Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 25.03.2019 A/3736/2018

Siégeant : Mario-Dominique TORELLO, Président ; Georges ZUFFEREY et Pierre- Bernard PETITAT, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/3736/2018 ATAS/243/2019 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 25 mars 2019 10ème Chambre

En la cause A______ SARL, sise aux ACACIAS, comparant avec élection de domicile en l'Etude de Maître Damien CAND

recourante

contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE

intimé

A/3736/2018 - 2/20 - EN FAIT 1. A______ SARL (ci-après : la société, l'employeur ou la recourante) est une entreprise ayant son siège dans le canton de Genève, inscrite au registre du commerce en 2013. Elle a pour but social principal l'édition, impression, rédaction, distribution, diffusion et ventes d'espaces publicitaires, revues, journaux, périodiques. Jusqu'en février 2019 la totalité des parts sociales était détenue par Monsieur B______, associé gérant avec signature individuelle. 2. Le 5 janvier 2017, la société a déposé une demande d'octroi d'une allocation d'initiation au travail (AIT) auprès de l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE ou l'intimé), par rapport à l'engagement de Madame C______ (ci-après : Mme C______. , l'employée, l'assurée ou l’intéressée), sur la base d'un contrat de travail du 4 janvier 2017 (ci-après: le contrat de travail), en qualité de directrice commerciale à plein temps dès le 16 janvier 2017 pour une durée indéterminée, moyennant un salaire fixe de CHF 9'500.- bruts par mois (13e mois inclus), plus commissions sur le chiffre d'affaires. Cette demande d'allocation, pour une durée d'une année (du 16 janvier 2017 au 15 janvier 2018) était notamment motivée par le fait que l'employeur avait besoin d'une personne connaissant le marché publicitaire suisse, disposant d'un réseau afin de développer le magazine sur Genève, Zurich et Lugano; l'employeur devant assurer à l'employée une formation en e-marketing pendant la durée de la mesure, à l'interne de la société, ainsi qu'à l'externe, selon descriptif figurant dans la demande. La formule de demande prévoyait notamment une disposition relative aux obligations de l'employeur (ch. 6) aux termes de laquelle : l'employeur s'engage à : - initier l'employée dans son entreprise et lui permettre d'acquérir les compétences dont elle a besoin pour être efficace et autonome à son poste de travail ; - conclure avec l'employé un contrat de travail à durée indéterminée (exceptionnellement un contrat à durée déterminée d'au moins douze mois). Dans les cas où une période d'essai est prévue, la limiter à un mois ; - verser à temps à l'employée le salaire mensuel convenu par contrat, établir le décompte selon les instructions de la caisse de chômage compétente ; - informer la caisse de chômage compétente des remboursements d'autres institutions que l'AC (assurance indemnités journalière maladie, CNA, etc.) ; - informer au préalable l'Office cantonal de l'emploi (OCE) d'un possible échec de l'initiation, afin d'envisager ensemble des solutions visant à maintenir le rapport de travail ; - si le contrat de travail devait être résilié pendant la période d'initiation ou dans les trois mois suivants, rembourser les allocations sur ordre de la caisse de chômage compétente, dans la mesure où il ne s'agit pas d'un licenciement pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO ; - à l'issue de la période d'initiation, présenter à l'OCE un bref rapport écrit sur le déroulement et les résultats de l'AIT. 3. Par décision du 12 janvier 2017 de l'Office régional de placement (ci-après : l’ORP-2), la demande d'allocation a partiellement été acceptée : la mesure était consentie pour une durée de 6 mois, du 16 janvier au 15 juillet 2017. Cette décision

A/3736/2018 - 3/20 rappelait que le respect du contrat de travail du 4 janvier 2017 était une condition essentielle dont dépendait le versement des AIT. Les allocations versées pourraient être demandées en remboursement si le contrat était résilié en dehors du temps d'essai, et sans justes motifs, pendant la période d'initiation ou dans les trois mois qui suivent. Quant aux motifs de la décision, ceux-ci précisaient que la mesure permettrait à l'assurée d'obtenir les compétences nécessaires grâce à une formation interne, pour assumer un poste de directrice commerciale, et également de lui offrir la possibilité de se réinsérer durablement sur le marché de l'emploi. Au terme de la mesure, si l'initiation n'était pas aboutie, une demande de prolongation pourrait être déposée auprès de l'office compétent dans le courant du sixième mois de l'engagement, au moyen du formulaire-bilan joint à la décision. 4. Par courrier du 8 juin 2017, l'employeur a sollicité la prolongation de la mesure AIT, l'initiation de l'employée n'étant pas totalement aboutie: il lui manquait des compétences en marketing digital pour maîtriser pleinement son poste. Elle devait encore suivre des cours en stratégie digital marketing jusqu'à la fin décembre 2017 et ensuite préparer son travail de certification. Elle suivrait en parallèle le cursus de « digital brand content » jusqu'à fin janvier 2018 (+ préparation au travail de certification). Ces validations devaient occuper deux jours par semaine sur le temps de travail, jusqu'à fin janvier 2018 et étaient vraiment indispensables à l'intéressée, et directement liées au poste qu'elle occupe. 5. Par décision du 19 juin 2017, l'ORP a accepté que l'AIT porte sur une durée de douze mois, soit du 16/01/2017 au 15/01/2018. Cette décision rappelait, elle aussi, que le respect du contrat de travail du 4 janvier 2017 était une condition essentielle dont dépendait le versement des AIT. Les allocations versées pourraient être demandées en remboursement si le contrat était résilié en dehors du temps d'essai, et sans justes motifs, pendant la période d'initiation ou dans les trois mois qui suivent. 6. Par courrier du 27 février 2018, contresigné par l'employée, l'employeur a résilié le contrat de travail. Ce courrier a la teneur suivante: " Chère C______, Nous avons le regret de vous informer que nous souhaitons par la présente lettre, mettre un terme au contrat de travail qui nous lie en date du 28 février 2018. Cette décision est motivé(e) par un manque de résultats manifeste. Vous comprendrez donc aisément que pour des raisons économiques et de survie de l'entreprise nous ne pouvons malheureusement pas sauvegarder votre poste. Le délai de préavis étant de deux mois, votre contrat de travail prendra fin le 30 avril 2018. Durant votre période de préavis, nous reprenons vos dossiers en cours avec votre assistance, et d'un commun accord, vous n'êtes pas tenu(e) de venir au bureau durant toute cette période, sauf demande express(e) de notre part. Il est bien entendu que toutes vos commissions des offres commerciales effectuées jusqu'au 28/02/2018 et confirmé par les clients vous seront dues. Nous vous remettrons un certificat de travail et un décompte final (vacances, remboursements de frais…) à la fin des rapports de service.

