Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3716/2008 ATAS/1464/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 9 décembre 2008
En la cause
Madame M_________, domiciliée à GENEVE recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Glacis-de-Rive 6, case postale 3039, 1211 GENEVE 3
intimé
A/3716/2008 - 2/7 - EN FAIT 1. Madame M_________ a déposé une demande d'indemnité de chômage dès le 9 mars 2008 à l'échéance de son congé maternité. 2. Lors d'un entretien avec sa conseillère en placement se déroulant le 7 avril 2008, assignée à participer au cours de serveuse-vendeuse en boulangerie auprès de l'Association patronale des boulangers-pâtissiers à compter du 14 avril 2008, l'assurée a indiqué qu'elle n'avait pas de solution de garde pour ses enfants. Elle a précisé que son fils âgé de trois ans allait à la crèche de 13 h 30 à 17 h 00 et qu'elle n'avait personne pour son bébé de quatre mois. 3. Par décision du 5 mai 2008, le Service juridique du Groupe des décisions en matière d'assurance-chômage de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI a prononcé l'inaptitude au placement de l'assurée dès le 9 mars 2008, au motif qu'elle n'était actuellement pas disponible pour suivre toute éventuelle mesure active du marché du travail (MMT) qui lui serait proposée par l'Office régional de placement (ORP) ni pour accepter immédiatement tout emploi convenable qui lui serait assigné. 4. Le 24 mai 2008, l'assurée a formé opposition. Elle conteste avoir refusé de suivre une mesure active du marché du travail, s'étant bornée à demander si elle pouvait disposer d'un peu de temps pour s'organiser. Elle déclare à cet égard que "la marge de quelques jours entre l'annonce et le début de la formation était un petit peu courte pour me permettre de trouver une solution de garde adéquate pour mes enfants". L'assurée a admis que lors de son inscription au chômage en janvier 2007, elle avait signé un document selon lequel elle devait être immédiatement en mesure d'accepter un emploi, un cours ou une MMT. Elle explique qu'à cette période, elle recherchait activement une solution de garde et croyait qu'elle allait trouver très rapidement. 5. Le 9 juin 2008, l'assurée a remis au Service juridique une attestation datée du 9 juin 2008, aux termes de laquelle Madame N_________ s'engageait à garder ses deux enfants dès le 10 avril 2008. 6. Constatant que les horaires de garde n'étaient pas mentionnés et que le numéro de téléphone indiqué n'était pas valable, le Service juridique a demandé à l'assurée de compléter l'attestation. 7. Le 17 septembre 2008, l'assurée a ainsi produit une nouvelle attestation selon laquelle Madame M_________ s'occuperait de ses enfants dès le 9 juin 2008, les
A/3716/2008 - 3/7 lundis, mardis, jeudis et vendredis de 7 h 30 à 17 h 00 et le mercredi de 8 h 30 à 16 h 00. Renseignements pris auprès de l'Office cantonal de la population, il s'avère que Madame M_________ s'appelait précédemment N_________. L'assurée a confirmé qu'il s'agissait de sa belle-sœur. 8. Par décision du 24 septembre 2008, le Service juridique a partiellement admis l'opposition, en ce sens que l'assurée a été déclarée inapte au placement du 9 mars au 8 juin 2008 inclus et apte au placement dès le 9 juin 2008. 9. L'assurée a interjeté recours le 16 octobre 2008 contre ladite décision. Elle soutient qu'elle avait une solution de garde depuis le 10 avril 2008 déjà. Elle rappelle qu'elle a dû remplir la deuxième attestation parce que l'OCE avait mal interprété le nom de sa belle-sœur et qu'elle avait omis de préciser les jours et heures de garde. Elle souligne qu' "à aucun moment je n'ai cherché à donner de fausses informations à l'OCE". 10. Dans sa réponse du 29 octobre 2008, le Service juridique a conclu au rejet du recours. 11. Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 25 novembre 2008. L'assurée a déclaré que : "Je me souviens que l'entretien s'est déroulé un jeudi ou un vendredi après-midi. Le cours devait commencer le lundi suivant. Je n'ai pas dit que je n'avais pas de solution de garde, j'ai seulement demandé à pouvoir disposer de quelques jours pour trouver une solution. Je suis catégorique. Ma belle-sœur ne travaille pas depuis cinq ou six ans. Elle était femme de ménage dans l'hôtellerie auparavant. Elle n'a pas d'enfants petits. Il m'est signalé que j'ai indiqué sur la seconde attestation que ma belle-sœur garderait les enfants dès le 9 juin 2008. Je ne me souviens pas pour quelle raison j'ai indiqué cette date. Pour moi il est clair qu'elle les aurait gardés dès le 10 avril 2008 comme indiqué dans la première attestation. Je ne me souviens pas pour quelle raison, dès lors, je n'ai pas pu suivre le cours du 16 avril au 11 mai 2008, alors que j'avais une solution de garde dès le 10 avril 2008. Je maintiens mon recours". 13. Sur ce la cause a été gardée à juger.
