Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Diane BROTO et Eugen MAGYARI, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3564/2013 ATAS/519/2014 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 15 avril 2014 2ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à BERNEX
recourant
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique; sis Rue des Gares 16, GENEVE
intimé
A/3564/2013 - 2/16 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après l'assuré ou le recourant), né en 1971, célibataire, de nationalité Suisse, titulaire d'une licence en sciences commerciales et d'un master en marchés financiers, est domicilié et travaille à Genève depuis 1997. 2. Il était associé-gérant de B______ Sàrl depuis juin 2009, transforrmée en société anonyme en avril 2012 et il est administrateur, avec signature collective à deux, de la société B______ SA depuis sa création le 17 avril 2012. Les autres administrateurs sont C______, D______ et E______. Le but de la société est la gestion de fortune pour le compte de tiers, le conseil en matière de placement, notamment en rapport avec le commerce et la gestion de titres, etc., le courtage et la gestion immobilière, la gestion et prise de participation dans toutes sociétés commerciales et financières, la gestion d’actifs et les conseils en matière de création et de gestion de fonds et de véhicules d’investissements alternatifs, le courtage et le conseil en matière de placements privés, etc. Précédemment, l'assuré a été administrateur ou associé-gérant de F______ SA, du 26 juin 1999 au 15 décembre 2003. A cette date, E______ et D______ ont également démissionné de leur fonction d’administrateurs-directeurs, et de G______ SA, de sa création le 15 février 2006 jusqu’au 4 juillet 2012 ; le but de ces deux sociétés étant similaire à celui de B______. Il a par ailleurs été administrateur de H______ SA, de sa création en février 2006 jusqu’à la radiation de la société le 12 mars 2010, suite à la faillite prononcée par jugement du Tribunal de première instance, dont le but était l’exploitation d’une entreprise générale du bâtiment, la gestion et prise de participation dans toute société active dans le bâtiment. L’assuré a aussi été associé-gérant de I______ Sàrl, de la création de la société le 18 décembre 2006 jusqu’à sa radiation le 24 août 2007, suite à la faillite prononcée par le Tribunal de première instance, le but de la société étant le conseil et les services administratifs et fiduciaires pour des particuliers et des entreprises. 3. L'assuré a été engagé dès le 16 mai 2011 par J______ SA en qualité de gestionnaire de fortune pour un salaire de CHF 142'500,- par an. Il a été inscrit au registre du commerce en qualité de directeur adjoint après 3 mois de temps d'essai, dès le 28 septembre 2011, puis de directeur général adjoint du 27 janvier 2012 au 11 juin 2013. 4. L'assuré a été licencié le 25 mars 2013 pour le 31 mai 2013 et il s'est inscrit à l'office cantonal de l'emploi (l'OCE) le 3 juin 2013. 5. Il ressort de son curriculum vitae qu’il a travaillé auprès de K______, en 1994, de L______ à Zurich et à Genève, d’août 1996 à mai 1999. Il a ensuite fondé F______ SA en 1999 et y a travaillé en qualité de gérant d’un fonds alternatif jusqu’en décembre 2003. Il a ensuite travaillé comme consultant, à Genève, de janvier 2004 à mai 2005. Il a ensuite été le gérant de B______ Sàrl d’août 2005 à février 2012 et administrateur de G______ SA de février 2006 à mai 2012 et administrateur de
A/3564/2013 - 3/16 - B______ SA dès mars 2012. Il a travaillé comme directeur général adjoint de la J______ SA (J______) de mai 2011 à mai 2013, en qualité de responsable du Département private banking. 6. Selon les formulaires de recherches d'emploi d'avril et de mai 2013, l'assuré a postulé, à deux reprises pour chaque poste, en qualité de gérant de fortune auprès de B______ ("business plan à compléter"), d’administrateur auprès de G______ SA ("activité actuelle de la société"), de consultant auprès de J______ SA ("démarrage du projet en cours"). 7. Il ressort du procès-verbal d’entretien de diagnostic et d’insertion du 10 juin 2013 que l’assuré a peut-être une perspective de travailler comme consultant avec J______ et entretient différents contacts avec des gérants externes. L’assuré cherche un emploi comme gérant externe et, en situation d’urgence, il pense rapidement pouvoir trouver des mandats. 8. L’assuré a sollicité un allègement des entretiens de conseil et du contrôle pour la période du 17 au 21 juin 2013, au motif qu’il avait prévu diverses rencontres à Abidjan pour préparer un business plan avec plusieurs clients et du 26 au 30 juin 2013, au motif que l’assuré se rendait en Tunisie, pour des rencontres avec des clients potentiels afin de préparer un business plan. 9. Le 10 juin 2013, l’assuré a conclu un contrat d’objectifs de recherches d’emploi prévoyant au minimum quatre recherches, en qualité de gérant/consultant, par des réponses, des offres spontanées, des inscriptions dans des agences, etc. En juillet 2013, la Caisse cantonale genevoise de chômage a soumis le dossier de l’assuré au service juridique de l’OCE pour décision quant à son aptitude au placement. 