit lui échapper un montant dû de par la loi. Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations - DP, nos 8016 et 8017). c. En l’espèce, le dommage subi par la caisse consiste en la perte de la créance de cotisations, frais et intérêts compris, due par la société faillie, soit la somme de CHF 104'128.15. L’associé-gérant ne conteste pas ce montant. 6. À titre liminaire, il sied d’examiner la question de la prescription. a. Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (al. 3). Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 964 sv., 1999 p. 4422). Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2 p. 77 et sv.). b. Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 195 consid. 2.2, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu au moment de l'avènement de la péremption ou le jour de la faillite; ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans de l'ancien art. 82 al. 1 in fine RAVS (ATF 129 V 195 consid. 2.2, 123 V 16 consid. 5c). c. Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (arrêt du Tribunal fédéral H 18/06 du 8 mai 2006 consid. 4.2), il faut entendre par moment de la « connaissance du dommage », http://intrapj/perl/decis/1994%20V%20964 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=art.+52+LAVS%2C+prescription+en+cours+d%27instance%2C+actes+interruptifs+de+prescription&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-74%3Afr&number_of_ranks=0#page74 http://intrapj/perl/decis/129%20V%20195 http://intrapj/perl/decis/126%20V%20444 http://intrapj/perl/decis/121%20III%20384 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%22d%E9lai+de+5+ans%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-193%3Afr&number_of_ranks=0#page195

A/3753/2017 - 11/22 en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 195). En cas de faillite, ce moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3 p. 195 sv.). En revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai de prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (cf. ATF 113 V 256 consid. 3c). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 aRAVS (arrêt A. du 19 février 2003, H 284/02, consid. 7.2; cf. aussi Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 405 s.). d. S’agissant des actes interruptifs de prescription, il sied de retenir ce qui suit. Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, « chaque acte judiciaire des parties » suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 CO). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement (ATF 106 II 35 consid. 4; Stephen V. BERTI, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 138 CO; Robert K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, 3è édition, n. 2 ad art. 138 CO; Pascal PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO), tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (cf. ATF 130 III 207 consid. 3.2). Par ailleurs, conformément à l’ATF 135 V 74, l’opposition à une décision interrompt le délai de prescription de deux ans et fait courir un nouveau délai de même durée. e. En l’espèce, la faillite de la société a été prononcée le 3 octobre 2013. La suspension de la liquidation de la faillite faute d’actifs a été publiée le 5 décembre 2013. Aussi, en lui notifiant une demande en réparation du dommage en date du 17 novembre 2015, la caisse a-t-elle agi en temps utile, soit dans les délais de deux ans et de cinq ans prévus à l’art. 52 al. 3 LAVS. 7. Il convient de déterminer si l’associé-gérant peut être assimilé à un « employeur » tenu de verser les cotisations à la caisse au sens de l’art. 52 LAVS. http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=H+220%2F06&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-193%3Afr&number_of_ranks=0#page193 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=art.+52+LAVS%2C+prescription+en+cours+d%27instance%2C+actes+interruptifs+de+prescription&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-II-32%3Afr&number_of_ranks=0#page35 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=art.+52+LAVS%2C+prescription+en+cours+d%27instance%2C+actes+interruptifs+de+prescription&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-202%3Afr&number_of_ranks=0#page207

A/3753/2017 - 12/22 a. C’est le lieu de rappeler qu’en vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références). b. L'art. 14 al. 1er LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987, p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 108 V 186, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, p. 646, consid. 3a). c. Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (no 8004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le Tribunal fédéral s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1er CO, en corrélation avec l'art. 759 al. 1er CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353, consid. 5a; ATF 112 II 1985 et l'arrêt non publié du Tribunal fédéral du 21 avril 1988 en la cause A. ; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss). Le Tribunal fédéral a reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (ATF H 34/04 du http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%2252+LAVS%22+%22organe+formel%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-12%3Afr&number_of_ranks=0#page15 http://intrapj/perl/decis/112%20V%20155 http://intrapj/perl/decis/111%20V%20173 http://intrapj/perl/decis/107%20II%20353