A/3736/2018 - 4/20 - Nous vous remercions pour votre contribution et vous adressons, chère C______, nos meilleurs vœux pour la suite de votre carrière. Fait à Genève en 2 exemplaires, le 27 février 2018. (Nom et prénom de l'employée et signature illisible) (idem pour l'employeur) ." 7. L'employée s'est réinscrite auprès de l'ORP le 17 avril 2018, recherchant un travail à plein temps dès le 1er mai 2018. 8. Par décision du 18 juillet 2018, l'ORP a révoqué la décision d'AIT du 19 juin 2017, l'employeur ayant résilié le contrat de travail le liant à l'assurée, par courrier du 27 février 2018 avec effet au 30 avril 2018. Il appartiendrait à la caisse de chômage de demander à l'employeur le remboursement des allocations perçues à tort. 9. Par courrier recommandé du 13 août 2018, l'employeur a formé opposition à la décision susmentionnée. En substance, rappelant l'historique de l'octroi de l'AIT, il a indiqué qu'au terme des six premiers mois de son engagement, l'employée n'avait de loin pas concrétisé les promesses de performances qu'elle avait fait miroiter à l'employeur au moment de son engagement, et sur l'insistance de cette dernière, qui réclamait un peu de temps supplémentaire pour « prendre ses marques », l'employeur avait accepté, de guerre lasse, de lui laisser une chance supplémentaire. Six mois plus tard, la situation n'avait malheureusement pas évolué de manière favorable; le constat d'échec s'avérait cinglant; les chiffres étaient simplement catastrophiques, et au-delà du financement par la mesure d'AIT, la part du salaire à charge de l'employeur n'était même pas rentabilisée; raison pour laquelle ce dernier avait décidé de mettre un terme au contrat de travail, le 27 février 2018. Le contrat de travail avait été résilié moyennant un préavis de deux mois, alors que le contrat n'en prévoyait qu'un seul, indépendamment de l'ancienneté de l'employée. L'intéressée avait été employée et salariée de l'entreprise durant seize mois, soit quatre mois au-delà de la durée d'octroi de la mesure. Ainsi, le contrat de travail avait pris fin après l'échéance des trois mois suivant la fin de la mesure. La notion de résiliation du contrat de travail pour justes motifs ne visant que la résiliation avec effet immédiat, ce qui n'avait pas été le cas en l'espèce, était donc inapplicable à la résiliation litigieuse, qui était une résiliation ordinaire. La résiliation du contrat était objectivement fondée sur des résultats très largement insuffisants et n'avait donc rien d'abusif même au sens non juridique du terme. Il n'y avait pas eu, de la part de l'employeur, la moindre intention de profiter indûment des prestations de la caisse de chômage mais simplement de mettre fin à une relation qui n'était plus tenable professionnellement ni financièrement. La décision entreprise devait donc être annulée. 10. Par décision sur opposition du 27 septembre 2018, l'OCE a rejeté l'opposition formée par l'employeur le 13 août 2018 contre la décision du 18 juillet 2018 de l'ORP. Il était établi que l'employeur avait mis fin aux rapports de travail le 27 février 2018 avec effet au 30 avril 2018, soit dans les trois mois suivant la période d'initiation; c'était la date de la notification du congé et non celle de la fin des rapports de travail qui était prise en considération. Il n'était pas contesté que

A/3736/2018 - 5/20 l'employeur n'avait pas usé de la voie du licenciement immédiat au sens de l'art. 337 CO, de sorte qu'il n'apportait aucun élément nouveau à l'appui de l'opposition, et ainsi cette dernière devait être rejetée et la décision de l'ORP du 18 juillet 2018 confirmée. 11. Par courrier recommandé du 21 octobre 2018, l'employeur a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice d'un recours contre la décision susmentionnée. Il conclut principalement à l'annulation de la décision entreprise; subsidiairement - si le principe d'une obligation de restituer était maintenu -, celleci devrait porter sur un montant symbolique fixé à un franc; plus subsidiairement, qu'il soit dit que la condamnation de l'employeur devait porter uniquement sur la période comprise entre la date du licenciement effectif et la première date utile à laquelle le licenciement aurait pu intervenir sans donner lieu à une demande de remboursement des AIT. Reprenant son argumentation sur opposition, la recourante observe que compte tenu du délai de congé de deux mois accordé par l'employeur en lieu et place du mois prévu contractuellement, les rapports de travail avaient bel et bien pris fin après environ seize mois, soit plus de trois mois après la fin de la mesure. Concrètement si l'employeur avait respecté les conditions plus strictes prévues dans le contrat, il aurait été en mesure de licencier l'employée non pas à fin février, mais à fin mars pour la même échéance du 30 avril 2018, et ce, sans subir les conséquences de la décision de l'ORP. Il apparaissait ainsi disproportionné de condamner un employeur s'étant montré soucieux de l'avenir économique de son employée et n'ayant pas attendu la dernière minute pour lui signifier sa volonté de mettre un terme au contrat de travail. La recourante invoque encore sa bonne foi : il est évident que s'il avait été un calculateur opportuniste dont le seul but était de profiter indûment des AIT, l'employeur aurait attendu le jour exact lui permettant de se départir du contrat de travail sans risque de pénalités. En tout état, la sanction ne saurait dépasser ce que l'employeur aurait dû payer s'il avait licencié l'employée à la première date utile après la fin de la période d'initiation et les trois mois qui suivent. Il répète encore, au sujet du motif du licenciement que celui-ci était objectivement fondé sur des résultats très largement insuffisants de la part de l'employée; il n'y avait nulle intention de la part de l'employeur de profiter indûment des prestations de la caisse de chômage, mais simplement de mettre fin à une relation qui n'était plus tenable professionnellement, ni financièrement. 12. L'intimé a répondu par courrier du 20 novembre 2018. Il conclut au rejet du recours. La recourante n'apporte en effet aucun élément susceptible de revoir la décision entreprise. 13. La recourante, désormais représentée par un conseil, a répliqué par mémoire du 25 janvier 2019. En substance, elle détaille les raisons pour lesquelles le licenciement était motivé par un « manque de résultats manifeste ». En 2017, l'employée avait réalisé un chiffre d'affaires de CHF 105'000.- sur 10 mois, alors que son salaire annuel brut était de CHF 114'000.-. Le chiffre d'affaires annuel qu'elle devait réaliser selon le contrat de travail s'élevait au minimum à CHF 350'000.-; elle

