Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 18.04.2019 A/3075/2018

Siégeant : Maya CRAMER, Présidente; Toni KERELEZOV et Monique STOLLER FÜLLEMANN, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/3075/2018 ATAS/348/2019 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 18 avril 2019 5ème Chambre

En la cause Monsieur A______, domicilié à CHOULEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Diane BROTO

recourant

contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE intimé

A/3075/2018 - 2/16 - EN FAIT 1. Monsieur A______, né le ______ 1968, exerce la profession de pharmacien auprès de la Pharmacie B______ SA dont il est l’administrateur avec signature individuelle depuis mars 2007. 2. Il a également travaillé en qualité de pharmacien auprès de la Pharmacie (sic) C______ SA jusqu’en 2014, puis en 2016 (en tant qu’administrateur vice-président avec signature collective à deux), de la Pharmacie D______ SA jusqu’en 2016 (comme administrateur avec signature collective à deux) et de la Pharmacie F_____ SA jusqu’en 2014 (dont il a été l’administrateur avec signature collective à deux d’août 2010 à janvier 2017). 3. L’assuré est actionnaire de la Pharmacie B______ SA à hauteur de 100 %, de la Pharmacie D______ SA à hauteur de 50 % et de la Pharmacie C______ SA à hauteur de 22 %. 4. Dans un rapport du 31 mai 2016, le docteur E_____, spécialiste FMH en gastroentérologie, a posé les diagnostics de colite ulcéreuse depuis 1986, de cholangite sclérosante primitive depuis le 31 juillet 2009, d’ostéoporose non fracturaire cortisonique et de maladie inflammatoire chronique intestinale (MICI). La capacité de travail de l’assuré était de 50 % depuis le 7 mars 2016. 5. Dans un rapport du 14 juin 2016, le Dr E_____ a indiqué que la cholangite sclérosante, au stade de fibrose extensive, provoquait une intense fatigue, entraînant des siestes quotidiennes et des périodes sans travail prolongées. Cette affection provoquait également des périodes de prurit intense en raison de la cholestase chronique. 6. Le 3 août 2016, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après : OAI). 7. Dans un rapport du 12 janvier 2017, le Dr E_____ a attesté d’une incapacité de travail de 60 % dès le 21 novembre 2016. L’état de santé de l’assuré s’était aggravé par une colite à Clostridium difficile. 8. Dans un rapport du 20 juin 2017, le Dr E_____ a confirmé ses diagnostics. L’assuré souffrait d’une asthénie intense et de prurit chronique. Il était sujet à des épisodes de transit rapide et de douleurs abdominales. Le taux d'incapacité de travail n’avait pas changé. Une activité adaptée était possible depuis le 8 mars 2016. On ne pouvait s’attendre à une amélioration de la capacité de travail, car l’évolution future tendait vers une aggravation de la fatigue et donc de l’incapacité de travail. 9. Dans son avis médical du 19 décembre 2017, le service médical régional de l’assurance-invalidité pour la Suisse romande (ci-après : SMR) a retenu que la l’incapacité de travail était de 50 % du 7 mars au 20 novembre 2016, puis de 60 %. 10. Dans un décompte du 8 février 2018, l’assurance perte de gain en cas de maladie de l’assuré (pour l’activité déployée au sein de la pharmacie B______ SA), a indiqué

A/3075/2018 - 3/16 qu’en 2017, l’assuré avait perçu la somme de CHF 161'998.43. Du 6 avril au 31 décembre 2016, il avait perçu CHF 102'894.90 à titre d’indemnités journalières, après un délai d’attente de trente jours. 11. Les déclarations fiscales figurant au dossier font état notamment pour l’année 2016 d’un revenu de 264'000.- (versé par la Pharmacie B______ SA), de CHF 11'000.- (versé par la Pharmacie C______ SA) et de CHF 25'800.- (versé par la Pharmacie D______ SA). En 2015, l’assuré avait réalisé un revenu de CHF 219'450.- à la Pharmacie B______ SA et de CHF 69'300.- à la Pharmacie D______ SA). En 2014, ses revenus étaient de CHF 171'000.- à la Pharmacie B______ SA, de CHF 16'500.à la Pharmacie C______ SA, de CHF 53'800.- à Pharmacie D______ SA et de CHF 11'000.- à la Pharmacie F_____ SA. En 2013, ses revenus s’élevaient à CHF 142'500.- à Pharmacie B______ SA, à CHF 16'500.- à la Pharmacie C______ SA, à 51'300.- à Pharmacie D______ SA et à CHF 17'502.- à la Pharmacie F_____ SA. 12. L’extrait de compte individuel AVS (ci-après : CI) de l’assuré indique que celui-ci a déclaré, à titre de salarié (code de revenu n° 1), en 2015 un revenu de CHF 69'300.- (Pharmacie D______ SA) et de CHF 231'000.- (Pharmacie B______ SA) ; en 2014 un revenu de CHF 171'000.- (Pharmacie B______ SA), de CHF 16'500.- (Pharmacie C______ SA), de CHF 53'800.- (Pharmacie D______ SA) et de CHF 11'000.- (Pharmacie F_____ SA). En 2013, des revenus de CHF 16'500.- (Pharmacie C______ SA), de CHF 51'300.- (Pharmacie D______ SA), de CHF 17'502.- (Pharmacie F_____ SA) et de CHF 142'500.- (Pharmacie B______ SA) sont mentionnés et, en 2012, un revenu de CHF 74’800.- (Pharmacie D______ SA), de CHF 152’000.- (Pharmacie B______ SA), de CHF 16'500.- (Pharmacie C______ SA) et de CHF 11’086.- (Pharmacie F_____ SA). En 2011, le CI fait état d’un revenu de CHF 73’300.- (Pharmacie D______ SA), de CHF 156’750.- (Pharmacie B______ SA), de CHF 16'500.- (Pharmacie C______ SA) et de CHF 15’319.- (Pharmacie F_____ SA). 13. Dans le rapport d’enquête pour activité professionnelle indépendante du 13 mars 2018, l’enquêtrice a relevé qu’avant son atteinte à la santé, l’assuré, en qualité de pharmacien responsable de la Pharmacie B______ SA, assurait le suivi avec le service du Pharmacien cantonal ainsi que la mise en conformité des locaux et de la pharmacie, prodiguait des conseils et assurait le suivi de la clientèle. Ses tâches comprenaient également la gestion et la planification des horaires, la gestion des commandes et de la comptabilité, la gestion du stock, l’organisation et le suivi des formations continues, la gestion du portefeuille d’assurances, la stratégie à moyen et long terme de la société, la négociation avec les fournisseurs, les placements actifs, la campagne de publicité, la supervision informatique, la formation des apprentis, la négociation et la facturation aux assurances. En sa qualité de pharmacien au sein des pharmacies D______ SA, C______ SA et F_____ SA, il s’occupait de la gestion du personnel et des commandes groupées, de la vérification de la comptabilité et du portefeuille d’assurance, de la stratégie à moyen et long terme de la société, des placements des actifs, de la campagne de publicité, de la