10. En juin 2013, l’assuré a postulé en qualité de consultant pour J______, d’administrateur pour G______ SA, comme business manager auprès de K______ et a effectué diverses rencontres de prospection de clientèle à Abidjan et à Tunis. En juillet 2013, il a poursuivi ses discussions avec J______ pour un poste de consultant avec des contacts écrits ou électroniques à dix reprises durant le mois et a poursuivi ses discussions sur l’évolution de l’activité de la société G______ SA par trois visites personnelles durant le mois. Il ressort du formulaire IPA de juin 2013 que l’assuré a effectué des rencontres avec des clients potentiels du 17 au 21 et du 26 au 30 juin et du formulaire IPA d’août 2013 qu’il a voyagé du 19 au 30 août pour obtenir confirmation de divers clients à inclure dans un portefeuille de clients à présenter aux employeurs potentiels. 11. Par décision du 23 juillet 2013, l’OCE a déclaré l’assuré inapte au placement dès le premier jour contrôlé, soit dès le 3 juin 2013 aux motifs que l’assuré disposait de la qualité d’administrateur de la société B______ depuis le 25 août 2005 et qu’il avait effectué de prétendues postulations auprès de sociétés au sein desquelles il revêtait ou avait revêtu par le passé un rôle dirigeant. On observait que l’assuré déployait essentiellement ses efforts en vue de décrocher des mandats destinés à assurer le développement de sa propre clientèle et de préparer son business plan, de sorte que
A/3564/2013 - 4/16 l’on pouvait en déduire, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu’il entendait principalement constituer une clientèle pour son propre compte en concluant des mandats auprès d’entités qu’il avait dirigées par le passé, ou éventuellement en faveur de la société dont il était encore administrateur. Ainsi, l’assuré n’était pas sérieusement en mesure, objectivement et subjectivement, de se mettre à disposition d’un employeur. D’ailleurs, il ne pouvait pas offrir ses services dans son domaine de compétences à un employeur tiers avec lequel il ne manquerait pas de se trouver en concurrence. 12. L’assuré s’est opposé à la décision le 30 juillet 2013. Afin d’être engagé et de conserver son poste, un gestionnaire de fortune devait avoir une masse suffisante de clients prêts à s’engager avec lui. C’est dans ce but qu’il avait voyagé à ses frais et risques pour obtenir l’engagement de clients afin de favoriser ses chances de retrouver un emploi. Il ne s’agissait pas de développement de clientèle, mais de consultations de contacts existants pour obtenir des engagements. Ainsi, les discussions en cours avec J______ concernaient un poste de consultant lié à un client ayant un potentiel important et pour lequel J_____ n’avait pas d’employé ayant les compétences nécessaires. Les discussions avec G______ concernaient une éventuelle augmentation de son activité pour laquelle la société aurait besoin de quelqu’un avec son profil. Lui-même n’effectuait aucune démarche pour développer la clientèle de la société. D’ailleurs, il n’avait aucune influence dans les processus de décisions de J______ et G______, il ne percevait aucune rémunération de B______, G______ et J______ et n’avait aucune participation dans l’actionnariat de ses trois sociétés. Il ne participait nullement à la gestion quotidienne de B______ car il n’était que l’un des quatre administrateurs. A ce sujet, lorsqu’il avait été nommé directeur général adjoint de J______, la FINMA avait exigé qu’il vende ses parts dans B______ et qu’il renonce à toute participation dans sa gestion. Le maintien de son poste d’administrateur chez B______ n’avait pas été jugé incompatible par la FINMA avec son activité chez J______, une entreprise pourtant concurrente. Il avait donc démontré qu’il effectuait des démarches suffisantes. Il convenait donc d’annuler la décision et de lui permettre à continuer à voyager pour compléter sa liste d’engagement de la part de clients potentiels. 13. En août 2013, l’assuré a postulé auprès de M______ SA, a répondu à une annonce dans la Tribune pour un poste de directeur général d’une petite banque à Genève et a continué les contacts avec J______ en vue d’un poste de consultant. En septembre 2013, il s’est inscrit à MBA-Exchange.com, un site de placement réservé aux détenteurs d’un diplôme MBA et a postulé en qualité de consultant auprès de R______, par courrier et deux entretiens, la réponse étant négative. Le projet de représentant du client pour J______ a été abandonné. Il a postulé par téléphone auprès de la banque L______ AG, avec un résultat négatif et a passé en revue diverses offres auprès de M______. En octobre 2013, l’assuré a fait des offres spontanées auprès de N______ SA, O______ SA, P______ SA, aucun poste n’étant
A/3564/2013 - 5/16 vacant. Il a consulté l’agence de placement M______ mais aucune offre ne correspondait à son profil. Il n’a pas obtenu le poste de consultant secteur bancaire pour lequel il a postulé auprès de Q______. 14. Par décision sur opposition du 22 octobre 2013, l’OCE a rejeté l’opposition. Il se confirmait que les déplacements à Tunis et à Abidjan étaient destinés à préparer un business plan, soit à prospecter des clients. Il avait d’ailleurs été relevé sur le formulaire de recherches d’emploi du mois de mai 2013 que la recherche effectuée en qualité de gérant de fortune auprès de B______ était en suspens au motif d’un business plan à compléter. Au surplus, l’assuré n’avait pas démontré avoir, tant avant que depuis son inscription à l’assurance-chômage, activement recherché un emploi salarié, dès lors que la majorité des recherches d’emploi, au demeurant insuffisantes en qualité et en quantité, avaient été effectuées auprès des mêmes employeurs, à savoir J______, B______, G______, M______ et R______. Il était donc hautement vraisemblable, comme l’avait retenu à juste titre le Service juridique, qu’il avait davantage recherché à constituer ou à développer une clientèle pour son propre compte ou en faveur de B______, plutôt qu’un poste salarié. 