A/3736/2018 - 6/20 n'avait donc atteint que 36 % de ses objectifs minimaux. Par ailleurs, et contrairement à son cahier des charges, elle n'avait jamais concrètement supervisé les chefs de publicité, alors que cette obligation figure dans son contrat de travail; ceci malgré les demandes du directeur. En outre, l'employée s'était de son propre chef rendue à Zurich à maintes reprises durant son emploi, soit en moyenne deux jours par semaine avec une nuit passée à l'hôtel et des frais de repas exorbitants; ceci malgré l'opposition de son dirigeant, qui la lui avait signifiée oralement plusieurs fois, vu l'importance des coûts engendrés par ses déplacements et frais annexes. Toutes ces circonstances ne permettaient pas d'exiger de la recourante la continuation des rapports de travail. Elle fait grief à l'intimé de soutenir et ceci, selon la recourante, contrairement à la jurisprudence du Tribunal fédéral, que l'employeur ne pourrait plus se prévaloir de justes motifs si le licenciement était intervenu de manière ordinaire et non de manière immédiate. Or, selon la recourante, l'employeur peut toujours se prévaloir d'un juste motif de licenciement, même s'il n'a pas fait usage d'un licenciement immédiat et a licencié l'employé moyennant le respect du préavis de résiliation. Le fait de violer les directives de l'employeur (voyages et frais à Zurich) est qualifié de justes motifs de licenciement au sens de l'art. 337 CO selon la jurisprudence. En conséquence, la recourante n'est tenue à aucun remboursement. 14. L'intimé a dupliqué par courrier du 18 février 2018. Il persiste intégralement dans ses conclusions. Il rappelle que la chambre de céans a retenu à plusieurs reprises que l'employeur qui utilise le droit de licenciement ordinaire renonce à se prévaloir de justes motifs au sens de l'art. 337 CO. L'intimé rappelle que la jurisprudence sur laquelle se fonde la recourante - selon laquelle il n'est pas exclu de considérer une résiliation comme étant survenue pour de justes motifs, même si cela n'était pas mentionné dans la lettre de résiliation, pour autant que les motifs invoqués par la suite fassent apparaître comme non exigible la continuation des rapports de travail suppose que les justes motifs invoqués après la résiliation soient en étroite corrélation avec les motifs figurant dans la lettre de licenciement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances sociales C 4/02 du 10 juillet 2002). En l'espèce, le motif de licenciement invoqué se réfère au manque de résultats manifeste et aux conséquences économiques qui en découlaient pour l'entreprise, la recourante soutenant que son employée avait un devoir de résultat et non pas de moyens. Selon la doctrine, le fait que le travailleur n'atteigne pas les objectifs fixés ne constitue manifestement pas un juste motif de licenciement au sens de l'art. 337 CO, le contrat de travail n'étant pas un contrat de résultat (Brunner Buhler Waeber Bruchez, Commentaire du droit du travail, 3e édition à l'art. 337 CO n° 8 page 277). Pour le reste, non seulement la recourante avait eu suffisamment de temps pour déterminer si le profil de l'employée était toujours adéquat pour le poste occupé, puisque l'AIT lui avait dans un premier temps été octroyée pour une durée de six mois, la mesure ayant été prolongée de six mois supplémentaires à la demande expresse de la recourante. Les autres motifs invoqués, savoir la violation par l'employée de directives ou instructions de l'employeur n'ont jamais été évoqués

A/3736/2018 - 7/20 auparavant, que ce soit dans la lettre de congé ou dans le cadre de la procédure d'opposition. Les nouveaux griefs avancés, lesquels ne sont au demeurant pas établis, ne constituent pas non plus de justes motifs au sens de l'art. 337 CO, d'autant qu'ils n'ont pas fait l'objet d'avertissement écrit. Il y a encore lieu de rappeler que les justes motifs au sens de l'art. 337 CO doivent être invoqués sans tarder, sous peine de forclusion (ATF 112 II 41, ATF 123 III 86). En effet, pour admettre l'existence d'un tel juste motif, il faut agir sur-le-champ, dès la connaissance du motif invoqué. Suivant la complexité de la situation, un délai d'un à trois jours est généralement considéré comme admissible, et il peut exceptionnellement être allongé à une semaine pour les cas nécessitant la décision d'un organe d'une société composée de plusieurs personnes. 15. Sur quoi la chambre de céans a entendu les parties à l'audience de comparution personnelle du 11 mars 2019: Sur question de son conseil, Monsieur B______, pour la recourante, a déclaré confirmer le montant minimal de CHF 350'000.- de chiffre d’affaires que l'employée devait générer par année (mémoire du 25 janvier 2019, page 4 ch. 12). Il a ajouté : " Je précise que si je n’avais pas souscrit cet accord avec le chômage (AIT), je n’aurais pas gardé (Mme C______.) plus de trois mois. Sur question de Madame D______ qui me fait observer, par rapport à ce que je viens de dire, que j’aurais licencié la personne au bout de trois mois, alors qu’à l’inverse, j’ai demandé la prolongation de l’AIT au bout de six mois et qui dès lors ne comprend pas la cohérence de mon argumentation: en effet, j’ai demandé cette prolongation d’AIT, du moins j’ai signé ce document, mais je dois dire que je croyais encore aux belles promesses de Madame (C______.) quant aux résultats de ses prestations." Sur question de son conseil, il a confirmé que Mme C______., en tant que directrice commerciale, devait superviser la force de vente, autrement dit les chefs de publicité. En réalité, si elle était censée le faire, son manque de résultats ne l’habilitait pas vraiment à superviser des collaborateurs qui généraient un chiffre d’affaires bien supérieur au sien, et même généraient tout simplement un chiffre d’affaires alors qu’elle en était à peu près à zéro; ajoutant : "J’ai toutefois conscience que ce n’est pas le problème par rapport à l’objet du litige. S’agissant du chiffre 15 qui évoque les déplacements de (Mme C_____.) à Zürich, je confirme que si dans un premier temps il allait de soi que c’était avec ma bénédiction qu’elle s’y rendait, au bout d’un certain temps et ne voyant aucun résultat (six mois), j’ai finalement interdit à l’intéressée de s’y rendre. Concrètement, par rapport aux périodes concernées, ces déplacements à Zürich ont dû commencer à peu près trois mois après son engagement et se sont intensifiés dans les six mois qui ont suivi, de sorte que l’on peut situer le moment où je lui ai interdit de se rendre à Zürich au milieu de la prolongation de l’AIT. Finalement, le licenciement est arrivé précisément dans (le) contexte d’un déplacement de l’intéressée à Zürich. Un rendez-vous avait été planifié avec une agence : c’est elle qui avait fixé le rendezvous. Le sachant, je lui ai dit que j’irais moi-même à ce rendez-vous, en lui disant