A/3075/2018 - 4/16 supervision informatique et de la négociation avec les fournisseurs. Actuellement, l’assuré consacrait sa capacité de travail résiduelle (40 %) à la Pharmacie B______ SA. Il avait gardé le contact avec la clientèle dont il assurait le suivi et prodiguait des conseils. Depuis décembre 2016, il partageait la responsabilité de la pharmacie avec Monsieur G_____, lequel travaillait à plein temps en qualité de coresponsable. L’épouse de l’assuré, qui avait débuté une activité rémunérée en tant qu’assistante de direction à 50 % depuis février 2016 au sein de cette pharmacie, avait progressivement augmenté son taux à 80 %. Elle envisageait ultérieurement de s’occuper à plein temps des activités administratives. Une employée travaillait également à 80 % en tant que pharmacienne. Monsieur H_____ collaborait en qualité de pharmacien responsable à 94 % en moyenne dans la Pharmacie D______ SA. Auparavant, l’assuré y travaillait en moyenne 12 % en tant que pharmacien. Madame I_____ travaillait à plein temps dans la Pharmacie. C______ SA en tant que pharmacienne responsable, M. H_____ à 6 % en moyenne comme pharmacien à l’instar de l’assuré, lequel avait diminué son activité depuis 2014 avant de la stopper en 2015. Malgré la péjoration de son état de santé, il avait repris son activité en 2016 (quelques heures) pour une courte durée en raison d’un besoin impérieux dans cette pharmacie. Suite à la progression de sa maladie, l’assuré n’avait plus été en mesure d’exécuter son travail au sein de la Pharmacie F_____ SA. En novembre 2016, Monsieur J_____ avait été engagé à 80% et l’assuré avait été contraint de vendre la totalité de ses parts au 1er janvier 2017 à son associé pharmacien. Ces pharmacies avaient comblé le manque de présence par l’engagement de personnels temporaires et/ou des remplacements provenant d’autres pharmacies. S’agissant des ressources financières, l’enquêtrice a indiqué que le CI faisait état d’un gain soumis à cotisation AVS avant invalidité supérieur à CHF 230'000.- entre les années 2009 et 2015. En 2017, l’assuré avait perçu une somme de CHF 175'757.15 à titre d’indemnités journalières de l’assurance de perte de gain, ainsi qu’un revenu de CHF 124'242.85 à un taux d’activité de 40 % (soit CHF 300'000.- à titre de salaire perçu, y compris les indemnités journaliers, moins CHF 175'757.15). Sur ce, l’enquêtrice a évalué l’invalidité de l’assuré selon la méthode ordinaire, après avoir relevé que son statut n’était pas celui d’un salarié ordinaire dans la mesure où il était actionnaire de plusieurs pharmacies. Pour les chefs d’entreprise qui étaient titulaires ou codétenteurs d’une société, le salaire soumis à l’AVS ainsi que la part de bénéfice ou de perte déterminante constituaient, moyennant les éventuelles corrections nécessaires, le revenu lucratif déterminant. Dans la mesure où l’assuré n’avait pas travaillé pour la Pharmacie C______ SA en 2015, elle n’avait pas comptabilisé les 22 % (part de l'actionnariat) du bénéfice (CHF 355.41) réalisés cette année par cette pharmacie. Pour déterminer le revenu hypothétique sans invalidité, elle a pris en compte (sur la base CI et des déclarations fiscales 2015) le salaire perçu auprès de la Pharmacie B______ SA de CHF 219'450.-, celui perçu auprès de la Pharmacie D______ SA de CHF 69'300.-, le bénéfice réalisé par la Pharmacie B______ SA de CHF 2'011.- (l’assuré était actionnaire à 100 %) et le bénéfice réalisé par la Pharmacie D______ SA de CHF

