Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 02.04.2009 A/3530/2007

Siégeant : Georges ZUFFEREY, Président suppléant; Monique STOLLER FÜLLEMANN et Teresa SOARES, Juges assesseurs

REPUBLIQUE E T

CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/3530/2007 ATAS/461/2009 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 8 du 2 avril 2009

En la cause Monsieur H___________, à Versonnex, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître FAUCONNET Pierre recourant contre CAISSE INTERPROF. AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES, domicilié Rue de Saint-Jean 98;Case postale 5278, 1211 GENEVE 11 ETAT DE GENEVE OFFICE DES FAILLITES, domicilié Masse en faillite de X___________ SA, à CAROUGE Y__________ LTD, domicilié aux ILES VIERGES intimées EN FAIT

A/3530/2007 - 2/10 - 1. Monsieur H___________ a conclu un contrat de travail de durée indéterminée avec effet au 1 er février 2001 avec la société Z_________, sise aux ILES VIERGES BRITANNIQUES, devenue depuis lors Y__________ LTD, ainsi qu’avec la société X___________ SA (Société Financière d'Exploitation Hôtelière et de SA), aujourd'hui en liquidation, société de droit suisse dont le siège est à Genève. Le contrat de travail, aux termes duquel l’employé, domicilié en France, était engagé en qualité de directeur du domaine hôtelier de X___________ SA, réservait l’application du droit suisse et le for à Genève. La convention prévoyait en outre que le lieu de travail se trouvait dans un premier temps sur l’archipel des Comores, l’employeur se réservant toutefois le droit d’affecter l’employé à d’autres lieux de travail. En outre, l’art. 3 relatif à la rémunération stipulait que le salaire net se montait à 60'000 FF mensuellement, après prélèvement des cotisations sociales qui étaient entièrement à la charge de l’employeur. Il était également précisé que ce dernier se devait d’affilier l’employé à son institution de prévoyance, de contracter une assurance-accidents ainsi qu’une assurance-maladie perte de gains en faveur de l’employé. Par ailleurs, une valeur de 16 % du montant salarial devait être affectée à la cotisation d’un fond de retraite choisi par l’entreprise (art. 8 du contrat). Enfin, la convention prévoyait la prise en charge des frais de déplacements professionnels (notamment en avion), ainsi que le remboursement d’un billet d’avion par année de fonction du lieu de travail à Genève, dans le cadre des vacances de l’employé. Durant la période du 1 er février 2001 au 30 juin 2002, le recourant n’a travaillé que 14 mois dans l’archipel des Comores. Il allègue avoir passé le reste du temps en Suisse, au service de son employeur. Il n’a toutefois pas précisé si partie de ce temps avait été consacré à des vacances. A compter du 1 er juillet 2002 et jusqu’au 31 décembre 2002, l’intéressé a travaillé exclusivement au siège de l’employeur à Genève, consécutivement à un rapatriement d’urgence lié à une situation politique tendue aux Comores. La poursuite de l’exploitation hôtelière étant au demeurant devenue impossible. Il a alors principalement été chargé d’établir un dossier à l’appui d’une demande d’arbitrage formée par l’employeur contre la République des Comores. 2. Le contrat de travail a été rompu et a pris fin le 31 décembre 2002. Au-delà de cette date, les relations professionnelles entre le recourant et son employeur se sont toutefois poursuivies sous l’égide d’un nouveau contrat de travail avec effet au 1 er

janvier 2003. Selon cette convention, le recourant était chargé d’exercer la fonction de directeur du département consulting au siège à Genève. L’intéressé s’est trouvé en arrêt maladie du 5 janvier 2004 au 15 novembre 2004. Les relations de travail ont pris fin le 31 décembre 2004. 3. Le recourant a assigné en paiement, le 30 juillet 2004, devant les Prud'hommes genevois, les deux employeurs précités pour différentes prétentions se rapportant à la période de travail du 1 er février 2001 au 31 décembre 2002, en particulier le