A/3736/2018 - 8/20 de ne pas y aller. Je suis parti le matin de Genève, et lorsque je suis arrivé au rendez-vous, elle était là, mais elle avait fait le déplacement la veille avec une nuit à l’hôtel et des frais de restaurant, etc. Cela m’a contrarié, et c’est dans ce contexte que j’ai décidé de mettre un terme à nos rapports contractuels. Sur question d’un juge assesseur, Madame C______ a bien participé à ce rendez-vous. Je voyais mal vis-à-vis du client, faire un esclandre et la renvoyer sur-le-champ. … je confirme que l’intéressée n’a pas contesté son licenciement et qu’il n’existe aucune procédure prud’homale. Je confirme également que c’était la première fois que j’avais recours à l’institution de l’AIT, et je peux également dire que ce sera la dernière. Sur question de Madame D______ qui me demande si j’ai remboursé ses frais à Madame C______, je réponds que oui. Je précise que dans le contexte que j’ai évoqué j’avais d’emblée décidé de ne pas les lui payer. Toutefois, après le licenciement, elle est revenue à de nombreuses reprises, en faisant pression, pour que je les lui paie finalement, et c’est ce que j’ai fait par gain de paix. Ce que j’ai trouvé en revanche insolite c’est que, quinze jours après, je recevais la décision de l’ORP, ce qui m’a induit à penser que (Mme C______.) devait être de mèche avec quelqu’un de l’administration. " 16. Me Marie-Hélène DEDENIS a plaidé et conclu à ce que la recourante ne soit pas contrainte de rembourser l’AIT dont elle a bénéficié. 17. Sur quoi la cause est gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. art. 49 al. 3 LMC et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). 3. a. Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n’a été rendue, la contestation n’a pas d’objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 131 V 164 consid. 2.1 ; 125 V 414 consid. 1a ; 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées). https://intrapj/perl/JmpLex/E%205%2010 http://justice.geneve.ch/perl/decis/131%20V%20164 http://justice.geneve.ch/perl/decis/119%20Ib%2036

A/3736/2018 - 9/20 b. L’objet du litige dans la procédure administrative subséquente est le rapport juridique qui – dans le cadre de l’objet de la contestation déterminé par la décision – constitue, d’après les conclusions du recours, l’objet de la décision effectivement attaquée. D’après cette définition, l’objet de la contestation et l’objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l’objet de la contestation, mais non pas dans l’objet du litige (ATF 125 V 414 consid. 1b et 2 et les références citées). c. En l’espèce, la recourante a attaqué la décision sur opposition du 27 septembre 2018, laquelle confirmait la décision, cette dernière se limitant à prononcer la révocation de la décision d'octroi d'AIT, observant qu'il appartenait à la caisse cantonale genevoise de chômage de demander à la société le remboursement des allocations d'initiation au travail perçues à tort. En tant qu'à titre subsidiaire, la recourante reproche à l'intimé d'avoir violé les dispositions légales sur la restitution des prestations touchées indûment au sens de l'art. 25 al. 1 LPGA, ses conclusions ne sont pas recevables, car ni la décision entreprise, ni la décision du service juridique du 18 juillet 2018, - que la décision sur opposition a confirmée -, ne statuent sur la question de la restitution des prestations AIT versées indûment. Cette décision, séparée, incombe à la caisse de chômage qui a versé lesdites prestations, de sorte que la question de la restitution ne fait pas l'objet du présent recours, bien que cette question fasse en effet partie de l'objet du litige dans son ensemble. 4. Le litige porte donc ici uniquement sur le bien-fondé de la décision de l'OCE de révoquer la décision d'octroi des AIT. 5. Aux termes de l'art. 7 LACI, pour prévenir et combattre le chômage, l’assurance fournit des contributions destinées au financement : a. d’un service efficace de conseil et de placement; b. de mesures relatives au marché du travail en faveur des assurés; c. d’autres mesures régies par la présente loi. Elle fournit les prestations suivantes, à savoir l’indemnité de chômage (let. a), l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (let. c), l’indemnité en cas d’intempéries (let. d) et l’indemnité en cas d’insolvabilité de l'employeur (let. e). Le chapitre 6 de la LACI institue des mesures relatives au marché du travail (MMT). Selon l'art. 59 al. 1 LACI, l'assurance alloue des prestations financières au titre des mesures relatives au marché du travail en faveur des assurés et des personnes menacées de chômage. Selon l'art. 65 LACI, les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un