A/3075/2018 - 5/16 - 1'818.- (soit 50 % de CHF 3’636.95, l’assuré étant actionnaire à 50 %). Le revenu hypothétique sans invalidité s’élevait ainsi à CHF 292'580.-. Quant au revenu d’invalidité, déterminé conformément au bouclement de l’année 2017, sans tenir compte des revenus subsidiaires (par ex. les indemnités journalières ou les rentes), il se chiffrait à CHF 151'393.- (CHF 124’243.- à titre de salaire perçu auprès de la pharmacie B______ SA + CHF 18'482.- [bénéfice de la Pharmacie D______ SA × 50 %] + CHF 8'668.- [bénéfice de la Pharmacie B______ SA]). La comparaison des revenus aboutissait à un taux d’invalidité de 48 %. 14. Dans un projet de décision du 13 avril 2018, l’OAI, qui a retenu pour l’assuré un statut d’indépendant et l’a informé qu’il envisageait de lui reconnaître le droit à un quart de rente d’invalidité dès le 1er mars 2017 sur la base d’un degré d’invalidité de 48 %, conformément au rapport d’enquête précité. 15. Par courrier du 11 mai 2018, l’assuré s’est opposé à ce projet de décision, en relevant que sa situation économique s’était péjorée en 2018, car il ne percevait plus qu’un revenu annuel de CHF 60'000.-, ainsi que des indemnités journalières pour perte de gain de CHF 28'849.-. Il a notamment joint le rapport du Dr E_____ du 6 février 2018, relevant une aggravation de l’état de santé en raison d’une rechute de la colite ulcéreuse depuis le 1er décembre 2017 et une incapacité de travail de 60 % depuis le 21 novembre 2016. 16. Dans un rapport d’enquête complémentaire du 4 juin 2018, l’enquêtrice a indiqué que, d’un point de vue médical, la situation restait similaire puisque la capacité de travail était identique depuis novembre 2016 en dépit de l’aggravation attestée par le médecin traitant. Les différents éléments apportés ne permettaient pas de modifier l’évaluation de la situation économique de 2017. Le revenu d’invalide tenait compte des charges liées au handicap de l’assuré. Les personnes engagées pour remplacer ce dernier ainsi que les charges supplémentaires avaient été enregistrées dans la comptabilité et avaient, par conséquent, impacté le résultat d’exploitation des pharmacies. Il convenait de réexaminer la situation lorsque les documents comptables définitifs pour l’année 2018 seraient établis. 17. Par décision du 24 juillet 2018, l’OAI a confirmé son projet de décision. Il a considéré qu’en dépit de l’aggravation de l’état de santé de l’assuré, attestée par son médecin, sa capacité de travail demeurait identique, c’est-à-dire 40% depuis novembre 2016. D’un point de vue économique, la situation financière de 2017 restait également identique, dès lors que les éléments apportés n’avaient pas d’influence sur l’évaluation précédemment effectuée. En ce qui concerne l’année 2018, une révision d’office était prévue en avril 2019. 18. Par acte du 10 septembre 2018, complété le 17 octobre 2018, l’assuré, par l’entremise de son conseil, a formé recours contre cette décision en concluant, sous suite de dépens, à son annulation et à l’octroi d’une demi-rente d’invalidité dès le 1er mars 2017. L’intimé avait retenu un salaire de CHF 219'450.-. Or, il avait perçu un revenu de CHF 231'000.-, montant qui ressortait des formulaires de déclarations