A/3530/2007 - 3/10 paiement de cotisations sociales à la caisse de compensation AVS et le versement d'un montant relatif à la prévoyance professionnelle sur un compte de libre passage. D'une part, les juges prud'homaux ont considéré que la société Y__________ LTD était de fait administrée dans les locaux de la société X___________ SA en liquidation, les amenant à notifier leurs décisions en ce lieu, ce qui n'a pas été contesté, et, d'autre part, ont déclaré irrecevables les prétentions relatives à la LAVS et à la prévoyance professionnelle en raison de la compétence du Tribunal des assurances sociales en la matière (arrêt présidentiel du 15 février 2005). La Cour d’appel des Prud’hommes a, statuant sur incident, confirmé que X___________ SA était l’employeur du recourant en application du principe de subordination, et ce quand bien même le paiement du salaire du recourant avait pu être débité du compte de tierces entités. La juridiction civile a également entériné l’incompétence des juridictions prud’hommales pour connaître des contestations touchant à l’assurance-vieillesse. N’ayant pas été saisie à la suite d’une décision émanant d’une caisse de compensation, qui l’aurait contrainte à transmettre le recours à l’autorité compétente, elle a laissé à la partie la plus diligente le soin de saisir une caisse de compensation pour trancher la question de l’affiliation éventuelle du recourant et de ses conséquences. 4. Le 21 octobre 2004, le recourant a déposé une dénonciation pénale pour violation des articles 87 LAVS et 76 LPP, qui a été classée par la parquet du Procureur Général le 25 novembre suivant, sous réserve de circonstances nouvelles, faute de prévention suffisante. 5. Il est établi que le recourant n'a pas été affilié par ses employeurs ni à l'assurancevieillesse et survivants (AVS) ni à une institution de prévoyance professionnelle (LPP) durant la période du 1er février 2001 au 31 décembre 2002. Il ressort en effet notamment de l’extrait de ses comptes groupés AVS fournis par l’intimée en date du 5 janvier 2005 que X___________ n’a versé de cotisation AVS qu’à partir du 1 er

janvier 2003. 6. Le recourant a interpellé la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES (ci-après : la caisse, la FER CIAM, l’intimée) à plusieurs reprises en 2005 et 2006 afin qu'elle prenne les mesures nécessaires en vue de son affiliation à l'AVS et à la LPP pour la période du 1 er février au 30 juin 2002. Celle-ci n’a toutefois pas donné suite, au motif qu'elle distinguait la période du 1 er février 2001 au 30 juin 2002 et celle du 1 er juillet 2002 au 31 décembre 2002, la première échappant selon elle à l'obligation d'affiliation en raison du lieu du travail aux Iles Comores (avis de la caisse du 28 janvier 2005 et 6 juin 2005 notamment). D’autre part, la majorité des courriers subséquents (destinés à éclaircir la situation relative aux cotisations sociales) de l’intimée n’ont trait qu’à la période du 1 er juillet 2002 au 31 décembre 2002.