A/3736/2018 - 10/20 salaire réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au travail, lorsque le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni (let. b) et qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte (let. c). Selon l'art. 66 LACI, les AIT couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal auquel l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60% du salaire normal (al. 1). Pendant le délai-cadre, les allocations sont versées pour six mois au plus, dans des cas exceptionnels pour douze mois au plus (al. 2). Les allocations sont versées par l'intermédiaire de l'employeur, en complément du salaire convenu. L'employeur doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l'intégralité du salaire et prélever la part du travailleur (al. 4). Aux termes de l'art. 90 al. 3 OACI, l'autorité cantonale vérifie auprès de l'employeur si les conditions dont dépend l'octroi d'allocations d'initiation au travail sont remplies. Elle peut exiger que les conditions selon l'art. 65 let. b et c LACI fassent l'objet d'un contrat écrit. Bien que les assurés soient eux-mêmes titulaires du droit aux allocations d'initiation au travail, celles-ci sont versées par la caisse à l'employeur et ce dernier les verse à son tour à l'assuré avec le salaire convenu (art. 90 al. 4 OACI). Le Tribunal fédéral a retenu, à réitérées reprises, que la formule de confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail modifie et complète le contrat de travail en posant des conditions supplémentaires - notamment la durée minimale du contrat de travail - auxquelles l'employeur se soumet expressément en le signant. Il a jugé que l’autorité cantonale peut introduire de telles conditions, qui font l'objet d'une clause accessoire, dans le cadre des compétences qui lui sont conférées par l'art. 90 al. 3 OACI, dès lors qu'elles servent à la réalisation des exigences posées par la loi (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 14/ 02du 10 juillet 2002; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 408 sv.; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd., Zurich 1998, p. 186 sv.). Dans un arrêt C 15/05 du 23 mars 2006, le Tribunal fédéral des assurances a confirmé que ce formulaire est une clause accessoire au contrat de travail, laquelle prime tout accord contenant des clauses contraires. Lorsque l'octroi des AIT est soumis à la condition du respect du contrat de travail, il s'agit là d'une réserve de révocation qui a explicitement pour effet qu'en cas de violation des obligations contractuelles par l'employeur, notamment la durée minimale de l'engagement de l'assuré - sous réserve d'une résiliation pour justes motifs -, les conditions du droit aux allocations d'initiation ne sont pas remplies. Une telle réserve est tout à fait admissible au regard du but de la mesure, qui est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement est

A/3736/2018 - 11/20 fortement entravé, ainsi que d'éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu'un subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage (ATF 126 V 45 consid. 2a et les références). 6. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 7. Le principe inquisitoire, qui régit la procédure dans le domaine de l'assurance sociale (cf. art. 43 al. 1 et 61 let. c LPGA), exclut que la charge de l'apport de la preuve ("Beweisführungslast") incombe aux parties, puisqu'il revient à l'administration, respectivement au juge, de réunir les preuves pour établir les faits pertinents. Dans le procès en matière d'assurances sociales, les parties ne supportent en règle générale le fardeau de la preuve que dans la mesure où la partie qui voulait déduire des droits de faits qui n'ont pas pu être prouvés en supporte l'échec. Cette règle de preuve ne s'applique toutefois que s'il n'est pas possible, dans les limites du principe inquisitoire, d'établir sur la base d'une appréciation des preuves un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF 128 V 218 consid. 6; ATF 117 V 261 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 9C_632/2012 du 10 janvier 2013 consid. 6.2.1). Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, le juge des assurances sociales doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a ; 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22C_15%2F05%22+&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-42%3Afr&number_of_ranks=0#page45

A/3736/2018 - 12/20 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b ; 122 V 162 consid. 1d). 8. a. En l'espèce, force est de constater, au vu de la jurisprudence précitée, qu'en signant le formulaire de demande des AIT le 5 janvier 2017, l'employeur s'est valablement engagé à rembourser les AIT, sur ordre de la caisse de chômage compétente, si le contrat de travail devait être résilié pendant la période d’initiation ou dans les trois mois suivants, dans la mesure où il ne s’agissait pas d’un licenciement pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO. Il en allait de même dans le cadre de sa demande de prolongation de la mesure de six mois par courrier du 8 juin 2017, ayant abouti à la décision d'octroi de la mesure pour six mois supplémentaires. Il sera, en outre, relevé à cet égard que, dans le cas d'espèce, tant la décision initiale d'octroi des AIT pour une période de six mois, que la décision subséquente du 19 juin 2017, octroyant la mesure pour six mois supplémentaires (portant ainsi la durée totale des AIT à une année, du 16/01/2017 au 15/01/2018, prévoyaient la possibilité pour l'intimé de demander la restitution des AIT en cas de licenciement sans justes motifs pendant la période d'initiation ou dans les trois mois suivants. b. Selon l'art. 337 al. 1 CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l'autre partie le demande. Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Conformément à l'al. 3 de cette disposition, le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tels le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (art. 337 al. 2 CO). L'art. 337 al. 1 CO est une mesure exceptionnelle. La résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. D'après la jurisprudence, les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur ou l'abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l'une des parties, on entend en règle générale la violation d'une obligation imposée par le contrat mais d'autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31; 129 III 380 consid. 2.2 p. 382). Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l'équité déterminants selon l'art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). À cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 32 ;