A/3753/2017 - 13/22 - 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23, arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.1). La responsabilité de l'employeur ne diffère pas selon la forme juridique que revêt l'employeur. Dans une association, le comité est l'organe exécutif de l'association qui a le devoir, sous réserve de dispositions statutaires contraires, d'exécuter les tâches qui lui incombent en vertu de la loi, des statuts et des décisions de l'association. Il a notamment pour tâches de conduire les affaires, de représenter l'association vis-à-vis des tiers ou, en cas de délégation de la gestion à une tierce personne, de veiller au choix, à l'instruction et à la surveillance du délégué. Le fait d'agir à titre bénévole ne change rien à la nature des obligations liées à la fonction (arrêt du Tribunal fédéral 9C_859/2007 consid. 2.4 et les références citées). 8. En l’espèce, l’intéressé était inscrit au registre du commerce en tant qu’associégérant avec signature individuelle dès le 21 novembre 2005. Il était, partant, indiscutablement, un organe de la société faillie. 9. Selon la jurisprudence constante, se rend coupable d’une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS, l’employeur qui manque de l’attention qu’un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s’apprécie d’après le devoir de diligence que l’on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie que celle de l’intéressé. En présence d’une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s’impose également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur. Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d’examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l’entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l’entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.2). Commettent une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS les administrateurs d’une société qui se trouve dans une situation financière désastreuse, qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l’exception des dettes de cotisations sociales, dont l’existence et l’importance leur sont connues, sans qu’ils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse s’acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable (ATF 108 V 183 consid. 2 ; SVR 1996 AHV n°98 p. 299 consid. 3). Dans certaines circonstances, un employeur peut causer intentionnellement un préjudice sans être dans l’obligation de le réparer, lorsqu’il retarde le paiement des cotisations pour maintenir son entreprise en vie, lors d’une passe de trésorerie http://intrapj/perl/decis/9C_926/2009 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%229C_926%2F2009%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-V-199%3Afr&number_of_ranks=0#page199 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%229C_926%2F2009%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-V-199%3Afr&number_of_ranks=0#page199 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%2252+LAVS%22+%22ATF+119+V+401%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-V-183%3Afr&number_of_ranks=0#page183 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%2252+LAVS%22+%22ATF+119+V+401%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-V-183%3Afr&number_of_ranks=0#page183

A/3753/2017 - 14/22 difficile. Mais il faut alors, pour qu’un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l’art. 52 LAVS, que l’on puisse admettre que l’employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (arrêt du Tribunal fédéral 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.1). À cet égard, la seule expectative que la société retrouve un équilibre financier ne suffit pas ; il faut des éléments concrets et objectifs selon lesquels on peut admettre que la situation économique de la société se stabilisera dans un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvrera sa capacité financière (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 163/06 du 11 juin 2007 consid. 4.4). Ce qui est déterminant, ce n’est pas de savoir si l’employeur croyait réellement que l’entreprise pouvait être sauvée et que les cotisations seraient payées dans un proche avenir, il s’agit bien plutôt d’examiner si une telle attitude était alors défendable, objectivement, aux yeux d’un tiers responsable (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 19/07 du 10 décembre 2007 consid. 4.1). Le fait de s’alarmer de la situation, de négocier avec les créanciers ou encore de tabler sur la promesse d’un actionnaire majoritaire ne sont pas des circonstances qui feraient apparaître comme légitime ou non fautive l’inobservation par un administrateur des prescriptions en matière d’AVS (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 163/00 du 19 octobre 2000 consid. 3b). 10. a. La responsabilité de l’employeur au sens de l’art. 52 LAVS suppose enfin un rapport de causalité naturelle et adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la survenance du dommage. La causalité est adéquate si, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s’est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF 129 V 177 consid. 3.2). b. La causalité adéquate peut être exclue, c’est-à-dire interrompue, l’enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu’une autre cause concomitante - la force majeure, la faute ou le fait d’un tiers, la faute ou le fait de la victime constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l’on ne pouvait pas s’y attendre. L’imprévisibilité de l’acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu’il s’impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l’événement considéré, reléguant à l’arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l’amener, en particulier le comportement de l’auteur (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 95/05 du 10 janvier 2007 consid. 4). 11. En l’occurrence, l’intéressé ne conteste pas avoir engagé sa responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS, dans le fait que des charges sociales dues par la société n’aient pas été versées à la caisse, reconnaissant notamment que « cela m’arrangeait d’avoir un salaire un peu plus élevé pour payer notamment mes impôts. Je réalise http://intrapj/perl/decis/9C_338/2007 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%2252+LAVS%22+%22causalit%E9+ad%E9quate%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-401%3Afr&number_of_ranks=0#page401