A/3075/2018 - 6/16 auprès de la caisse AVS et de la caisse LPP joints à son recours. Il a expliqué que le bénéfice d’exploitation d’une entreprise commerciale pouvait être influencé par différents paramètres  étrangers à sa capacité de travail , tels que les travaux dans la rue, la constance d’une clientèle plus ou moins fidèle ou la variation des charges personnelles. En outre, un bénéfice commercial n’était pas automatiquement transformé en dividendes pour les actionnaires. Il n’avait perçu aucun dividende depuis 2011. Pour preuve, il ressortait de ses déclarations d’impôt pour les années 2013 à 2016 qu’aucun dividende n’avait été versé par les pharmacies D______ SA et B______ SA. Les valeurs qui y étaient mentionnées, qui correspondaient à l’état de valeur des actions selon les bilans fournis à l’administration fiscale cantonale (AFC), ne sauraient être retenues fictivement à titre de revenus. Il était ainsi incorrect d’inclure dans son revenu sans invalidité une part du bénéfice dégagé par les sociétés dans lesquelles il était actionnaire, alors qu’il n’avait pas perçu de dividendes. Au vu de ces éléments, il chiffrait son revenu sans invalidité en 2015 à CHF 300'300.- (CHF 231'000.- + CHF 69'300.- [salaire versé par la Pharmacie D______ SA]) et son revenu avec invalidité en 2017 à CHF 124’243-, (salaire provenant de la Pharmacie B______ SA), ce qui générait une perte de gain de 58,63 %. Cela étant, même en prenant en considération les bénéfices, il évaluait son degré d’invalidité à 50,22 %, compte tenu d’un salaire de CHF 231'000.- (au lieu de CHF 219'450.- retenu par l’intimé). 19. Le recourant a joint notamment :  un document du 27 janvier 2016 intitulé « Déclaration des salaires versés par l’employeur [soit la Pharmacie B______ SA] à son personnel » pour la période de référence 2015, adressé à la Caisse de pension Sté Suisse Pharmacie SSPH, mentionnant, pour le recourant, un salaire soumis aux cotisations AVS/AI/APG de CHF 231'000.-, un salaire soumis aux cotisations AC de 126'000.- et un salaire soumis aux cotisations AC2 de CHF 105'000.- ;  un document du même jour intitulé « liste récapitulative des assurés au 31 décembre 2015 » pour la Pharmacie B______ SA, faisant état d’un salaire annuel AVS brut de CHF 231'000.- pour le recourant. 20. Dans sa réponse du 13 novembre 2018, l’intimé a conclu au rejet du recours. Il a joint une note de travail interne du même jour à laquelle il se ralliait. Ce document indiquait que le statut du recourant n’était pas celui d’un salarié ordinaire dès lors qu’il était actionnaire de plusieurs pharmacies. S’agissant d’un assuré salarié de ses propres entreprises, le revenu devait être déterminé en additionnant les résultats d’exploitation des sociétés (bénéfice ou perte) au salaire perçu. Le recourant avait annoncé un revenu de CHF 219'450.- pour la Pharmacie B______ SA, montant qui figurait dans la déclaration fiscale de l’année 2015. Les résultats d’exploitation d’une entreprise dépendaient souvent de nombreux paramètres  étrangers à l’invalidité  tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l’aide des collaborateurs ou encore les travaux dans la rue, dont l’assurance-invalidité ne saurait tenir compte.

A/3075/2018 - 7/16 - 21. Dans sa réplique du 22 novembre 2018, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il a produit un avis de taxation rectificatif pour l’année 2015, enregistrant un salaire brut du contribuable à hauteur de CHF 231'000.-, versé par la Pharmacie B______ SA. Il s’était trompé lorsqu’il avait mentionné un salaire brut de CHF 219'450.-, ce qui avait justifié une rectification de sa déclaration d’impôts. Le montant de CHF 231'000.- faisait foi, dès lors qu’il correspondait à celui annoncé auprès des assurances sociales. 22. À la demande de la chambre de céans, le recourant a expliqué, dans son écriture du 30 janvier 2019, les motifs pour lesquels il n’avait pas perçu de dividendes entre 2013 et 2016. Depuis 2001, aucun dividende n’avait pu être versé par la Pharmacie B______ SA, la Pharmacie D______ SA et la Pharmacie C______ SA aux actionnaires, faute de pouvoir bénéficier de suffisamment de liquidités. Les pharmaciens actionnaires avaient dû laisser des liquidités importantes dans ces sociétés afin que celles-ci puissent fonctionner, dans la mesure où des prêts bancaires étaient impossibles à obtenir. Cela ressortait des déclarations fiscales figurant au dossier, dans lesquelles il avait informé l’AFC disposer des créances vis-à-vis des diverses pharmacies. Les problèmes de liquidités au sein des pharmacies étaient notamment dus à l’obligation de payer rapidement les fournisseurs afin d’être suffisamment pourvues en médicaments et matériaux divers, au fait que le remboursement des produits pharmaceutiques par les caissesmaladies était tardif (environ trois mois après la délivrance de ceux-ci), au financement par les pharmacies en cause des travaux de rénovation et de mise en conformité des bâtiments dans lesquels se trouvaient les pharmacies B______ SA, D______ SA et de C______ SA (afin de répondre aux exigences du Pharmacien cantonal, de l’OCIRT et des SIG)  les banques étaient réticentes à accorder des prêts pour ces travaux, car les pharmacies n’étaient pas propriétaires des murs qu’elles occupaient , au paiement des primes d’assurances, des impôts et de diverses charges. En outre, il fallait encore attribuer 5 % des bénéfices réalisés à la réserve légale, conformément aux règles de gestion relatives aux sociétés anonymes, pour les pharmacies D______ SA et B______ SA. Pour ces motifs, les bénéfices n’apparaissaient que de façon théorique dans les divers bilans. N’étant pas le seul actionnaire des pharmacies D______ SA et de C______ SA, il ne pouvait d’ailleurs pas décider seul de s’attribuer une part du bénéfice sous forme de dividende, sans l’accord de ses associés. Enfin, pour l’année 2017, il ne fallait pas retenir un salaire brut de CHF 300'000.-, car il y avait lieu de déduire de ce montant la somme de CHF 175'757.15, correspondant aux indemnités journalières pour perte de salaire et décomptées entièrement sur le salaire de 2017. Il a versé au dossier les pièces requises, soit :  sa déclaration fiscale pour l’année 2017, enregistrant un revenu brut de CHF 301'800.- (dont CHF 300'000.- correspondaient au salaire perçu auprès de B______ SA et CHF 1'800.- avaient été versés par la Pharmacie D______ SA à