A/3736/2018 - 13/20 - 127 III 351 consid. 4a p. 354 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_137/2014 du 10 juin 2014). Les justes motifs doivent être invoqués sans tarder sous peine de forclusion (ATF 112 II 41; ATF 123 III 86). Eu égard à la diversité des situations envisageables, le Tribunal fédéral a refusé de poser des règles rigides sur le nombre et le contenu des avertissements qui doivent précéder un licenciement immédiat, lorsque le manquement imputable au travailleur n'est pas assez grave pour justifier une telle mesure sans avertissement. Il a rappelé que ce n'est pas l'avertissement en soi, fût-il assorti d'une menace de résiliation immédiate, qui justifie un tel licenciement, mais bien le fait que l'attitude du travailleur ne permet pas, selon les règles de la bonne foi, d'exiger de l'employeur la continuation des rapports de travail jusqu'à l'expiration du délai de congé. Ce comportement pourra certes résulter de la réitération d'actes contraires aux obligations contractuelles, mais savoir s'il y a gravité suffisante à cet égard restera toujours une question d'appréciation (cf. ATF 127 III 153 consid. 1c). Le Tribunal fédéral a conclu, dans cet arrêt, que les griefs d’arrivées tardives, formés à l’encontre de l’employé n’étaient pas propres à rompre le rapport de confiance entre les parties jusqu’à l’issue du délai de préavis de congé de deux mois (arrêt du Tribunal fédéral 4C.403/2004 du 1er février 2005). Ainsi, la partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose que d'un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations, à défaut de quoi on peut admettre que la continuation des rapports de travail est possible jusqu'au terme ordinaire du contrat (ATF 130 III 28 consid. 4.4 ; 123 III 86 consid. 2a). Un délai général de réflexion d'une durée de deux à trois jours ouvrables est présumé approprié. Une prolongation de quelques jours n'est admissible qu'à titre exceptionnel, selon les circonstances particulières du cas concret (ATF 130 III 28 ibidem ; arrêt du Tribunal fédéral 4C.291/2005 du 13 décembre 2006). La mesure extrême qu’est le licenciement immédiat suppose que la continuation des rapports de travail soit inexigible de l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_228/2015 du 29 septembre 2015. Ainsi, lorsque l'employeur communique une résiliation extraordinaire pour justes motifs (art. 337 CO), les rapports de travail cessent en fait et en droit le jour même où le congé est communiqué, peu importe qu'il soit justifié ou injustifié, que son exercice soit jugé tardif par la suite en procédure (arrêts du Tribunal fédéral 4C.291/2005 du 13 décembre 2005 consid. 3 et 4 et 4C.348/2003 du 24 août 2004 consid. 3.3) ou qu'il ait été donné pendant une période de protection contre les licenciements en temps inopportun (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 596; cf. consid. 5.4 cidessous). Le travailleur n'a ni à protester contre le licenciement injustifié, ni à continuer à offrir ses services (arrêt du Tribunal fédéral 4A_372/2016 du 2 février 2017 -). c. Selon la jurisprudence de la chambre de céans, lorsque l'employeur ne licencie pas son employé concrètement sur la base de l’art. 337 CO, il renonce à se prévaloir http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4C+403%2F2004&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-153%3Afr&number_of_ranks=0#page153 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4C+291%2F2005&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-28%3Afr&number_of_ranks=0#page28 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4C+291%2F2005&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-86%3Afr&number_of_ranks=0#page86 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4C+291%2F2005&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-28%3Afr&number_of_ranks=0#page28

A/3736/2018 - 14/20 d’un licenciement pour justes motifs, de sorte que des justes motifs au sens de l’art. 337 ne peuvent pas être retenus (ATAS/505/2016 du 28 juin 2016 consid. 6c ; ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 6a; ATAS/61/2016 du 26 janvier 2016 consid. 11; ATAS/102/2016 du 4 février 2016 consid. 7; ATAS/158/2016 du 1er mars 2016 consid. 13). d. Le Tribunal fédéral a jugé qu'il n’est pas exclu de considérer une résiliation comme étant survenue pour de justes motifs, même si cela n'était pas mentionné dans la lettre de résiliation, pour autant que les motifs invoqués par la suite fassent apparaître comme non exigible la continuation des rapports de travail (ATF 126 V 42 consid. 3 p. 46 s.; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 15/05 du 23 mars 2006 consid. 4.3; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 14/02 du 10 juillet 2002 consid. 4). Il faut toutefois que les justes motifs invoqués après la résiliation soient en étroite corrélation avec les motifs figurant dans la lettre de licenciement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances sociales C 4/02 du 10 juillet 2002). 9. En l'espèce, la recourante se prévaut d'avoir licencié l'employée en ayant des justes motifs pour le faire au sens de l'art. 337 al. 1 CO. a. Force est tout d'abord de constater, selon la teneur du courrier de licenciement (cf. ci-dessus En Fait ch.6), que celui-ci est, à la forme, un licenciement ordinaire, le motif invoqué étant un « manque de résultats manifeste », ayant pour conséquence un licenciement pour raison économique et de survie de l'entreprise aboutissant à la suppression du poste de travail de l'intéressée. Dans le cadre de son recours, l'employeur a d'ailleurs fait valoir qu'il avait appliqué un délai de préavis de deux mois alors même que le contrat lui-même lui aurait permis de n'appliquer qu'un délai d'un mois, expliquant que, de la sorte, il aurait même pu résilier ce contrat un mois plus tard, pour la même échéance du 30 avril 2018. Cet argument apparait à tout le moins insolite, pour quelqu'un qui, après coup, prétend que le réel fondement du licenciement serait un juste motif au sens de l'art. 337 CO. Peu importe d'ailleurs la raison pour laquelle la recourante a soutenu cet argument (prétendument pour observer que si elle avait notifié ce congé un mois plus tard, soit à fin mars 2018, elle aurait pu échapper à la révocation de la mesure d'AIT et à la conséquence de devoir rembourser les prestations reçues de l'État): il tombe de toute manière à faux, car dans cette hypothèse également, le congé aurait été notifié pendant la durée supplémentaire de trois mois après l'échéance (au 15 janvier 2018) de la mesure d'AIT. Il résulte ainsi de ce qui précède, qu'à la forme déjà, ce que la recourante ne conteste pas, le congé litigieux était un congé ordinaire. Sur opposition l'employeur le revendiquait même, suggérant qu'il ne pourrait être exposé à devoir rembourser les prestations reçues dans le cadre de l'AIT qu'en cas de résiliation avec effet immédiat, ce qui n'avait pas été le cas en l'espèce. b. Reste à savoir si les motifs de licenciement invoqués par l'employeur dans l'acte de recours et dans ses écritures ultérieures, notamment sa réplique, ou encore lors