15. L’assuré a fait recours le 7 novembre 2013. Il a exposé à nouveau le contenu des discussions avec J______ et G______, étant précisé qu’au mois de juillet 2013, les démarches liées au projet avec J______ s’étaient étendues sur pas moins de dix jours. Au surplus, depuis son licenciement, il avait également postulé pour des postes pour lesquels aucun apport de clientèle n’était requis, soit consultant auprès de J______, administrateur auprès de G______, et pour divers postes auprès de K______, une banque privée, R______, Q______, sans compter qu’il s’était inscrit auprès d’agences de placement. Au surplus, les démarches auprès de diverses sociétés s’étaient soldées par des échecs, car il n’était pas en mesure d’apporter de la clientèle (B______, banque L_____, N_____ et O_____, sociétés qu’il avait spontanément sollicitées, pour chercher un poste sans apport de clientèle). Au surplus, sa conseillère en personnel avait spontanément déclaré qu’il était difficile de trouver de l’embauche dans son secteur, sans apport de clientèle. L’OCE était obnubilé à tort par le terme business plan, qui consistait simplement en une liste de prospects, manifestement insuffisants à ce jour, et non en un plan élaboré de fondations ou de mise sur pied d’une entreprise. Pour le surplus, l’assuré a repris les explications données quant aux conditions pour trouver un emploi de gestionnaire et aux exigences de la FINMA. Il était donc erroné de soutenir qu’il avait déployé l’essentiel de ses efforts pour développer sa propre clientèle. Il s’agissait de consultations de contacts existants pour obtenir des engagements. A ce sujet, les allégements de contrôle qui lui avaient été accordés ne pouvaient pas lui être reprochés. 16. Par pli du 4 décembre 2013, l’OCE a persisté dans les termes de sa décision sur opposition. Cela étant, les recherches de l’assuré depuis le mois d’octobre 2013 semblaient démontrer un changement d’attitude, dès lors que l’assuré avait postulé
A/3564/2013 - 6/16 auprès d’autres sociétés que J______, B______ et G______, de sorte qu’il convenait de le reconnaître apte au placement dès le 1 er octobre 2013. 17. Par pli du 19 décembre 2013, l’assuré a répliqué que ses recherches depuis octobre 2013 étaient similaires à celles entreprises de juin à septembre 2013, de sorte qu’il convenait de le reconnaître apte au placement dès le 3 juin 2013. Le seul reproche de l’OCE concernait le fait qu’il ait postulé auprès de J______, B______ et G______. Or, conformément à ce qu’il avait déjà expliqué dans son recours, ce reproche était incompréhensible dès lors qu’il était naturel de se tourner vers des entreprises où l’on était connu et où l’on avait été apprécié par le passé, ce qui favorisait l’intégration rapide et durable d’un chômeur de manière significative. 18. Lors de l’audience du 21 janvier 2013, l'assuré a déclaré ce qui suit : " D'août 2005 à mai 2011, j’étais salarié de B______, qui m’a mis à disposition de G______ comme administrateur, l’animateur de cette société ayant besoin d’un administrateur expérimenté pour obtenir l’autorisation de la FINMA. J’étais alors également administrateur de B______. Pour G______ j’effectuais un travail administratif et pour B______ l’activité consistait en du conseil en immobilier pour des startups mais peu de gestion de fortune. Cette activité-là s’est développée en 2011 peu avant mon engagement auprès de J______. Je consacrais environ 20 % de mon temps pour G______ et le reste pour B______. C’est J______ qui est venue me chercher. Il s’agissait d’une branche de la banque, séparée pour une activité de gestion de fortune. Le travail consistait surtout à mettre en route et réorganiser l’activité, remettre en ordre ou à jour les dossiers des clients. Je n’ai pas amené un portefeuille de clients mais j’avais quelques contacts utiles à J______. Si j’ai accepté ce poste, c’est que la règlementation de la FINMA devenue plus stricte, empêchait le développement de l’activité de B______, en mains d’une seule personne, alors que J______ était une structure plus importante, c'est à dire la succursale d’une banque. En d’autres termes, je ne pouvais pas développer mon activité au sein de B______. D______ et E______ ont repris B______ et continué à l’exploiter après mon départ. Il s’agissait plutôt de conseils que de gestion de fortune et je ne pouvais pas simplement laisser tomber les clients de la société. Je ne suis pas le seul à avoir été licencié de J______, j’ai travaillé jusqu’au dernier jour, ce qui suffit à démontrer que la qualité de mon travail n’était pas en cause, ni les bons rapports de travail. J’ai espéré jusqu’à la fin que je pourrais rester chez J______, si un client important avait été trouvé, que ce soit à plein temps ou à temps partiel. Ma postulation chez G______, en tant que salarié, a été due au fait que l’activité, qui avait beaucoup baissé, reprenait. Les administrateurs sont des amis et je me suis donc présenté pour un poste s’il y avait assez de travail pour moi. Vu la taille de la société, il était important que je sois également administrateur. G______ a plus d’activité de gestion de fortune que B______. Malheureusement jusqu’actuellement, le développement des activités attendues ne s’est pas concrétisé et il n’y a donc pas de travail pour moi.