A/3753/2017 - 15/22 que ce faisant, le bénéfice de la société diminuait d’autant » et que « j’aurais dû cesser l’activité de la société plus tôt ». Il considère toutefois que la caisse s’est rendue coupable de manquements constitutifs d’une faute grave concomitante à la sienne, ce qui justifie une exonération ou une réduction du dommage à raison de trois-quarts. 12. N’est dès lors litigieuse que la question d’une éventuelle réduction du dommage pour faute concomitante. 13. L’obligation de réparer le dommage peut être réduite, en application par analogie de l’art. 4 LRCF ou de l’art. 44 al. 1 CO, mais seulement si et dans la mesure où il existe un rapport de causalité adéquate entre une violation grave de ses devoirs par l’administration et la création ou l’aggravation du dommage (VSI 1996 consid 4, p. 314s). Cela est notamment le cas lorsque la caisse de compensation ne respecte pas les règles élémentaires sur la taxation d’office et la perception des cotisations (VSI 1996 p. 310, ATF 122 V 185 ; Directives sur la perception des cotisations dans l’AVS, AI et APG (DP), n° 8040). Le Tribunal fédéral a constaté que le droit de l’AVS ne contient aucune disposition permettant de savoir s’il y a lieu d’admettre des motifs de réduction dans le cadre de la responsabilité de l’employeur telle qu’elle ressort de l’art. 52 LAVS et que rien ne permet non plus de conclure à un silence qualifié du législateur qui laisserait entrevoir son intention d’exclure par principe des motifs de réduction. Après avoir admis que la loi présente donc une lacune sur cette question, le Tribunal fédéral a considéré que la réduction des dommages-intérêts tels qu’admise par l’art. 44 al. 1 CO constitue l’expression d’un principe général du droit de la responsabilité applicable également en droit public et en particulier dans le domaine de la responsabilité de l’État. L’art. 52 LAVS constituant une prescription spéciale du droit de la responsabilité de la Confédération, le Tribunal fédéral a estimé qu’il convient également de s’inspirer des règles générales sur la responsabilité contenues dans la LRCF dans le cadre de l’interprétation de l’art. 52 LAVS et qu’il en va de même lorsque le droit de la responsabilité de l’AVS ne contient pas de réglementation sur une question de droit particulière. En conséquence, le Tribunal fédéral a admis que l’art. 4 LRCF, qui n’est autre que l’expression d’un principe général de la responsabilité civile, doit également être considéré comme applicable dans le cadre de l’art. 52 LAVS (VSI 1996 consid. 3b, p. 312s). Ceci posé, le Tribunal fédéral a admis qu’une faute concomitante de l’administration peut conduire à une réduction du dommage selon l’art. 52 LAVS. Encore faut-il – c’est la condition première – que l’administration ait gravement violé ses devoirs, ce qui sera le cas lorsque la caisse a violé des prescriptions élémentaires en matière de fixation et de perception des cotisations. Comme dans l’ensemble du droit de la responsabilité selon le droit public, la réduction implique l’existence d’un lien de causalité adéquate entre le comportement illicite et le