A/3075/2018 - 8/16 titre de prestations salariales accessoires) ; au titre de la fortune, le document fait également mention de la valeur imposable des actions ;  le document intitulé « Déclaration des salaires versés par la Pharmacie B______ SA à son personnel » pour la période de référence 2017, adressé à la Caisse de pension Sté Suisse Pharmacie SSPH, mentionnant, pour le recourant, un salaire soumis aux cotisations AVS/AI/APG/AF/AMAT de CHF 300'000.-, un salaire soumis aux cotisations AC de CHF 148'200.- et un salaire soumis aux cotisations AC2 de CHF 151'800.-. Il a également produit un décompte du 13 décembre 2018, faisant état d’un versement de CHF 175'757.15 au recourant à titre d’indemnités journalières (perte de salaire) pour la période du 1er décembre 2016 au 31 décembre 2017. Les indemnités journalières du mois de décembre 2016 s’élevaient à CHF 13'758.77. 23. Dans son écriture du 14 février 2019, l’intimé a persisté dans ses conclusions. Il a produit une note de son service d’enquêtes du 12 février 2019, à laquelle il se ralliait. Ce document rappelait que le recourant, en tant qu’employé et actionnaire de trois pharmacies en fin d’année 2017, revêtait le statut d’indépendant au regard de son influence déterminante sur ces pharmacies. Ainsi, le résultat d’exploitation devait être pris en compte à titre de revenu d’invalide. Le compte de résultat contenait des indicateurs sur les ressources de l’entreprise et la distribution des richesses. Il s’agissait d’un outil essentiel pour analyser la situation financière de la société lors d’une éventuelle vente. Le bénéfice reporté correspondait à une absence d’affectation (du bénéfice) qui était reportée à une prochaine assemblée générale des actionnaires. Le report augmentait les capitaux propres et pouvait servir à faire face à des difficultés économiques ou à augmenter la valeur de la société. Les plusvalues sur valeurs mobilières bénéficiaient d’une fiscalité avantageuse. Dans la dernière écriture du recourant, il ne fallait pas confondre les options fiscalement intéressantes, permettant une réduction de la charge fiscale de l’entreprise, avec le résultat d’exploitation déterminant au sens de l’assurance-invalidité. L’utilisation du bénéfice était une décision des actionnaires qui n’avait pas d’influence sur la détermination du revenu de l’intéressé selon les directives applicables. Le résultat du compte pertes et profits de l’année 2015 était déterminant pour évaluer le revenu hypothétique sans atteinte à la santé, et celui de l’année 2017 s’agissant du revenu hypothétique avec invalidité. Les bénéfices étaient pris en compte au prorata de la participation au capital-actions. La déclaration fiscale 2017 faisait état d’un revenu de CHF 301'800.-, dont CHF 1'800.- correspondait à une prestation salariale accessoire qu’il n’y avait pas lieu de prendre en considération, car il ne s’agissait pas d’un revenu effectif. Les indemnités journalières de CHF 175'757.15, versées par l’assurance perte de gain, avaient été déduites du salaire brut de CHF 300'000.-, si bien qu’il en résultait un salaire net de CHF 124'242.85.-. 24. Par écritures du 25 mars 2019, le recourant a persisté dans ses conclusions, en rappelant ses explications données dans ses écritures du 30 janvier 2019. Il s’est en outre étonné que l’intimé ne se fût pas déterminé sur l’erreur d’annonce de salaire

A/3075/2018 - 9/16 dans sa déclaration d’impôts 2015, lequel différait du salaire déclaré à l’AVS. L’intimé aurait dû retenir pour 2015 un revenu de CHF 231'000.- et non de CHF 219'450.-. Partant, après comparaison des revenus hypothétiques sans invalidité, établis sur la base du CI, avec le revenu d’invalide en 2017, la perte de gain subie s’élevait à plus de 50 % et ouvrait le droit à une demi-rente. 25. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans le délai et la forme requis, le recours contre la décision du 24 juillet 2018 est recevable (art. 56 ss LPGA), compte tenu de la période de suspension des délais courant du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA). 3. Le litige porte sur le degré d'invalidité du recourant à partir du 1er mars 2017, lequel dépend en particulier du calcul de sa perte de gain. 4. a. Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al. 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008). b. En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins. c. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI). d. Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont

A/3075/2018 - 10/16 les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1). 5. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). 6. En l’espèce, il ressort des pièces médicales figurant au dossier que le recourant présente une rectocolite ulcéro-hémorragique, une cholangite sclérosante primitive ainsi qu’une ostéoporose non fracturaire cortisonique sur maladie inflammatoire chronique intestinale. Ces affections entraînent une asthénie intense, un prurit chronique, un transit accéléré et des douleurs abdominales. Dans son avis du 19 décembre 2017, le SMR a fait sienne l’appréciation du Dr E_____, médecin traitant, de la capacité de travail du recourant, évaluée dans toute activité à 50 % du 7 mars au 20 novembre 2016, puis à 60 % dès le 21 novembre 2016 en raison d’une aggravation de l’état de santé due à une colite à Clostridium difficile. 7. Reste à déterminer le degré d’invalidité du recourant. a. Pour évaluer le degré d’invalidité, il existe principalement trois méthodes – la méthode générale de comparaison des revenus, la méthode spécifique et la méthode mixte – dont l'application dépend du statut du bénéficiaire potentiel de la rente : assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré sans activité lucrative, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel (ATF 137 V 334 consid. 3.1). La détermination du taux d'invalidité ne saurait reposer sur la simple évaluation médico-théorique de la capacité de travail de l'assuré, car cela revient à déduire de manière abstraite le degré d'invalidité de l'incapacité de travail, sans tenir compte de l'incidence économique de l'atteinte à la santé (ATF 114 V 281 consid. 1c et 310 consid. 3c ; RAMA 1996 n. U 237 p. 36 consid. 3b). b. Chez les assurés qui exerçaient une activité lucrative à plein temps avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique, il y a lieu de déterminer l'ampleur de la diminution des possibilités de gain de l'assuré, en comparant le revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré; c'est

A/3075/2018 - 11/16 la méthode générale de comparaison des revenus (art. 28a al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA) et ses sous-variantes, la méthode de comparaison en pour-cent et la méthode extraordinaire de comparaison des revenus (ATF 137 V 334 consid. 3.1.1 et les références). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174). Pour la comparaison des revenus, est réputé revenu au sens de l'art. 16 LPGA le revenu annuel présumable sur lequel les cotisations seraient perçues en vertu de la LAVS (art. 25 al. 1 du règlement sur l'assurance-invalidité du 17 janvier 1961 [RAI – RS 831.201]). Cette disposition n’exige toutefois pas une équivalence absolue entre les revenus déterminants pour l’évaluation de l’invalidité et ceux qui sont soumis aux cotisations AVS mais bien plutôt une mise en parallèle des revenus hypothétiques servant à la comparaison et de ceux sur lesquels les cotisations AVS doivent être payés. Cela signifie que pour l’évaluation de l’invalidité, seuls entrent en principe en ligne de compte les revenus tirés de l’exercice d’une activité lucrative pour lequel l’assuré devrait s’acquitter de cotisations à l’AVS. L’étendue des revenus à comparer se détermine dès lors en prenant en considération l’ensemble de l’activité définie par les art. 5 à 9 LAVS. Si l’assuré exerçait, à côté de son activité indépendante, une activité salariée, ses revenus sont déterminés en fonction de toute l’activité lucrative principale et accessoire (Michel VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, n. 2065 p. 548). Les prestations accordées par l’employeur pour compenser des pertes de salaire par suite d’accident ou de maladie entraînant une incapacité de travail dûment prouvée ne sont pas réputées revenu du travail pour la comparaison des revenus (art. 25 al. 1 let. a RAI) (VALTERIO, op cit., n. 2070 p. 549). Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381 consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé (ATF 135 V 297 consid. 5.2). Si l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé repose sur des rapports de travail particulièrement stables, qu'elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et encore que le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d'éléments de salaire social, le revenu effectivement réalisé constitue en principe le revenu d'invalide (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 881/06 du 9 octobre 2007 consid. 5.4; ATF 126 V 75 consid. 3b/aa).

A/3075/2018 - 12/16 c. Dans le cas d’un indépendant, le degré d’invalidité ne saurait être déterminé en appliquant la méthode de la comparaison en pour-cent, cette méthode ne prenant pas en considération le fait que la gestion d'une structure commerciale engendre des charges fixes et incompressibles, telles que loyer, mobilier ou assurances, qui sont indépendantes de la variation du degré d'activité. Une diminution du chiffre d'affaires ne se traduit donc pas par une diminution proportionnelle du bénéfice. De telles circonstances nécessitent bien plutôt l'examen concret de la situation de la personne assurée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_44/2011 du 1er septembre 2011 consid. 4.2 et 4.3). d. Si l'on ne peut déterminer ou évaluer sûrement le revenu hypothétique sans invalidité et le revenu d'invalide, il faut, en s'inspirant de la méthode spécifique pour personnes sans activité lucrative (art. 28a al. 2 LAI en corrélation avec les art. 27 RAI et 8 al. 3 LPGA), procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète (procédure extraordinaire d'évaluation de l'invalidité). La différence fondamentale entre la procédure extraordinaire d'évaluation et la méthode spécifique réside dans le fait que l'invalidité n'est pas évaluée directement sur la base d'une comparaison des activités; on commence par déterminer, au moyen de cette comparaison, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (ATF 128 V 29 consid. 1 et les références). Dans la pratique, la méthode extraordinaire est souvent applicable aux indépendants. Elle est surtout utile dans les secteurs agricole et artisanal, mais ne l’est guère dans le domaine administratif (cf. circulaire sur l’invalidité et l’impotence dans l’assurance-invalidité, établi par l’office fédéral des assurances sociales dans sa teneur en vigueur au 1er janvier 2018 [CIIAI], ch. 3103 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_346/2012 consid. 4.5). e. Pour savoir si une personne exerce une activité lucrative à titre d’indépendant ou de salarié, il ne faut pas se fonder sur la nature juridique de la relation contractuelle entre les parties (ATF 122 V 169 consid. 3a). C’est la position économique qui est déterminante, autrement dit la réponse à la question de savoir si l’assuré exerce une influence décisive sur la politique commerciale et l’évolution des affaires de l’entreprise. Pour y répondre, il faut tenir compte de sa participation financière, de la composition de la direction de la société et d’autres critères comparables (arrêt du Tribunal fédéral 9C_453/2014 du 17 février 2015). Les dirigeants d’une société anonyme ou d’une société à responsabilité limitée doivent en principe être