A/3564/2013 - 7/16 - B______ n’a pas de salarié. Son chiffre d’affaires est de l’ordre de 100'000 fr. par an, son bénéfice de 60'000 fr. par an. Ce dernier est versé à une autre société (S______) actionnaire à 100 % de B______. J’ai donc eu pour projet de trouver des clients en nombre suffisant pour réintégrer B______, comme salarié. Sans apport de clientèle, je pense qu’il est illusoire de penser trouver un poste de gestionnaire de fortune que ce soit dans une société comme B______ ou dans une banque. Le terme Business plan signifiait donc de trouver une liste de clients décidés à me suivre dans la société qui m’emploierait. S’agissant de J______, c’était depuis février 2013 que nous espérions conclure avec un gros client. C’est afin de ne pas laisser tomber cette possibilité, pour J______, que j’ai poursuivi les démarches avec celui-ci. D’avril à août 2013, mon activité a consisté à rester en contact avec J______ pour avoir des nouvelles de l’évolution des démarches avec ledit client, de contacter moi-même la personne qui me l’avait présenté et, ponctuellement, de faire l’interprète, le client étant de langue étrangère. Ce sont ces démarches qui sont détaillées dans les postulations de juillet 2013. En juillet 2013, j’ai continué à discuter avec G______ de l’évolution de son activité, mais je n’ai en rien cherché à développer celle-ci ni à amener de la clientèle. Il me semble qu’aucune des annonces de M______ n’aient correspondu à mon profil de sorte que je n’ai pas répondu. R______ est une société active dans le domaine bancaire, en tant que consultante, donnant des conseils à des banques pour leur organisation. Lorsqu’il s’agissait d’une offre spontanée je l’ai mentionné. S’agissant de la banque L______, il s’agissait aussi d’un contact spontané. Mes discussions avec J______ ont pris fin lorsque le projet a été abandonné le 10 septembre 2013. J’ai une expérience dans le domaine de la réorganisation, de la comptabilité, de la révision, dans la gestion de fortune et dans le domaine légal, en lien avec la finance. Malgré tout, il y a très peu d’offres d’emploi correspondant à mon profil, soit trois ou quatre pour lesquelles je peux sérieusement postuler. Ma conseillère n’a jamais émis de critique quant à mes recherches et elle m’a toujours soutenu. Il me semble qu’elle a de l’expérience dans le placement de demandeurs d’emploi dans le domaine bancaire. Hormis chez R______, je n’ai pas obtenu d’entretien suite à mes offres d’emploi". La représentante de l'OCE a confirmé que l’assuré n’avait jamais été sanctionné, ni averti par sa conseillère en personnel sur le défaut de qualité et de quantité de recherches. Elle a relevé que l’assuré était absent au mois d’août sans obtenir un allègement du contrôle. L'assuré a indiqué qu'il était parti en accord avec sa conseillère en personnel en Afrique du sud pour prospecter de la clientèle et qu'il ne s’agissait pas de vacances. 19. A la demande de la chambre de céans, l'assuré a produit les courriels échangés avec J______ entre juin et septembre 2013, dont il ressort que la décision d’ouverture d’un compte auprès de J______ est transmise le 3 juin 2013, que l’assuré indique à un collaborateur de J______ comment répondre, en espagnol, au dernier courriel.
