Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente ; Maria-Esther SPEDALIERO et Christine WEBER-FUX, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3719/2018 ATAS/48/2019 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 21 janvier 2019 6ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à MEZIERES VD
recourant
contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE, sise rue de Montbrillant 40, Case postale 2293, GENEVE
intimée
A/3719/2018 - 2/5 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), né le ______ 1954, marié, administrateurprésident et directeur général de B______ S.A. (ci-après : la société), en faillite depuis le 12 avril 2018 et en liquidation depuis le 23 avril 2018, a requis le 18 avril 2018 une indemnité en cas d’insolvabilité (ICI) auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse). Il a indiqué avoir été sous contrat de travail pour la société du 1er mars 1999 au 31 juillet 2018 et avoir reçu un salaire jusqu’au 28 février 2018 (CHF 8'805.- en février 2018) ; il a réclamé une indemnité de CHF 49'852.36 (CHF 44'025.- de salaire pour cinq mois et 14,86 jours de vacances pour CHF 5'827.36). 2. Par décision du 24 avril 2018, la caisse a déclaré ne pas donner suite à la demande de l’assuré, au motif qu’il était administrateur de la société. 3. Le 17 mai 2018, l’assuré a fait opposition à la décision de la caisse en faisant valoir que des circonstances exceptionnelles du marché les avaient poussés à la faillite et non pas une mauvaise gestion de sa part, qu’il avait toujours cotisé aux assurances sociales et qu’il avait perdu tous ses biens dans la faillite de la société. 4. Par décision du 9 octobre 2018, la caisse a rejeté l’opposition de l’assuré, au motif qu’en tant qu’administrateur-président de la société, il n’avait pas droit à l’indemnité, la loi étant claire à cet égard. 5. Le 23 octobre 2018, l’assuré a recouru à l’encontre de la décision du 9 octobre 2018 auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice, en relevant qu’en tant qu’employé de la société, il avait payé des cotisations de chômage, qu’il avait été ruiné dans la faillite de son entreprise, qu’il avait été indemnisé par la caisse de chômage du canton de Vaud du 12 avril au 31 mai 2018, qu’il avait retrouvé un emploi le 1er juin 2018 et qu’il estimait juste d’obtenir une indemnité, même s’il était administrateur de la société. 6. Le 15 novembre 2018, la caisse a conclu au rejet du recours en relevant que l’assuré était une personne qui fixait les décisions que prenait l’employeur, cela en tant que membre d’un organe dirigeant de la société (administrateur-président) et également en tant que détenteur d’une participation financière (actionnaire majoritaire). 7. Le 19 décembre 2018, l’assuré a répliqué que, ne pouvant bénéficier des prestations de la caisse, il avait écrit à celle-ci en lui réclamant la restitution de toutes les cotisations qu’il avait versées (CHF 41'270.-). 8. Sur quoi la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000
A/3719/2018 - 3/5 - (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA). 3. Le litige porte sur le droit du recourant à une ICI. 4. a. Selon l’art. 51 al. 1 let. a et al. 2 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une ICI lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (al. 1 let. a). N'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise (al. 2). b. Aux termes de l’art. 52 al. 1 LACI, l'ICI couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'art. 3 al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire. c. En édictant l'al. 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur (FF 1994 I p. 362 ; cf. Arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 24 mars 2004 [C 113/03] publié dans DTA 2004, p. 196 - 199). Cette disposition n'exige donc pas que l'on puisse imputer aux intéressés une responsabilité effective dans l'insolvabilité de ce dernier. Preuve en est le fait que les conjoints des personnes visées par l'art. 51 al. 2 LACI, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise, sont également exclus du cercle des ayants droit (DTA 2004 no 21 p. 196 consid. 4.2, C 113/03). d. Dans un arrêt C 160/05 du 24 janvier 2006 (consid. 5.2 ss) le Tribunal fédéral des assurances a rappelé que selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 consid. 1b) -, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
A/3719/2018 - 4/5 concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe, que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances, concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3). 5. Lorsque, comme en l’espèce, un assuré est membre du conseil d’administration d’une société anonyme, il n’est pas nécessaire, au vu des principes jurisprudentiels exposés supra, d'examiner plus avant l'étendue de son pouvoir de décision pour trancher le point de savoir s'il fait partie du cercle des personnes visées à l'art. 31 al. 3 let. c LACI et, partant, de celles visées à l'art. 51 al. 2 LACI. 6. Partant, le recourant ne peut avoir droit à une ICI et le recours ne peut qu’être rejeté. Enfin, il n’y a pas lieu d’entrer en matière sur la requête adressée par le recourant à l’intimé en remboursement de cotisations sociales qu’il a versées, celle-ci outrepassant l’objet du présent litige. Pour le surplus, la procédure est gratuite.
A/3719/2018 - 5/5 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY La présidente
Valérie MONTANI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le