A/3753/2017 - 16/22 dommage. Une réduction ne peut donc intervenir que si et dans la mesure où il existe un rapport de causalité adéquate entre la violation de ses obligations par l’administration et la naissance ou l’aggravation du dommage (ATF 122 V 189 consid. 3c ; VSI 1996 p. 134). 14. Aux termes de l’art. 35 RAVS, pendant l'année, les employeurs doivent verser périodiquement des acomptes de cotisations. Pour fixer les acomptes, la caisse de compensation se base sur la masse salariale probable (al. 1). Les employeurs sont tenus d'informer la caisse de compensation chaque fois que la masse salariale varie sensiblement en cours d'année (al. 2). Constitue une variation sensible un écart d’au moins 10% de la masse salariale annuelle prévue initialement. Il n’y a pas lieu d’informer la caisse d’un écart inférieur à 20’000 francs. Si la caisse de compensation constate une modification susceptible d’entraîner une variation sensible de la masse salariale, elle adapte les acomptes de cotisations d’office. Elle procède à une nouvelle fixation des acomptes de cotisations pour les périodes de paiement ultérieures. Si l’employeur a versé des acomptes de cotisations insuffisants pour des périodes de paiement écoulées, la caisse de compensation peut, soit facturer séparément la différence, soit augmenter les acomptes de cotisations des périodes de paiement ultérieures en conséquence. Une fois l’année civile écoulée, il est exclu d’adapter rétroactivement les acomptes de cotisations. La caisse de compensation réclamera la différence dans le cadre de la procédure de décompte et de solde (art. 36 RAVS). Elle peut toutefois immédiatement facturer la différence, si elle le juge nécessaire (DP nos 2048 ss). À teneur de l’art. 34b RAVS, si le débiteur de cotisations rend vraisemblable qu’il se trouve dans des difficultés financières et s’il s’engage à verser des acomptes réguliers et opère immédiatement le premier versement, la caisse peut accorder un sursis, pour autant qu’elle ait des raisons fondées d’admettre que les acomptes et cotisations courantes pourront être versés ponctuellement (al. 1). La caisse fixe par écrit les conditions de paiement, notamment le montant des acomptes et la date des versements, en tenant compte de la situation du débiteur (al. 2). Le sursis est caduc de plein droit lorsque les conditions de paiement ne sont pas respectées. L'octroi du sursis vaut sommation au sens de l'art. 34a, si la caisse n'y a pas encore procédé (al. 3). L’octroi du sursis au paiement implique – que les difficultés financières du débiteur des cotisations soient rendues vraisemblables; – que le débiteur s’engage à effectuer des versements réguliers et opère d’emblée un premier paiement;

A/3753/2017 - 17/22 - – qu’il y ait de bons motifs pour admettre que le débiteur veut et peut acquitter les acomptes en sus des cotisations courantes et dans les délais. Le plan d’amortissement doit être adapté aux conditions financières et personnelles du débiteur des cotisations. Dans ces limites, les acomptes et leurs échéances doivent être établis de telle manière que la dette soit éteinte dans les délais les plus courts, mais en tout cas avant le terme du délai quinquennal de prescription du droit de recouvrer la créance resp. dans les dix ans pour les créances en réparation du dommage. Lorsque l’employeur a obtenu des sursis au paiement, la faute doit être appréciée selon les circonstances du cas (VSI 1999 pp. 23 et 26, ATF 124 V 253 ; DP nos 2195, 2197 et 8031) Le fait que l’employeur demande et obtienne des arrangements de payer ne change rien au caractère illicite du non-paiement des cotisations, mais doit être pris en compte dans l’examen de la faute, en particulier lorsque l’accord avec la caisse modifie les termes ordinaires du paiement : il peut y avoir, en effet, faute concomitante de la caisse qui peut justifier une réduction du dommage (VSI 1999 p. 213 et ATFA du 19.08.03 cause H 142/03, ATAS/1278/2010). Or, l’octroi d’un sursis irrégulier – et a fortiori si c’est de façon répétée – est de nature à favoriser la poursuite d’une entreprise hasardeuse financée sans droit par l’assurance sociale, et à aggraver, dans une mesure correspondante, le dommage subi dans la faillite de l’employeur (cf. Praxis 1997 N° 48 p. 250 ; ATAS/648/08). La jurisprudence précise que des omissions, procédant d’une violation de ses obligations par la caisse de compensation, l’absence de démarches d’encaissement des cotisations par exemple, sont parfaitement de nature à créer un dommage ou à l’aggraver (VSI 1996 consid. 4 p. 314s). Constituent notamment des motifs de réduction l’octroi irrégulier d’un sursis au paiement (ATFA H 137/98 du 27 juillet 1999), le fait de ne pas avoir rendu les décisions nécessaires ou ne de pas avoir ordonné par voie de décision le paiement de cotisations arriérées avant le délai de péremption de l’art. 16 al. 1 LAVS, une longue inaction dans le recouvrement des cotisations (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 142/03 du 19 août 2003 consid. 5.5 et la référence, arrêt 9C_228/2008 du 5 février 2009, consid. 4.4, ATFA 1957 p. 215 consid. 3 p 223, VSI 2002 p. 52 consid. 3b p. 54 ; Michel VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l’assurance-invalidité, p. 662, No. 2445). En revanche, le Tribunal fédéral a précisé qu'une caisse de compensation n'est pas tenue, notamment en vertu de l'art. 27 al. 2 LPGA, de rendre les organes de la société personnellement attentifs à un accroissement des cotisations en souffrance dès lors que le devoir de diligence qui leur incombe en matière de décomptes et de paiement des cotisations fait l'objet d'une réglementation claire censée être connue (ATF non publié 9C_48/2010 du 9 juin 2010 consid. 4.2.1).