A/3564/2013 - 8/16 - Le 10 juin, l’assuré demande à un collaborateur de J______ de lui transmettre des informations afin qu’il puisse préparer un courriel pour le client, puis le 26 juin, il est question d’ouvrir deux comptes pour ce client. Les échanges de courriels de juillet (1 er , 4, 12, 23 juillet) entre l’assuré et divers collaborateurs de J______ concernent des documents et messages à retrouver pour faire la liste des documents manquants pour l’opération puis un échange de vue concernant un problème de conformité avec la règlementation de la FINMA. L’assuré a précisé qu’il avait appris le 10 septembre 2013 que les clients avaient renoncé à toute entrée en relation avec J______. 20. Lors de l'audience du 4 mars 2014, la conseillère en personnel de l'assuré depuis son inscription au chômage a été entendue. Elle a examiné ses recherches avant le chômage et après l’inscription et a estimé qu’elles étaient suffisantes, en qualité et en quantité. Les exigences quant au nombre de recherches pour les employés dans la banque et la finance sont limitées à quatre recherches par mois. D’une part, ce marché est tendu et d’autre part, en postulant tous azimuts auprès de toutes les banques et sociétés financières plutôt que de faire quelques recherches ciblées auprès de sociétés dans lesquelles il y a de véritables chances d’obtenir un emploi, un gestionnaire de fortune risque de « se griller ». L’assuré avait des perspectives d’être engagé comme consultant salarié pour une des trois sociétés auprès desquelles il postulait. Il l'avait informée du fait qu’il était ou avait été administrateur de B______ et de G______, spontanément et avant la décision d’inaptitude. S’agissant des démarches de l’assuré auprès d’un client potentiel de J______, elle a estimé qu’elles entraient dans le cadre des recherches d’emploi suffisantes, dès lors que cela aurait pu aboutir à son engagement comme salarié par J______ et, à son sens, il ne s'agissait pas de continuer l'activité précédemment effectuée pour J______. Les postulations de l’assuré auprès de G______ et B______ n’entraient pas dans le cadre d’une activité pour sa propre société et l’assuré n’y consacrait pas son temps. Il s’agissait d’examiner la possibilité d’obtenir un emploi salarié. On ne pouvait pas juger la quantité des recherches de manière générale, tous métiers confondus. Si un maçon faisait quatre recherches, plusieurs mois de suite, auprès des quatre mêmes employeurs, cela serait vraisemblablement jugé insuffisant. Pour un gestionnaire de fortune, la situation était différente si ces quatre offres étaient sérieuses. Il était contre-productif de faire des offres spontanées en nombre auprès de toutes les banques. Les agences de placement n’avaient généralement pas de poste à proposer dans ce domaine. Les chasseurs de têtes cherchaient un gestionnaire en emploi. Il s’agissait donc de trouver un emploi par le réseau constitué dans ce domaine. Ces démarches (rencontres informelles, etc.) n'étaient pas forcément visibles et surtout pas démontrables. Conseillère en personnel depuis 10 ans, elle avait auparavant longtemps été directrice d’une agence de placement et s'occupait en particulier du domaine
A/3564/2013 - 9/16 bancaire et financier. Le marché était alors moins tendu et la situation était difficilement comparable. L’assuré s’était rendu à Abidjan et à Tunis pour entretenir des contacts existants afin d’améliorer ses chances pour un futur engagement. Il est exact que, de façon générale, les banques engagent un gestionnaire qui amène un portefeuille de clients. Ces deux voyages étaient donc cohérents avec les recherches d’emploi de l’assuré. Elle n'avait en effet pas accordé à l’assuré un allègement de contrôle au mois d’août, car selon le service juridique, il ne suffisait pas qu’il aille prospecter, mais il fallait qu’il ait un rendez-vous avec un employeur potentiel sur place. L’assuré l'avait informée du fait qu’il irait quand même. Après ce déplacement au mois d’août, en Afrique du Sud, l’assuré n'avait plus annoncé d’autre déplacement. Elle n'a pas été consultée et elle n'a pas voix au chapitre lorsque le service juridique prend une décision d'inaptitude. 21. Le même jour, l'assuré a encore été entendu. Lors de son licenciement, il avait informé l’intermédiaire qui l’avait mis en contact avec un client potentiel pour J______ de son départ, en lui proposant de continuer les négociations avec J______, ce qu’il a accepté à condition que ce soit lui qui s’en occupe. Il n’était plus question pour J______ de l’engager avec un salaire fixe, car elle n’en avait plus les moyens. Par contre, si le contrat avait pu être conclu avec ce client, il aurait pu être réengagé avec un salaire variable, en fonction du résultat. Toutefois, ce client avait un très bon potentiel, de sorte qu'il aurait pu rapidement sortir du chômage, car après quelques mois, il aurait perçu un montant correspondant à un salaire de gestionnaire. Il n'avait pas déployé d'activité pour le compte de J______. Le 3 juin, tout était prêt et un compte avait été ouvert pour ce client constitué d’un groupe de sociétés. Ensuite, le client a beaucoup hésité, il n'a plus jamais eu de contact direct avec lui et s'est contenté de rédiger des courriels en espagnol, transmis à J______ qui les envoyait à l’intermédiaire. Ses voyages à Abidjan, à Tunis et en Afrique du Sud n’avaient aucun lien avec ce client. Il était en mesure d’être engagé comme gestionnaire de fortune seulement s'il apportait un portefeuille de clients suffisant. C’est dans le but de relancer d’anciens contacts qu'il s'est rendu à trois reprises en Afrique et il a maintenu son voyage en Afrique du Sud car il avait déjà rendez-vous et ne pouvait pas me permettre de perdre la face en n’y allant pas. Ces contacts n’ont rien donné et il n'a pas pu continuer ces démarches au vu de la décision de l’OCE, de sorte qu'il n'a toujours pas à ce jour un portefeuille suffisant pour être engagé. Les clients potentiels contactés ne lui auraient pas permis d’être engagé par J______, qui est une structure trop petite, mais par une banque de l’envergure de Julius Baer, par exemple. 22. A l'issue de l'audience, les parties ont renoncé à solliciter un délai pour se déterminer, de sorte que la cause a été gardée à juger.