A/3736/2018 - 15/20 de l'instruction orale sont en l'occurrence conformes aux exigences élevées de la jurisprudence rappelée précédemment, pour que l'on puisse admettre une exception au principe selon lequel, lorsque l'employeur ne licencie pas son employé concrètement sur la base de l’art. 337 CO, il renonce à se prévaloir d’un licenciement pour justes motifs, de sorte que des justes motifs au sens de l’art. 337 CO ne peuvent pas être retenus. Selon ce qui a été rappelé précédemment, si en effet il n’est pas exclu de considérer une résiliation comme étant survenue pour de justes motifs, même si cela n'était pas mentionné dans la lettre de résiliation, il faut d'une part que les motifs invoqués par la suite fassent apparaître comme non exigible la continuation des rapports de travail (ATF 126 V 42 consid. 3 p. 46 s.; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 15/05 du 23 mars 2006 consid. 4.3; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 14/02 du 10 juillet 2002 consid. 4); mais il faut encore et d'autre part que les justes motifs invoqués après la résiliation soient en étroite corrélation avec les motifs figurant dans la lettre de licenciement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances sociales C 4/02 du 10 juillet 2002). c. C'est ainsi que pour la première fois dans ses écritures de réplique du 25 janvier 2019, la recourante invoque comme motif de résiliation le fait que l'employée n'aurait jamais réussi à atteindre l'objectif de chiffre d'affaires figurant dans son contrat de travail, en prétendant qu'il découlerait dudit contrat que l'employée était tenue à un devoir de résultat et non pas de moyens, ce qui est clairement contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral ainsi qu'à la doctrine, du reste citées par l'intimée (Brunner Buhler Waeber Bruchez, Commentaire du droit du travail, 3e édition à l'art. 337 CO n° 8 page 277). d. La recourante prétend en outre (mémoire de réplique du 25 janvier 2019 p.4 et sv ch. 12 à 15) que l'employée n'aurait jamais respecté aucun de ses engagements contractuels, ni suivi les instructions de son supérieur hiérarchique, notamment en n'ayant jamais concrètement supervisé les chefs de publicité, malgré les demandes faites dans ce sens par Monsieur B______. Elle se serait en outre rendue à maintes reprises durant son emploi, de son propre chef, à Zurich, en moyenne deux jours par semaine avec une nuit passée à l'hôtel et des frais de repas exorbitants, ceci malgré l'opposition de son dirigeant susmentionné. Celui-ci lui aurait fait part de son opposition à plusieurs reprises, oralement. Or, c'est non seulement dans le cadre de la procédure de recours et dans ses écritures de réplique que la recourante a évoqué pour la première fois ces griefs, que l'on ne saurait reconnaître en étroite corrélation avec les motifs figurant dans la lettre de licenciement au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus. Dans le même registre, il convient d'avoir à l'esprit que, comme cela a été rappelé précédemment, les motifs justifiant un licenciement immédiat doivent être d'une gravité particulière, et doivent en principe être précédés d'un ou plusieurs avertissements écrits attirant l'attention de l'employé sur les conséquences qu'entraînerait un défaut d'amendement en cas de récidive. Or, dans le cas particulier, il ne figure au dossier aucune trace de tels avertissements, et

A/3736/2018 - 16/20 la recourante, en en étant bien consciente, n'a offert de prouver ces griefs que par l'audition de M. B______, lui-même. Or ce dernier, entendu par la chambre de céans, n'a guère convaincu, dans ce registre: s'agissant de l'objectif en termes de chiffre d'affaires, il s'est borné à confirmer le chiffre de CHF 350'000.- articulé au chiffre 12 de l'écriture susmentionnée et décrit dans ce paragraphe comme étant le chiffre d'affaires annuel minimum que l'employée devait réaliser selon le contrat de travail. C'est toutefois en vain que l'on rechercherait ce chiffre dans le contrat de travail (produit par les deux parties). Mais cet élément ne serait de toute manière pas relevant, même s'il ressortait effectivement du contrat de travail. Il a ajouté dans ce contexte que s'il n'avait pas souscrit un accord d'AIT avec le chômage, il n'aurait pas gardé l'intéressée plus de trois mois. Force est toutefois de constater, comme le lui a objecté la représentante de l'intimé à l'audience, qu'une telle affirmation est peu convaincante, lorsqu'on sait qu'au bout de six mois, l'employeur a au contraire sollicité la prolongation d'égale durée de l'AIT. Pour toute justification, il a indiqué qu'il croyait alors encore aux belles promesses de l'employée quant au résultat de ses prestations. Il a également confirmé que l'intéressée, en tant que directrice commerciale, devait superviser la force de vente autrement dit les chefs de publicité. Dans ce contexte il n'a pas même tenté de « confirmer » - conformément à ce qui était allégué dans ses écritures - qu'il aurait à diverses reprises reproché à l'employée de ne pas respecter ses engagements contractuels: il s'est borné à observer que si elle était censée le faire, son manque de résultats ne l'habilitait pas vraiment à superviser des collaborateurs qui généraient un chiffre d'affaires bien supérieur au sien, relevant toutefois qu'il avait bien conscience que ce n'était pas le problème par rapport à l'objet du litige. Quant aux déplacements de son employée à Zurich, contrairement à ce qui est suggéré au chiffre 15 de l'écriture concernée, - savoir qu'elle se serait rendue à Zurich "de son propre chef" à maintes reprises durant son emploi, en moyenne deux jours par semaine, avec les frais induits, ceci malgré l'opposition de son dirigeant, qui le lui aurait signifié à plusieurs reprises -, il a confirmé que dans un premier temps il allait de soi que c'était avec sa bénédiction qu'elle s'y rendait ; ce n'était qu'au bout d'un certain temps (six mois) que, ne voyant aucun résultat, il aurait finalement interdit à l'intéressée de s'y rendre. Invité à être plus précis à ce sujet, il a toutefois déclaré: " Concrètement, par rapport aux périodes concernées, ces déplacements à Zürich ont dû commencer à peu près trois mois après son engagement et se sont intensifiés dans les six mois qui ont suivi, de sorte que l’on peut situer le moment où je lui ai interdit de se rendre à Zürich au milieu de la prolongation de l’AIT. Finalement, le licenciement est arrivé précisément dans (le) contexte d’un déplacement de l’intéressée à Zürich. Un rendez-vous avait été planifié avec une agence : c’est elle qui avait fixé le rendez-vous. Le sachant, je lui ai dit que j’irais moi-même à ce rendez-vous, en lui disant de ne pas y aller. Je suis parti le matin de Genève, et lorsque je suis arrivé au rendez-vous, elle était là, mais elle avait fait le déplacement la veille avec une nuit à l’hôtel et des frais de