A/3753/2017 - 18/22 - 15. a. En l’espèce, il s’avère que jusqu’en 2012, la société s’acquittait régulièrement des acomptes de cotisations. Elle éprouvait en revanche de grandes difficultés à verser à la caisse les montants résultant des décisions de cotisations complémentaires qui lui étaient notifiées à la fin de chaque période du fait que les masses salariales annoncées étaient très sensiblement inférieures à celles qui étaient finalement prises en considération. Selon l’associé-gérant, la caisse savait pertinemment que la société sous-évaluait systématiquement la masse salariale. Elle ne pouvait en effet ignorer que chaque année depuis 2007, elle devait recalculer le montant des cotisations dû sur la base d’une masse salariale beaucoup plus importante que celle qui avait été annoncée. À titre d’exemple, en 2007, la masse annoncée était de CHF 130'000.-, et la masse au final de CHF 519'000.-. La caisse a à cet égard expliqué qu’elle admettait en principe quelques temps qu’il y ait sous-évaluation, afin de tenir compte des rentrées d’argent ultérieures escomptées par les sociétés, et tant que les cotisations en cours étaient payées. Elle considérait qu’il était possible de faire confiance, du fait que des intérêts moratoires étaient ensuite réclamés le cas échéant. Dans le cas d’espèce au surplus, la société était une nouvelle société qui avait commencé son activité en 2005 seulement, et qui n’avait pas eu de manque à gagner en 2007. Elle avait du reste récupéré les montants dus pour cette année-là. Enfin, par courrier du 7 février 2011, constatant que des compléments de cotisations devaient chaque année lui être notifiés, elle avait expressément attiré l’attention de l’associé-gérant sur la problématique causée par ces rattrapages de cotisations. b. Il s’agit à ce stade de déterminer si la caisse a agi tardivement en attirant l’attention de la société, le 7 février 2011 seulement, sur les conséquences pour elle d’une sous-évaluation systématique de la masse salariale. Les acomptes ont certes été régulièrement payés par la société jusqu’en 2012. Tel n’a en revanche pas été le cas des cotisations complémentaires, calculées chaque année au vu de la sousévaluation de la masse salariale annoncée par la société. La sous-évaluation était systématique depuis 2007 déjà avec des montants importants. Le 7 février 2011, la caisse a recommandé à la société d’adapter ses acomptes afin d’éviter d’avoir à payer ensuite d’importants compléments de cotisations. Ces compléments s’élevaient en effet à CHF 52'103.60 pour 2007, à CHF 29'645.05 pour 2008, à CHF 15'280.10 pour 2009 et à CHF 21'865.35. Suite à l’avertissement de la caisse, le complément a été de CHF 9'558.95 pour 2011. Force est de constater que CHF 9'558.95 représente un montant sensiblement inférieur aux précédents, ce qui tendrait à démontrer, contrairement aux allégations de la caisse, que l’avertissement donné a bel et bien eu un effet sur l’associé-gérant qui s’est alors vraisemblablement efforcé de réduire la différence entre la masse salariale annoncée et la masse salariale effective.