A/3564/2013 - 10/16 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA). 3. L'objet du litige porte sur la question de l'aptitude au placement du recourant dès le 3 juin 2013, celle-ci ayant été niée par l'intimé dans la décision litigieuse. 4. A titre préalable, il convient de relever que dans le domaine de l'assurancechômage, la question de l'aptitude au placement (art. 15 LACI) peut faire l'objet d'une décision de constatation de l'autorité cantonale (art. 85 al. 1 let. d LACI). Les caisses de chômage n’adressent un cas à l’autorité cantonale que lorsqu’elles ont un doute sur l‘aptitude au placement de l’assuré. En l’absence de tels doutes, les caisses de chômage peuvent statuer seules (ATFA du 30 août 2005, C 129/05). L’autorité cantonale doit uniquement vérifier que les conditions matérielles du droit à l’indemnité (notamment l’aptitude au placement) sont remplies. Lors des procédures de restitution, la caisse doit en revanche examiner seule si les conditions d'une reconsidération sont remplies, en particulier celle de l'erreur manifeste (ATF 126 V 399). Lorsqu'une telle décision est en force, la caisse de chômage est liée par les constatations de l'autorité cantonale (ou du juge en cas de recours) au sujet de la réalisation ou de l'absence des conditions du droit à l'indemnité de chômage (ATF 126 V 399, consid. 4cc). Cette décision de constatation ne porte que sur un aspect du droit aux prestations, l'aptitude au placement, et non sur le droit aux prestations comme tel. En cas de recours, le pouvoir d'examen de l'autorité saisie est donc limité à cette question (ATF np 8C_627/2009 du 8 juin 2010, consid. 1.2). 5. En l'espèce, le litige porte sur l'aptitude au placement du recourant. Par conséquent, l'objet du litige est limité à cette question. La Cour ne peut donc pas statuer, comme le lui demande le recourant, sur le droit et le versement effectif des indemnités. 6. a) En vertu de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c), s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).
A/3564/2013 - 11/16 b) L’assuré n’a droit à l’indemnité de chômage que s’il est apte au placement. Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1er LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d’exercer une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d’autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. (ATF 125 V 51 consid. 6a p. 58; 123 V 214 consid. 3 p. 216). Dès lors, est notamment réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris – ou envisage d’entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. Si le fait de chercher à développer une activité indépendante est en soi compatible avec le devoir de diminuer le dommage, l’assuré doit entreprendre des démarches suffisantes en vue de trouver un emploi salarié ; à défaut, il est inapte au placement (ATFA du 16 juillet 2001, C 353/00, publié in DTA 2002, p. 54). De même, selon une jurisprudence bien établie, un assuré qui ne peut accepter qu’un taux d’occupation inférieur à 20% d’un emploi à plein temps est réputé inapte à être placé (ATF 125 V 51 consid. 6a, 120 V 385 consid. 4c). Il n’appartient pas, en effet, à l’assurance-chômage, ni dans son rôle ni dans sa conception, de fournir une aide en capital à la création d’entreprise ou de servir de transition lorsqu’un assuré passe d’une activité salariée à une activité indépendante, ou encore de couvrir de quelconques risques d’entreprise (ATFA du 12 janvier 1998 consid. 4b et 4c et les références, publié in DTA 1998, p. 174). 7. Un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas d'entrée de cause inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle. Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle. Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l'exercice n'exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes peuvent être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On examinera en particulier les frais de
A/3564/2013 - 12/16 matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite etc. (ATF 8C_342/2010 du 13 avril 2011, consid. 3.2 et 3.3 et les références). D’autres circonstances doivent en outre être examinées : le temps disponible, le degré d’engagement dans l’activité indépendante, les recherches d’emploi et les déclarations d’intention. Si l’activité n’est qu’accessoire et peu importante l’aptitude au placement est avérée (RUBIN, Assurance-chômage, 2006, p. 221ss et les références).. c) Pour nier l’aptitude au placement d’un assuré, le Tribunal fédéral a notamment retenu qu’il faut qu’il y ait un ou des indices concrets suffisants pour conclure que celui-ci n’aurait pas été en mesure d’abandonner ses activités d’indépendant ou ne l’aurait pas fait dans un temps opportun s’il avait trouvé un travail salarié convenable (ATF non publié 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 5.4). d) Un chômeur doit être au surplus être considéré comme inapte au placement lorsqu’une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu importe, à cet égard, le motif pour lequel le choix des emplois potentiels est limité (ATF 125 V 51 consid. 