A/3736/2018 - 17/20 restaurant, etc. Cela m’a contrarié, et c’est dans ce contexte que j’ai décidé de mettre un terme à nos rapports contractuels. " Force est de constater que les explications nouvelles données par l'employeur, pour la première fois en comparution personnelle, ne sont pas crédibles. Selon l'intéressé, ce serait en effet dans le contexte d'un rendez-vous fixé par l'employée, à Zurich, auquel elle se serait rendue malgré le fait qu'il lui aurait dit de ne pas s'y rendre, car il s'y rendrait personnellement, que serait survenu le licenciement. On observera au passage qu'il n'a produit aucun document à l'appui de cette affirmation, pas même un document faisant référence à ce rendez-vous, permettant de déterminer la date et donc la relation directe entre un tel événement et la lettre de congé du 17 février 2018. Il convient encore de rappeler que: - la lettre de congé ne fait nullement référence à autre chose qu'au « manque de résultats manifeste », ne se réfère à aucun avertissement préalable, ni au moindre événement récent qui aurait justifié une telle décision, alors qu'à en croire M. B______, ce serait cet incident à Zurich qui l'aurait contrarié au point de mettre un terme au contrat de travail; - l'employeur, tant sur opposition que dans le cadre de son recours, alors qu'il n'était pas représenté par un conseil, n'a jamais fait allusion à d'autres motifs de congé que celui des résultats insuffisants de l'employée, au niveau du chiffre d'affaires généré par elle; - ce n'est pour la première fois que dans ses écritures de réplique, dès lors représentée par un conseil, que la recourante a allégué que l'employée aurait été mise en garde plusieurs fois oralement par son patron par rapport au fait que ses objectifs n'étaient pas atteints, offrant de le prouver par l'audition du seul intéressé; - que c'est également pour la première fois dans ces mêmes écritures, que la recourante a évoqué « les autres motifs ayant conduit à la résiliation des rapports de travail » : la non-supervision des chefs de publicité malgré les demandes faites dans ce sens par l'employeur et l'opposition signifiée plusieurs fois oralement par son dirigeant à ce que, de son propre chef, elle se rende à Zurich, déduisant de ces deux allégations, que l'employée ne respectait aucun de ses engagements contractuels, ni ne suivait les instructions de son supérieur hiérarchique, offrant là encore de le prouver par l'audition du seul intéressé; - or, comme on l'a vu, s'agissant de la " non supervision des chefs de publicité", les explications données par l'intéressé en comparution personnelle relevaient plus de l'ironie que d'un véritable grief qui aurait été signifié à l'employée à plusieurs reprises: il a observé en effet que si en réalité elle était censée le faire, son manque de résultats ne l'habilitait pas vraiment à superviser les collaborateurs (plus performants qu'elle). S'agissant des déplacements de l'employée à Zurich, l'intéressé n'a pas confirmé que c'était uniquement de son

A/3736/2018 - 18/20 propre chef que l'employée se rendait régulièrement à Zurich, mais au contraire que dans un premier temps, qu'il évalue à une période de six mois, elle le faisait avec sa « bénédiction ». Il indique qu'au terme de cette période de six mois, il aurait interdit à l'intéressée de se rendre à Zurich. Or, invité à être plus précis quant aux périodes et aux dates, il a précisé que le moment où il aurait signifié cette interdiction à l'intéressée se situe au milieu de la prolongation de l'AIT (soit aux alentours de mi-octobre 2017). Mais il explique ensuite que le licenciement serait précisément arrivé dans le contexte d'un déplacement de l'intéressée à Zurich. Or, dans la logique de son explication, le fameux déplacement ne pouvait avoir eu lieu que dans les jours précédents la lettre de résiliation, sinon la veille, étant précisé que le 27 février 2018 (jour du licenciement) était un mardi. Force est de constater que les faits décrits par le supérieur hiérarchique de l'employée ne sauraient convaincre : on voit mal en effet que si l'employeur avait interdit à sa directrice commerciale de se rendre à Zurich, dès mi-octobre 2017, il ait dû lui préciser, par rapport au rendez-vous fixé à Zurich (plus de quatre mois après qu'il lui eût signifié l'interdiction de se rendre dans cette ville) qu'il irait lui-même à ce rendez-vous, "en lui disant de ne pas y aller". On relèvera encore qu'il ne ressort ni des pièces versées au dossier, ni des déclarations de l'employeur que ce dernier aurait attiré l'attention de l'employée sur le fait qu'une infraction à l'interdiction de se rendre à Zurich serait considérée comme une faute grave susceptible d'entraîner un licenciement immédiat. Et si la contrariété alléguée par l'employeur au moment où il a constaté la présence de sa directrice commerciale au rendez-vous évoqué tenait essentiellement à la question des frais d'hôtel et de restaurant, induits par son déplacement à Zurich, il a néanmoins confirmé que si, initialement, il avait d'emblée décidé de ne pas rembourser ces frais, il avait finalement, par la suite, par gain de paix, remboursé ces frais, son ex-employée les lui ayant réclamé à plusieurs reprises après le licenciement « en faisant pression sur lui ». Or, s'il s'agissait là dans l'esprit de l'employeur - (au-delà de la forme ordinaire du congé, ressortant de la lettre de licenciement) d'un juste motif de licenciement, il n'aurait pas manqué de résister à cette prétention de l'employée, quitte à ce que cette dernière saisisse la juridiction des prud'hommes si elle s'y croyait fondée. Au vu de ce qui précède, on ne saurait retenir, au degré de la vraisemblance prépondérante exigée en matière d'assurances sociales, qu'en dépit des apparences ressortant de la lettre de congé, la véritable nature du congé serait un licenciement pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO. 10. Tout au contraire, et il ne l'a pas contesté, malgré le texte clair des engagements pris en signant la demande d'AIT l'employeur n'a jamais pris contact avec l'office, pour lui faire part des difficultés qu'il rencontrerait avec l'employée, ceci afin de s'assurer de l'accord de l'OCE avec un licenciement prématuré.

A/3736/2018 - 19/20 - 11. Enfin, dans ces circonstances, la chambre de céans étant convaincue que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier son appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a ; 122 III 223 consid. 3c). 12. En tous points mal fondé, le recours doit être rejeté. 13. Pour le surplus, la procédure est gratuite.

A/3736/2018 - 20/20 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Florence SCHMUTZ Le président

Mario-Dominique TORELLO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le