A/3075/2018 - 13/16 considérés comme des salariés. Toutefois, si une personne dirigeant une telle société dispose d’une influence déterminante sur celle-ci (par ex. parce qu’elle est la seule à avoir le droit de signature), il est justifié d’évaluer l’invalidité par la méthode utilisée pour les indépendants (par ex. en tenant compte de la moyenne des revenus de plusieurs années (arrêts du Tribunal fédéral 8C_346/2012 du 24 août 2012 consid. 4.3 ; 8C_898/2010 du 13 avril 2011 consid. 5.3). On considère notamment qu’un assuré employé par une société anonyme revêt un statut d’indépendant s’il dispose d’une influence déterminante sur l’entreprise en sa qualité d’actionnaire unique (CIIAI, ch. 3028.2). 8. a. En l’espèce, le recourant occupe la fonction de pharmacien responsable de la Pharmacie B______ SA, dont il est l’administrateur unique avec signature individuelle ainsi que l’actionnaire unique ; il détient 100 % des actions. Il peut ainsi exercer une influence importante sur la politique et le développement de cette société, si bien qu’il doit être considéré comme un indépendant, quand bien même l’extrait du compte individuel au dossier mentionne qu’il a déclaré des revenus soumis à cotisations en tant que salarié. Le statut d’indépendant ne signifie pas pour autant qu’il faille recourir automatiquement à la méthode extraordinaire. Il ressort en effet du rapport d’enquête pour activité professionnelle indépendante du 13 mars 2018 que les tâches du recourant au sein de cette pharmacie, avant son atteinte à la santé, comprenaient essentiellement le suivi avec le service du Pharmacien cantonal, la gestion et la planification des horaires, la gestion des commandes et de la comptabilité, la gestion du stock, l’organisation et le suivi des formations continues, la gestion du portefeuille d’assurances, la stratégie à moyen et à long terme de la société, la négociation avec les fournisseurs, les placements actifs, la campagne de publicité, la supervision informatique, la formation des apprentis, la négociation et la facturation aux assurances. Il consacrait donc principalement son temps aux activités administratives, organisationnelles et commerciales. Depuis son atteinte à la santé, il partage la responsabilité de cette pharmacie avec M. G_____. Si l’application de la méthode extraordinaire est utile dans les secteurs agricole et artisanal, elle s’avère en revanche inutile dans le domaine administratif (arrêt du Tribunal fédéral 8C_346/2012 du 24 août 2012 consid. 4.5 ; CIIAI, ch. 3103). Par conséquent, c’est à juste titre que l’intimé a évalué l’invalidité du recourant suivant la méthode ordinaire de comparaison des revenus. b. L’intimé a considéré que, dans la mesure où le recourant revêtait le statut d’indépendant au regard de son influence déterminante sur l’entreprise, y compris sur les pharmacies de C______ SA et D______ SA, dont il est actionnaire à hauteur de 22 %, respectivement de 50 %, le bénéfice net réalisé par ces sociétés devait également être pris en considération dans la comparaison des revenus au prorata de la participation au capital-actions. L’intimé a ainsi comparé un revenu sans invalidité de CHF 292'580.- (comprenant, outre la part du bénéfice, les salaires perçus auprès de ces pharmacies selon le résultat du compte pertes et profits de