6a ; ATFA non publié C 117/05 du 14 février 2006, consid. 3 et les références). D’après la doctrine, l'assuré disposé seulement à entreprendre une activité indépendante est en principe inapte au placement. Celui qui concentre tous ses efforts pour développer une activité indépendante poursuit le même but. Les démarches en vue de créer sa propre entreprise ne constituent d'ailleurs pas des recherches d'emploi au sens de l'art 17 LACI. Il y a lieu de rechercher si l’assuré a décidé d'exercer une activité indépendante non pour mettre fin au chômage qui le frappait, mais simplement parce que, indépendamment de toutes considérations liées à la perte d’un emploi précédent, il avait l’intention de changer de type d’activité. Dans cette dernière éventualité, son aptitude au placement fait généralement défaut (RUBIN, op. cit., p. 237ss et les références). 8. a) L'aptitude au placement peut aussi être niée notamment en raison de recherches d’emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATFA non publié C 234/01 du 19 août 2002, consid. 2.1). La question de l'aptitude au placement doit donner lieu à une appréciation globale de tous les facteurs objectifs et subjectifs déterminants quant aux chances d'engagement d'un assuré (cf. ARV 1989 n° 1 p. 56 consid. 3b [arrêt P. du 17 juin 1988, C 82/87]). Tel est le cas si l'ensemble des éléments pris dans leur ensemble permettent de mettre en doute la réelle volonté de l'assuré de trouver un travail durant la période de disponibilité concernée (arrêt du 30 janvier 2007; C 149/05). b) Lorsque les recherches d'emploi sont continuellement insuffisantes, l'aptitude au placement (art. 15 LACI) peut être niée (ATF 123 V 214 consid. 3 p. 216). En vertu
A/3564/2013 - 13/16 du principe de proportionnalité, l'insuffisance de recherches d'emploi doit cependant être sanctionnée, en premier lieu, par une suspension du droit à l'indemnité. Pour admettre une inaptitude au placement en raison de recherches insuffisantes, il faut que l'on se trouve en présence de circonstances tout à fait particulières. C'est le cas, notamment, si l'assuré, malgré une suspension antérieure de son droit à l'indemnité, persiste à n'entreprendre aucune recherche ou lorsque, nonobstant les apparences extérieures, on peut mettre en doute sa volonté réelle de trouver du travail. Lorsque les recherche d’emploi sont non seulement insuffisantes et maigres, mais sont également inutilisables car dépourvues de tout contenu qualitatif, au point de constituer des motifs particulièrement qualifiés (postulations uniquement par obligation) ou lorsque l'assuré n'entreprend aucune démarche pendant une longue période cela entraîne l’inaptitude au placement sans suspension préalable (DTA 1996/97 n° 19 p. 98; DTA 2006 p. 225 consid. 4.1, C 6/05, et les références; ATF du 23 février 2011 8C 490/2010; du 14 novembre 2007 C 265/2006; du 23 octobre 2007 C 226/2006). 9. Enfin, il y a lieu de rappeler que dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-àdire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 10. En l'espèce, il ressort de la décision de l'OCE que l'assuré a été jugé inapte au placement dès le 3 juin, car il déployait tous ses efforts et consacrait son temps à se constituer une clientèle privée voire pour le compte de l'une des sociétés dont il était ou avait été administrateur. Il ne pouvait donc pas se mettre à disposition d'un employeur avec lequel il serait en concurrence. La décision sur opposition retient en outre que ses recherches étaient très insuffisantes, puisqu'il avait postulé exclusivement auprès de J______, G______ et B______, ce qui confirmait qu'il cherchait surtout à développer sa clientèle, mais qu'il était à nouveau apte au placement dès le 1 er octobre 2013, au vu de la diversification de ses recherches. En premier lieu, l'instruction de la cause et en particulier l'audition de la conseillère en personnel a permis de confirmer que la prospection de clients est une étape nécessaire pour obtenir un poste salarié de gestionnaire de fortune actuellement dans le domaine de la finance. Ainsi, le "business plan" que l'assuré a commencé à développer avait effectivement pour but de réunir un portefeuille de clients suffisant pour obtenir un poste d'employé, que ce soit avec un salaire fixe ou variable, voire de consultant et non pas pour développer l'activité existante de B______ ou de G______. Il n'est au surplus pas démontré au degré de la