A/3530/2007 - 4/10 - 7. Le 16 novembre 2006, l’intimée a indiqué qu’elle produirait dans la faillite de X___________ SA sa créance relative aux cotisations sociales afférant au salaire perçu par le recourant pour la période du 1 er juillet au 31 décembre 2002. Pour la période litigieuse antérieure, elle a considéré que les quelques voyages que le recourant avait pu entreprendre en Suisse ne changeaient pas le fait qu’il ne remplissait pas les conditions d’affiliation à l’assurance-vieillesse, ni par conséquent à la prévoyance professionnelle. 8. N'obtenant pas satisfaction, le recourant a initié contre la caisse, le 20 décembre 2006, une procédure pour déni de justice devant le Tribunal de céans. Le 28 juin 2007, l’intimée a rendu une décision formelle concluant au non-assujettissement du recourant aux assurances sociales suisses du 1er février 2001 au 30 juin 2002, de sorte que le Tribunal a constaté que la procédure pour déni de justice était devenue sans objet par arrêt du 18 juillet 2007. 9. Entre-temps, la faillite de X___________ SA a été prononcée le 8 août 2006. L’intimée a taxé d'office cet employeur en date du 14 novembre 2006 et produit ses créances dans le cadre de la faillite en date du 27 novembre 2006, pour la période du 1 er juillet au 31 décembre 2002, créances admises comme productions tardives à l'état de collocation, celle pour la part "salarié" (11'882 fr. 45) en 1 ère classe et celle pour la part "employeur" (46'819 fr. 90) en 2 ème classe (état de collocation au 16 janvier 2008). 10. Statuant sur opposition, la caisse a confirmé sa décision du 28 juin 2007 en date du 20 août 2007. 11. H___________ interjette recours contre cette décision, par acte du 18 septembre 2007. Il conclut à ce qu’il soit constaté qu’il n’a pas cessé d’être assuré à titre obligatoire à la LAVS et à la LPP du 1 er février 2001 au 31 décembre 2002 et à ce qu’il soit ordonné à l’intimée de prendre toutes mesures utiles au recouvrement des cotisations dues et à la suppression des lacunes de couverture AVS et LPP. En substance, il expose que son activité durant la période s’écoulant de février 2001 à juin 2002 s’est déroulée sur place aux Comores, d’où il a aussi voyagé en Afrique continentale, avec de fréquentes périodes de travail à Genève dans les locaux de X___________, soit en particulier du 9 juillet au 1 er août 2001, du 25 octobre au 3 décembre 2001, du 18 février au 1 er avril 2002. Dès juillet 2002, il est resté à Genève sur décision de X___________, alors que son retour aux Comores était prévu pour le mois d’août. Ainsi, globalement, du 1 er février 2001 au 31 décembre 2002, soit pendant la durée du premier contrat de travail liant le recourant à X___________, le premier nommé considère avoir totalisé une durée de travail de treize mois et demi aux Comores et neuf mois et demi à Genève. Le contrat de travail a donc été exécuté à raison de 41 % à Genève. L’intéressé en déduit qu’il ne saurait être assimilé à une personne travaillant à l’étranger pour le compte d’un

A/3530/2007 - 5/10 employeur dont le siège est en Suisse. Puisqu’il exerçait son activité à la fois en Suisse et à l’étranger, l’art. 1a al. 1 let. b LAVS lui était par conséquent applicable. Cet article prévoit en effet l’assujettissement des personnes travaillant en Suisse, mais ne restreint pas l’assurance obligatoire aux personnes physiques qui exerceraient exclusivement en Suisse. D’autre part, dans la mesure où le contrat de travail prévoyait l’engagement de l’employeur à prendre en charge toutes les cotisations sociales, il estime avoir été fondé à penser que toutes les démarches utiles à cet effet seraient prises par ce dernier, ce d’autant plus qu’il est parti aussitôt pour les Comores. Dès lors, s’il avait dû contresigner une requête conjointe dans les six mois en vue du maintien de son affiliation à l’AVS, son employeur aurait dû le lui signaler lors de sa période de travail à Genève en juillet 2001. En ce qui concerne la prévoyance professionnelle, le recourant se réfère à l’art. 5 LPP qui dispose que la loi s’applique aux personnes assurées à l’assurance-vieillesse et survivants, les conditions supplémentaires à l’affiliation à la LPP étant manifestement réalisées. En outre, la législation spécifique à la prévoyance professionnelle prévoit expressément le cas d’un employé qui exécute tout ou partie de son travail à l’étranger : il en résulte que le salarié dont l’activité en Suisse n’a pas un caractère durable ne pourra pas demander à être exempté de l’assurance obligatoire s’il ne bénéficie pas de mesures de prévoyance suffisantes à l’étranger. Or, le recourant fait valoir qu’il n’était au bénéfice d’aucune mesure de prévoyance aux Comores, que son activité en Suisse avait un caractère épisodique et n’a jamais demandé à être exempté de l’assurance. 12. La caisse a persisté dans sa position (mémoire de réponse du 12 octobre 2007). 13. En date du 21 décembre 2007, le Tribunal de céans a disjoint les aspects du litige portant sur la prévoyance professionnelle (et a donc ouvert une procédure distincte enregistrée sous A/5063/2007), de sorte que la présente cause ne porte que sur les questions liées à la LAVS. 14. Par ordonnance du 9 janvier 2008, le Tribunal de céans a appelé en cause la masse en faillite de X___________ SA en liquidation. Il en a fait de même avec Y__________ LTD (ordonnance du 3 mars 2008). 15. La masse en faillite de X___________ SA, représentée par l’Office des faillites, a déclaré, par acte du 11 février 2008, s’en remettre à justice quant à la recevabilité du recours et au fond du litige. 16. Y__________ LTD, à qui l’ordonnance d’appel en cause a été notifiée et un délai pour s’exprimer octroyé, ne s’est pas prononcée.