A/3075/2018 - 14/16 l’année 2015) au revenu avec invalidité de CHF 151'393.- (conformément au bouclement de l’année 2017). Il en résultait une perte de gain de 48 %. Dans un arrêt du 31 mai 2011 (ATAS/558/2011), la chambre de céans a déjà eu l’occasion de relever que les bénéfices nets de l’entreprise, qui n’ont pas été versés à l’assuré, ne peuvent pas être inclus dans ses revenus. Elle a relevé qu’une société anonyme, inscrite au registre du commerce, est dotée de la personnalité juridique, conformément à l'art. 643 al. 1 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO  RS 220). Autrement dit, il s'agit d'une entité distincte, soumise à l'impôt (art. 1 al. 2 let. a de la loi sur l'imposition des personnes morales [LIPM  D 3 15]). Les revenus de la société anonyme ne se confondent donc pas avec ceux de l’assuré, comme ce serait pour le cas pour un assuré exploitant une entreprise individuelle. En outre, selon l'art. 660 al. 1 CO, tout actionnaire a droit à une part proportionnelle du bénéfice résultant du bilan, pour autant que la loi ou les statuts prévoient sa répartition (consid. 8). Dans son écriture du 30 janvier 2019, le recourant a expliqué les motifs pour lesquels il n’avait pas obtenu de dividende. Il ressort des déclarations fiscales au dossier que les bénéfices nets des pharmacies n’ont effectivement pas été versés au recourant. N’ayant perçu aucun dividende, avant ou après son atteinte à la santé, les bénéfices nets au prorata de la participation au capital-actions ne peuvent donc pas être inclus dans les revenus du recourant. De toute manière, comme exposé ci-après, même en faisant abstraction de ces montants, le degré d’invalidité reste inférieur à 50 %. c. En ce qui concerne le revenu sans invalidité, il convient de prendre en compte le revenu moyen sur une période de cinq ans (2011 à 2015) afin d’éviter d’accorder trop de poids à une fluctuation passagère du revenu, à la hausse ou à la baisse, juste avant l’atteinte à la santé (durable), survenue en 2016 (cf. dans ce sens : arrêt du Tribunal fédéral 8C_748/2008 du 10 juin 2009 consid. 5.2.2). En 2015, le revenu perçu auprès de la Pharmacie B______ SA s’élevait non pas à CHF 219'450.- comme retenu par l’intimé, mais à CHF 231'000.-, ainsi que cela ressort notamment de l’extrait du compte individuel, de la déclaration des salaires versés par cette pharmacie à son personnel du 27 janvier 2016 et de l’avis de taxation rectificatif pour l’année 2015. La Pharmacie B______ SA a versé au recourant un salaire annuel de CHF 156'750.- en 2011, CHF 152'000.- en 2012, CHF 142'500.- en 2013, CHF 171'000.- en 2014 et CHF 231'000.- en 2015, soit un revenu moyen de CHF 170'650.-. La Pharmacie C______ SA lui a versé un salaire annuel de CHF 16'500.- de 2011 à 2014 et CHF 0.- en 2015 (le recourant n’ayant pas travaillé), soit un revenu moyen de CHF 13'200.-. La Pharmacie D______ SA lui l’a rémunéré annuellement de CHF 73'300.- en 2011, CHF 74'800.- en 2012, CHF 51'300.- en 2013, CHF 53'800.- en 2014 et CHF 69'300.- en 2015, soit un revenu moyen de CHF 64'500.-. Quant à la Pharmacie F_____ SA, elle lui a versé un

A/3075/2018 - 15/16 salaire annuel de CHF 15'319.- en 2001, CHF 11'086.- en 2012, CHF 17'502.- en 2013, CHF 11'000.- en 2014 et CHF 0.- en 2015, soit un revenu moyen de CHF 10'981.-. En prenant en compte les revenus versés par ces pharmacies, on obtient donc un revenu moyen avant invalidité de CHF 259'331.-. Après adaptation de ce montant à l'évolution des salaires nominaux pour les hommes en 2017  année déterminante pour la comparaison des revenus  (Indice suisse des salaires publié par l’office fédéral de la statistique [ISS]; en 2013 (moyenne): 2204 et en 2017: 2249), le revenu sans invalidité s’élève à CHF 264'626.- ([259'331 × 2249/ 2204]). Quant au revenu d’invalide, le montant de CHF 124'243.- retenu par l’intimé est erroné. L’enquêtrice a déduit du revenu total de CHF 300'000.- les indemnités journalières versées par Generali de CHF 175'757.-. L’assureur perte de gain avait toutefois accordé des indemnités journalières à hauteur de 161'998.- en 2017. La somme de CHF 175'757.- correspond aux indemnités journalières allouées pour la période du 1er décembre 2016 au 31 décembre 2017 (cf. décompte des 8 février et 13 décembre 2018), dont il y a lieu de soustraire les indemnités journalières du mois de décembre 2016 de CHF 13'758.77. Il s’ensuit que le revenu annuel perçu auprès de la Pharmacie B______ SA en 2017, au sein de laquelle le recourant exploite pleinement sa capacité de gain résiduelle de 40 %, ascende à CHF 138'002.- (300'000 - 161'998). d. En conséquence, le revenu d'invalide de 138'002.-, comparé au revenu sans invalidité de CHF 264'626.-, aboutit à un degré d’invalidité de 47,84 % ([264'626 - 138'002] : 264'626 × 100), arrondi à 48 % (ATF 130 V 121 consid. 3.2). Même dans l’hypothèse où le revenu sans invalidité serait de CHF 265'377.- (pour tenir compte du fait que le recourant n’a pas perçu de salaire en 2015 de la part des pharmacies C______ SA et F_____ SA, auquel cas le revenu moyen de 2011 à 2014 se chiffre à CHF 16'500.-, respectivement à CHF 13'727.-), la solution serait identique. Après adaptation de ce montant à l’évolution des salaires en 2017 (265'377 × 2249/ 2204]), le revenu sans invalidité se monte à CHF 270'795.-. Comparé au revenu avec invalidité de CHF de 138'002.-, il en résulte une perte de gain de 49,03 % ([270'795 - 138'002] : 270'795 × 100), arrondi à 49 %. C’est donc à bon droit que l’intimé a mis le recourant au bénéfice d’un quart de rente à compter du 1er mars 2017 (art. 28 al. 1 et 2 cum art. 29 al. 1 et 3 LAI). 9. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. 10. Attendu que la procédure n'est pas gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), il y a lieu de condamner le recourant, qui succombe, au paiement d'un émolument de CHF 200.-. ***

A/3075/2018 - 16/16 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Met un émolument de CHF 200.- à la charge du recourant. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Diana ZIERI La présidente

Maya CRAMER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le