A/3564/2013 - 14/16 vraisemblance prépondérante que l'assuré avait l'intention de démarrer une activité à titre indépendant, étant rappelé qu'il avait quitté son travail auprès de B______, dont il est administrateur, pour une activité salariée dans une structure plus importante en raison des difficultés à développer les affaires. Au surplus, même si telle était la volonté de l'assuré, il n'est nullement établi qu'il ait consacré tout son temps à développer une clientèle propre, ni qu'il n'était pas immédiatement disponible pour un poste salarié, ni d'ailleurs qu'il n'aurait pas pu consacrer tout son temps à cet employeur. Il est également établi, au vu des caractéristiques du domaine de la finance, que l'assuré, qui tentait de se constituer un portefeuille de clients, n'était pas dans la situation du demandeur d'emploi qui a décidé de devenir indépendant et profite de quelques mois de chômage pour développer son activité, sans intention de trouver un emploi salarié. Au contraire, il ressort du procès-verbal de diagnostic que l'assuré cherche un emploi de gestionnaire, mais espère, à défaut et "en cas d'urgence" décrocher des mandats, ce qui dénote une claire volonté de sortir du chômage et, dans l'intervalle, de diminuer son dommage. Au demeurant, si ses fonctions d'administrateur de B______ n'ont pas été un obstacle à son engagement par J______, l'assuré n'était donc pas limité par un problème de concurrence pour trouver un emploi salarié. Ainsi, c'est à tort que l'OCE a retenu que l'assuré était inapte au placement dès le 3 juin 2013, parce qu'il n'aurait pas été en mesure, objectivement et subjectivement, de se mettre à disposition d'un employeur. En deuxième lieu, la conseillère a clairement exposé les raisons pour lesquelles, dans le domaine de la finance, il était suffisant de faire trois ou quatre offres sérieuses chaque mois et contreproductif de postuler sans avoir au préalable un réseau ou de la clientèle. De même, il était courant de continuer les négociations avec un même employeur potentiel et de se constituer une clientèle pour obtenir un poste, de sorte que le fait d'avoir postulé auprès des trois mêmes entreprises, dans lesquelles l'assuré avait précisément déjà un réseau, était adéquat. On ne peut pas non plus retenir que l'assuré était inapte au placement en raison d'une trop grande limitation dans le choix des postes. En troisième lieu, l'inaptitude n'a pas été prononcée en raison de recherches insuffisantes, cet argument ayant été avancé seulement lors de l'opposition par l'OCE. Au demeurant, de jurisprudence constante, les recherches insuffisantes doivent d'abord être sanctionnées par une suspension du droit à l'indemnité, sauf dans le cas, non réalisé en l'espèce, où il résulte du comportement de l'assuré dans son ensemble qu'il n'a pas la volonté de rechercher du travail. Au demeurant, la conseillère en personnel a estimé que les recherches étaient suffisantes, en qualité et en quantité. Pour finir, l'assuré a continué à échanger des courriels avec des collaborateurs de J______ afin de concrétiser la conclusion d'un contrat avec un important client et d'obtenir d'être réengagé par J______. Certes, les apparences pourraient laisser croire que l'assuré a continué à travailler pour J______ au-delà de son licenciement
A/3564/2013 - 15/16 et jusqu'à fin juillet 2013. Toutefois, au vu des explications circonstanciées et précises de l'assuré sur les circonstances de sa collaboration, du fait que celle-ci a été de peu d'importance, l'assuré se contentant de traduire des courriels et d'indiquer à une collaboratrice les documents à transmettre, il est établi au degré de la vraisemblance prépondérante que cette activité – tout comme les prospections de clients en Afrique – avait pour seul but d'obtenir d'être réengagé et de sortir rapidement du chômage. Ainsi, même si cela excède un peu l'objet du litige, il convient de constater que l'assuré n'a pas déployé d'activité salariée ou indépendante pour J______ durant cette période, mais œuvré pour obtenir un emploi. En conclusion, l'assuré a de tout temps été apte au placement, les offres et les contacts ciblés effectués dès le mois de juin 2013, puis étendus à d'autres banques dès août 2013, lorsque le projet avec J______ a capoté, étant manifestement plus adéquats que les offres spontanées que l'assuré effectue - en plus - dès le mois d'octobre 2013. 11. Le recours, bien fondé, est donc admis et la décision sur opposition du 22 octobre 2013 qui confirme l'inaptitude au placement de l'assuré dès le 3 juin 2013 est annulée. Il appartient au surplus à l'OCE et la caisse de chômage de se prononcer rapidement, s'il y a lieu, sur les autres conditions du droit à l'indemnisation et sur le montant des indemnités dues.
A/3564/2013 - 16/16 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet. 3. Annule la décision sur opposition du 22 octobre 2013. 4. Dit que le recourant est apte au placement dès le 3 juin 2013. 5. Dit que la procédure est gratuite. 6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET La présidente
Sabina MASCOTTO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le