EN DROIT

A/3530/2007 - 6/10 - 1. La compétence à raison du lieu et de la matière du Tribunal ayant déjà fait l’objet d’un examen dans le cadre des procédures d’appel cause, il n’y sera pas revenu dans le présent arrêt. 2. Par ailleurs, interjeté dans les forme et délai légaux (art. 56 à 60 LPGA), le recours est recevable. 3. Est litigieuse en l’espèce la question de savoir si le recourant peut prétendre être assujetti obligatoirement à la LAVS pour la période du 1 er février 2001 au 30 juin 2002. A cet égard, il est établi que celui-ci n’a pas de domicile civil en Suisse, raison pour laquelle il convient de rejeter la qualité d’assuré du point de vue de l’art. 1 er al. Er let. a LAVS. En revanche, il s’agit de savoir s’il a exercé une activité professionnelle en Suisse et se trouve de ce fait soumis à l’assurance obligatoire (art. 1 er al. 1 er let. b LAVS). 4. La LPGA est entrée en vigueur le 1 er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS. Eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminant se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1), les nouvelles normes ne trouvent pas application dans la présente cause, étant rappelé que les faits pertinents concernent une période antérieure à l’entrée en vigueur de la LPGA. Cela étant, les dispositions de procédure étant immédiatement applicables, il n’y a pas lieu de s’en écarter. 5. a) Aux termes de l’art. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur au moment des faits litigieux), sont assurés conformément à la loi les personnes physiques domiciliées en Suisse, les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative, ainsi que les ressortissants suisses qui travaillent à l’étranger, sous certaines condition (non réalisées en l’espèce) (alinéa 1 er ). L’alinéa 3 dispose quant à lui que les personnes qui travaillent à l’étranger pour le compte d’un employeur dont le siège est en Suisse et qui sont rémunérées par lui peuvent également demeurer assurées, pour autant que l’employeur y consente. En pareil cas, une requête émanant de l’assuré et de l’employeur doit être déposée auprès de la caisse de compensation dans un délai de six mois à compter du jour où l’activité à l’étranger a débuté (cf. art. 5 à 5b RAVS). b) Dans le cas d’espèce, aucune demande de continuation de l’assurance n’a été transmise à l’intimée ni à une autre caisse, de sorte que la dernière hypothèse n’entre pas ici en ligne de compte. On précisera toutefois que le recourant erre lorsqu’il estime qu’il appartenait à son employeur de lui proposer une telle démarche. La possibilité de continuer l’assurance constitue une faculté offerte en faveur de l’assuré et non de l’employeur, de telle sorte qu’il appartient au premier de prendre, cas échéant, les devants afin d’assurer la pérennité de son affiliation aux assurances sociales suisses.