A/3753/2017 - 19/22 - On ne saurait toutefois reprocher à la caisse d’avoir attendu le 7 février 2011 pour adresser cet avertissement à la société, dans la mesure où celle-ci continuait alors à s’acquitter des acomptes de cotisations. 16. a. La société a sollicité de la caisse de nombreux plans de paiement, soit onze au total. Trois sursis ont été accordés les 22 mai et 31 octobre 2008 et 10 juin 2009, s’agissant des cotisations 2007 pour un montant de CHF 52'103.60. Ce montant a été soldé. Quatre l’ont été les 20 mars et 10 juin 2009, et 16 février et 11 août 2011, pour les cotisations 2008, s’élevant à CHF 29'645.05. Une poursuite a finalement dû être engagée en juillet 2013 pour CHF 9'537.50. Deux l’ont été les 16 mars 2010 et 27 mai 2011 s’agissant des cotisations 2009 de CHF 15'280.10, soldés par une poursuite le 3 décembre 2012 avec une créance restant de CHF 10'607.70. Et enfin un dernier le 11 août 2011, pour les cotisations 2010 de CHF 42'962.35, suivi d’une poursuite le 3 juillet 2013. b. L’associé-gérant considère que plus aucun sursis au paiement n’aurait dû être accordé à la société dès le début 2008, dès lors que celle-ci n’était visiblement pas en mesure de verser les cotisations courantes de manière ponctuelle. Certes la caisse a-t-elle accordé de nombreux sursis à la société. Il y a toutefois lieu de constater que celle-ci effectuait des versements réguliers, a payé les cotisations arriérées des années 2006 et 2007 et s’est acquittée des cotisations courantes jusqu’en 2012. Elle a ainsi versé CHF 43'000.- sur CHF 50'000.- en 2008, et CHF 28'000.- sur CHF 40'000.- en 2009. Il est vrai que la société n’a que partiellement respecté les arrangements de paiement, de sorte qu’on peut se demander pour quelle raison la caisse a continué à en accorder jusqu’en septembre 2012. La chambre de céans relève qu’il n’y a que ceux des 27 mai et 11 août 2011 qui n’ont pas été respectés du tout. Elle constate que chaque fois qu’elle a admis un plan de paiement, la caisse a pris soin d’attirer l’attention de la société sur le fait que le sursis deviendrait caduc si les cotisations courantes n’étaient pas acquittées dans les délais impartis, en plus des acomptes prévus dans le plan de paiement, et sur le fait que le cours des intérêts moratoires n’était pas interrompu. Elle relève également que les cotisations 2007 ont été intégralement payées, que la société a versé CHF 42'999.90 pour CHF 57'207.65 de cotisations en 2008, CHF 28'564.30 pour CHF 40'808.80 de cotisations en 2009, CHF 20'803.80 pour CHF 45'905.40 de cotisations en 2010, de sorte que la dette a été ramenée à CHF 14'207.75, CHF 12'444.50 et de CHF 25'101.60, respectivement, soit un total