A/3716/2008 - 4/7 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1 er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales, s'applique (art. 1 LACI). 3. Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 60 LPGA). 4. Le litige porte sur l'aptitude au placement de l'assurée du 9 mars au 8 juin 2008 inclus. 5. L'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit un certain nombre de conditions cumulatives, dont en particulier celle d'être apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI, dans sa nouvelle teneur en vigueur dès le 1er juillet 2003). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. Ainsi, un assuré qui, pour des motifs personnels ou familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré comme apte à être placé (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 et la référence). A ce propos, le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) - ex- OFIAMT - a édicté une directive relative à l'aptitude au placement des assurés ayant la garde d'enfants en bas âge, parue dans le bulletin AC 93/1, fiche 3. Cette directive, qui figure dans la compilation AC 98/1 - fiche 8, a été déclarée conforme au droit fédéral par le Tribunal fédéral des assurances (DTA 2006 n° 3 p. 64 consid. 4, 1993/1994 n° 31 p. 225 s. consid. 3b et c). Elle prévoit que les assurés, hommes
A/3716/2008 - 5/7 et femmes, qui assument la garde de leurs enfants doivent remplir les mêmes conditions que les autres assurés pour être réputés aptes au placement selon l'art. 15 al. 1 LACI. Ils doivent donc être disposés à accepter un travail convenable et en mesure de le faire. Il leur appartient donc d'organiser leur vie personnelle et familiale de telle manière qu'ils ne soient pas empêchés d'occuper un emploi. Selon cette directive, la manière dont les parents entendent régler la question de la garde de leurs enfants relève de leur vie privée. En conséquence, l'assurance-chômage n'entreprendra aucune vérification à ce sujet au moment du dépôt de la demande d'indemnités, sous réserve de cas d'abus manifestes. En revanche, si, au cours de la période d'indemnisation la volonté ou la possibilité de confier la garde des enfants à une tierce personne apparaît douteuse au vu des déclarations ou du comportement de l'assuré (recherches d'emploi insuffisantes, exigences mises à l'acceptation d'un emploi ou refus d'un emploi convenable), l'aptitude au placement devra être vérifiée en exigeant, au besoin, la preuve d'une possibilité concrète de garde. Cette réglementation doit être appliquée d'une manière rigoureusement identique aux pères et aux mères (voir Béatrice DESPLAND, Responsabilités familiales et assurance-chômage - une contradiction ?, Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes, Bâle, 2001, p. 52 ch. 180 et 181). 6. Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En présence de déclarations contradictoires, il convient en général d'accorder la préférence aux premières déclarations de l'assuré, faites alors qu'il en ignorait peutêtre les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non - le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 47 consid. 2a, 115 V 143 consid. 8c). 7. En l'espèce, l'assurée a produit une attestation le 17 septembre 2008 selon laquelle Madame N_________ s'engageait à garder ses enfants dès le 9 mars 2008, raison pour laquelle l'OCE a admis son aptitude au placement à compter de cette date. Les explications au demeurant confuses de l'assurée affirmant que cette date ne correspondait pas à la réalité, tout en déclarant ne pas se souvenir pourquoi elle l'avait indiquée sur l'attestation, n'ont pas convaincu le Tribunal de céans. Il y a dès lors lieu de confirmer l'inaptitude au placement de l'assurée du 9 mars au 9 juin inclus. Aussi le recours est-il rejeté.
A/3716/2008 - 6/7 - 8. Aux termes de l'art. 88 de la loi sur la procédure administrative (LPA), la juridiction administrative peut prononcer une amende qui n'excède pas 5'000 fr. à l'égard de celui dont le recours, l'action, la demande en interprétation ou en révision est jugée téméraire ou constitutive d'un emploi abusif des procédures prévues par la loi. Selon la jurisprudence, un recours voué à l'échec ne saurait être assimilé à un recours présentant un caractère de légèreté ou de témérité (ATF 124 V 285 ; pratique VSI 1998 p. 194). Il faut qu'un élément critiquable s'ajoute subjectivement parlant. La partie concernée doit avoir entamé la procédure quand bien même elle pouvait sans autre se rendre compte, en usant de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle, que son recours était dépourvu de chance de succès. En l'espèce, le recours présente à tout le moins le caractère de témérité. En effet, l'assurée a soutenu lors de sa comparution personnelle que l'entretien lors duquel le cours de serveuse-vendeuse en boulangerie lui a été assigné, avait eu lieu le jeudi ou le vendredi après-midi précédant immédiatement le lundi auquel débutait le cours, alors qu'il ressort clairement du dossier que l'entretien s'était tenu le 7 avril et le début du cours le 14 avril au plus tôt. L'assurée a également affirmé qu'elle avait trouvé une solution de garde dès le 9 avril, mais n'a pas été en mesure d'expliquer pour quelle raison elle n'avait pu finalement suivre le cours. Ses déclarations pour le moins contradictoires ne l'ont pas empêchée de maintenir son recours. Le comportement de l'assurée mériterait dès lors d'être sanctionné par une amende pour téméraire plaideur. Le Tribunal de céans y renoncera toutefois, à titre exceptionnel, compte tenu de la situation financière et familiale de l'assurée.
A/3716/2008 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ La Présidente
Doris WANGELER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le