A/3530/2007 - 7/10 - Reste donc à examiner si l’on doit considérer que le recourant exerçait, pendant la période en cause, une activité en Suisse. 6. a) L’art. 16 al. 1 LAVS stipule que les cotisations dont le montant n’a pas été fixé par décision notifiée dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l’année civile pour laquelle elles sont dues, ne peuvent plus être exigées ni payées. Si le droit de réclamer des cotisations non versées naît d’un acte punissable pour lequel la loi pénale prévoit un délai de prescription plus long, c’est ce dernier délai qui est déterminant. L’alinéa second énonce que la créance de cotisations, fixée par décision notifiée conformément au 1 er alinéa, s’éteint cinq ans après la fin de l’année civile au cours de laquelle la décision est passée en force. (…) Si une poursuite pour dettes ou une faillite est en cours à l’échéance du délai, celui-ci prend fin avec la clôture de l’exécution forcée. Les délais de prescription fixés à l’art. 16 LAVS étant en réalité des délais de péremption (cf. p. ex. ATF 117 V 208, 111 V 89 consid. 5 ; RCC 1985 p. 276 consid. 5 ; arrêt du Tribunal fédéral du 2 juillet 2001 H 9/01 consid. 3a), la Juridiction de céans peut se saisir de la problématique indépendamment du fait qu’elle soit invoquée ou non par les parties. b) En l’espèce, la question de l’application d’un délai de prescription plus long du droit pénal peut d’emblée être exclue, au motif que l’éventuelle infraction qui pourrait être reprochée à l’employeur de l’assuré (avoir éludé le paiement de cotisations AVS et détourné de leur destination les cotisations prélevées) n’étant passible que d’une peine de 6 mois d’emprisonnement au plus, le délai de prescription de l’action pénale est superposable à celui prévu à l’art. 16 LAVS. En effet, la poursuite de l’infraction passible d’une peine telle que mentionnée ci-avant se prescrit au terme d’une période de cinq années (cf. art. 70 ch. 3 CP dans sa version en vigueur jusqu’au 30 septembre 2002 applicable eu égard au principe de la lex mitior [cf. p. ex. arrêt du Tribunal fédéral du 18 février 2005, 6S.187/2004, relatif à l’art. 337 aCP]). c) La période d’assujettissement litigieuse s’écoule du 1 er février 2001 au 30 juin 2002. Or, il y a lieu de constater que les cotisations relatives à l’année 2001, puisque non fixées par décision dans un délai échéant au 31 décembre 2006, ne peuvent plus être exigées ni payées. En conséquence, une décision d’assujettissement n’a pas de raison d’être et il doit être constaté la péremption du droit de fixer de telles cotisations et, partant, du droit d’en réclamer la fixation. En ce qui concerne les cotisations portant sur la période postérieure, à savoir celles relatives à l’année 2002, se pose la question de savoir si la décision du 28 juin 2007 (et donc de celle la confirmant du 20 août 2007) par laquelle l’intimée a refusé d’assujettir le recourant doit être assimilée à une décision (en l’occurrence