A/3753/2017 - 20/22 de CHF 51'553.85. Le montant des poursuites est finalement encore plus bas. Il est de CHF 42'010.55 au total. L’octroi de sursis a ainsi permis à la société de solder ses dettes de cotisations pour les années 2006 et 2007 et de limiter à CHF 50'979.80 le dommage causé à la caisse pour les années 2008-2009 et 2010. Il importe également de relever que pour les années durant lesquelles la caisse n’a plus accordé de plan de paiement, soit 2012 et 2013, le dommage a atteint le montant de CHF 53'000.-. La société a par ailleurs fait valoir qu’un contrat important devait être conclu avec une organisation internationale en réponse au courrier de la caisse du 7 février 2011. L’associé-gérant a à cet égard précisé que « j’y ai effectivement cru. Si ce contrat avait pu être conclu, la société aurait été sauvée ». Force est ainsi de constater que la caisse était fondée à accorder des plans de paiement à la société. 17. L’associé-gérant a indiqué qu’aucune preuve de l’existence du contrat allégué avec l’organisation internationale ne lui a été demandée. Il s’agit de déterminer si la caisse aurait dû mieux se renseigner sur la situation de l’entreprise avant d’accorder autant de sursis au paiement, et plus particulièrement, s’assurer de l’existence de ce contrat. Au vu des difficultés de paiement de la société, il apparait pour le moins risqué en effet de se fonder sur une expectative sans autres recherches à son propos (ATAS/120/2009). Toutefois, entendu par la chambre de céans le 10 avril 2018, l’associé-gérant a reconnu que « je n’avais pas la globalité des comptes en tête. Je n’avais pas une vision générale. Je ne me souviens plus exactement du montant du salaire qui était prévu pour me rémunérer en tant qu’associé gérant. Je prenais en général environ CHF 5'000.- par mois ». Une telle réflexion peut donner à penser que l’associé-gérant demandait des sursis, sans se préoccuper de savoir si la société courrait à la faillite et si l’accord relatif aux paiements pourrait être respecté. Or, lorsque les sursis au paiement ont été demandés sans raison valable, on doit retenir à la charge de l’administrateur une violation grave de ses obligations engageant sa responsabilité (VSI 1999 p.V 23 ; ATF du 15 octobre 1998 R.H). 18. a. L’associé-gérant reproche à la caisse d’avoir tardé à mettre la société aux poursuites. b. La caisse a expliqué que « dès qu’il n’y a plus eu de versement de la part de la société, soit depuis 2012, nous avons dirigé des poursuites contre celle-ci. Nous ne le faisons en principe pas avant. Nous savons que pour une société, les poursuites sont dommageables. Le premier commandement de payer a été notifié à la société en 2011. La poursuite a été retirée ».

A/3753/2017 - 21/22 - L’associé-gérant avait en effet réagi au courrier de la caisse du 7 février 2011, en suppliant celle-ci de ne pas engager de poursuite contre la société, au motif que « le fait d’avoir une poursuite enregistrée crée à l’entreprise un préjudice considérable puisque de ce fait nous ne pouvons plus répondre aux appels d’offres. Quoi qu’il en soit, même si l’on devait considérer que la caisse a pris dans le cas d’espèce certains risques en octroyant des sursis à la société jusqu’au 30 mars 2012, et en ne dirigeant aucune poursuite contre elle avant 2011, on ne saurait soutenir que la caisse soit restée inactive et ait, par son comportement, contribué à augmenter le dommage. Or, une réduction du dommage ne peut intervenir que si et dans la mesure où il existe un rapport de causalité adéquate entre la violation de ses obligations par l’administration et la naissance ou l’aggravation du dommage (ATF 122 V 189 consid. 3c ; VSI 1996 p. 134). L’associé-gérant paraît par ailleurs malvenu de se plaindre du comportement de la caisse, dans la mesure où il admet avoir délibérément sous-évalué les masses salariales, au motif que « sinon, je ne m’en serai pas sorti », et avoir sollicité l’octroi de nombreux sursis, parce qu’il ne savait pas que « finalement la CCGC me réclamerait cet argent à moi directement, je n’aurais pas demandé autant de sursis ». 19. La chambre de céans considère par conséquent que la caisse n’a pas commis de faute grave, concomitante à celle de l’assuré-gérant, de sorte qu’il ne se justifie pas de réduire le montant du dommage. Aussi le recours est-il rejeté.

A/3753/2017 - 22/22 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nathalie LOCHER La présidente

Doris GALEAZZI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le