A/3530/2007 - 8/10 négative) de fixation des cotisations. Si tel ne devait pas être le cas, la conclusion serait identique pour cette période de cotisation que pour l’année 2001. Toutefois, la question peut rester ouverte, dès lors que de toute manière, le recourant n’est pas assujetti pour les motifs exposés ci-dessous. 7. Aux termes de l’art. 1 er al. 1 er let. b LAVS, l’activité lucrative en Suisse suffit, à elle seule, à entraîner l’assujettissement d’une personne physique. Se pose toutefois la question de savoir si cette obligation existe aussi lorsque l’activité est exercée en partie en Suisse et en partie à l’étranger, comme c’est le cas en l’espèce. Selon la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral (ATFA 1968 p. 196/197 = RCC 1969 p. 166 ; arrêts du Tribunal fédéral des 31 août 1971 in RCC 1972 p. 130 et 9 décembre 1970 in : RCC 1971 p. 343), l’activité lucrative exercée en Suisse l’emporte sur l’activité à l’étranger lorsque : - l’intéressé a, du point de vue économique, le centre de son activité en Suisse ; - la salarié est appelé à exercer en Suisse une importante partie de son travail ; - les travaux effectués en Suisse et à l’étranger sont liés si intimement que leur partage d’après le temps qui leur est consacré s’avère arbitraire, parce qu’un tel partage - du moins là où le salaire n’est pas mesuré au temps - ne donne pas la mesure du résultat de ce travail ; - le salarié est entièrement rétribué par son employeur en Suisse. 8. Dans le cas présent, le contrat de travail pertinent pour la période considérée liant le recourant à X___________ SA stipulait clairement que le lieu de travail de l’intéressé se trouvait dans un premier temps dans l’archipel des Comores où il était convenu que l’intéressé assume la direction, l’organisation et l’administration des activités et du personnel du domaine hôtelier de Z_________ (devenu depuis lors Y__________) sous l’enseigne X___________. L’employeur se réservait par ailleurs le droit d’affecter l’employé à d’autres lieux de travail. Une part du salaire était prévue en nature : l’employé étant nourri, logé et blanchi sur son lieu de travail. De plus, une voiture de fonction était mise à disposition par l’hôtel. Quant aux frais de déplacements professionnels, ils étaient intégralement pris en charge sur présentation des justificatifs. Un billet d’avion par année de fonction, du lieu de travail à Genève, était également à charge de l’employeur pour permettre à son employé de se rendre en Suisse pour les vacances, dont la durée annuelle était fixée à 1 mois. Dans son arrêt du 15 février 2005, le Président de la Cour d’appel de la Juridiction des Prud’hommes a retenu, aux fins de déterminer le for de la procédure civile, que l’assuré avait déployé son activité, pour le compte et sous les ordres de X___________, dans un Etat non-partie à la Convention de Lugano, à savoir Les Comores. Ces constatations sont corroborées par de multiples pièces au dossier (échanges de courriers, courriels, exposés, etc.), à commencer par les documents rédigés par l’assuré, depuis le lieu de travail aux Comores et décrivant ce qui s’y

A/3530/2007 - 9/10 passe et les interventions envisagées ou l’aide requise (tant de l’employeur que des autorités locales). Par ailleurs, dans la procédure civile qui l’a opposé à ses deux employeurs (X___________ et Y__________), l’intéressé a fait état de diverses exactions subies sur son lieu de travail et produit divers documents aux fins d’obtenir une réparation morale pour le préjudice subi à ce titre. L’ensemble des circonstances conduit donc à admettre, au degré de la vraisemblance prépondérante applicable dans le domaine des assurances sociales, que le recourant a bel et bien déployé son activité aux Comores, soit à l’étranger et non en Suisse. Les seuls décomptes de frais et allégations relatives aux périodes passées en Suisse ne sont pas suffisantes pour établir que l’intéressé y aurait effectué une importante partie de son activité. On ne sait en réalité rien de l’activité en question, ni même si les séjours en Suisse ne sont pas à mettre - en partie au moins - sur le compte des vacances auxquelles avait droit l’employé. Ce dernier ne décrit en effet nullement les tâches prétendument exercées en Suisse ; on ne peut que retenir que le recourant se trouvait apparemment en Suisse du 25 février 2002 au 27 mars 2002, puis à compter du 1 er juillet 2002. Il ressort de ce qui précède que les conditions rappelées ci-avant relatives à la reconnaissance d’un travail effectué sur sol helvétique ne sauraient être considérées comme remplies, ce d’autant plus que le centre de l’activité économique d’un directeur d’hôtel, en charge notamment de la gestion du personnel, se trouve au lieu de situation de l’établissement hôtelier considéré. 9. Le recours sera donc rejeté, sans frais ni allocation de dépens.

A/3530/2007 - 10/10 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Florence SCHMUTZ Le Président suppléant

Georges ZUFFEREY

La secrétaire-juriste : Laurence SCHMID-PIQUEREZ

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le