Siégeant : Doris GALEAZZI-WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3016/2010 ATAS/10/2011 ARRET DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales du 11 janvier 2011 1 ère Chambre
En la cause Madame G__________, domiciliée au GRAND-SACONNEX recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Glacis-de-Rive 6, GENEVE intimé
A/3016/2010 - 2/8 - EN FAIT 1. Madame G__________ s’est inscrite à l’Office cantonal de l’emploi (ci-après OCE) le 2 février 2009 et un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur dès cette date. 2. L’Office régional de placement (ci-après ORP) lui a assigné un poste d’employée de salle à manger à plein temps auprès de X__________, dans le cadre d’un placement en emploi temporaire fédéral individuel - ETFI. L’assurée s’est présentée le 12 mai 2010. Par courrier du même jour, la responsable, Madame H__________, cheffe du secteur hôtelier de l’association des EMS, a indiqué, sur le formulaire programme d’emploi et de formation, que l’assurée avait exprimé des sentiments de « rejet » quant au travail avec des personnes âgées. 3. Invitée à s’expliquer, l’assurée a déclaré le 1 er juin 2010, que « je me suis présentée au rendez-vous comme prévu, j’ai gentiment expliqué que j’avais des difficultés à travailler avec des personnes âgées. A ce moment-là Madame a subitement arrêté l’entretien sans prétexte et le rendez-vous a pris fin rapidement ». 4. Par décision du 23 juin 2010, le service juridique du groupe des décisions en matière d’assurance-chômage de l’OCE (ci-après le groupe des décisions), considérant que l’ETFI en question était convenable en ce sens que le fait d’avoir des difficultés à travailler avec des personnes âgées ne pouvait être pris en considération dès lors qu’il s’agissait d’un poste d’employée à la cafétéria n’impliquant pas une grande promiscuité avec les résidents, a constaté que l'assurée avait ainsi commis une faute et prononcé une suspension de 21 jours dans l’exercice de son droit à l’indemnité de chômage. 5. L’assurée a formé opposition le 7 juillet 2010, alléguant que « je me suis présentée en étant motivée, Madame m’a expliqué que je devrais donner à manger aux personnes âgées et les aider, j’ai dit que je ne l’avais jamais fait « j’étais serveuse » mais que je voulais bien faire ce travail, je n’ai jamais rejeté ou refusé, seulement expliqué qu’il faudrait m’apprendre ». 6. Par décision du 12 août 2010, le groupe des décisions a rejeté son opposition. Il relève des contradictions entre les déclarations de l’assurée du 1 er juin 2010 d’une part et lors de son opposition d’autre part. Il constate par ailleurs que l’emploi proposé « impliquait vraisemblablement le fait de devoir servir les résidents à table mais pas forcément de devoir les assister dans leurs repas ou de les aider d’une quelconque manière puisqu’il s’agit d’activités bien spécifiques dévolues à des
A/3016/2010 - 3/8 employées formées pour cette occasion ». Il a ainsi considéré que par son attitude, l'assurée avait fait échouer son engagement auprès de l’EMS. 7. L’assurée a interjeté recours le 6 septembre 2010 contre ladite décision, concluant à l’annulation de la décision sur opposition du 12 août 2010. 8. Le Tribunal a ordonné la comparution personnelle des parties le 7 décembre 2010. A cette occasion, l’assurée a déclaré : « Je n’ai jamais eu l’occasion de travailler dans un EMS. J’ai travaillé comme serveuse. C’est ce que j’ai voulu expliquer à la personne qui m’a reçu à l’EMS. Je lui ai dit que je n’avais pas l’habitude de donner à manger à des personnes âgées, mais que j’avais envie d’apprendre. Lorsqu’elle a écrit sur le formulaire que j’avais eu une réaction de rejet, je n’ai pas réalisé ce que ces termes signifiaient exactement et j’ai signé. Je précise à cet égard que je ne suis pas de langue maternelle française. Lorsque j’en ai parlé à ma conseillère, elle m’a dit qu’il n’y avait pas de problèmes et qu’elle allait rechercher pour moi un autre emploi. Lorsque je suis venue pour l’entretien, je suis entrée dans la salle à manger et j’ai immédiatement vu deux employées qui nourrissaient une personne âgée : l’une lui tenait la nuque et l’autre lui donnait à manger. J’avoue que j’ai été un peu impressionnée, et j’ai immédiatement demandé en quoi consisterait précisément mon travail. Il me fallait apprendre la façon de procéder. Je pense que je n’aurais pas été capable de donner à manger à une personne âgée d’emblée, sans autres explications ». 9. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT 1. Jusqu’au 31 décembre 2010, conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). Dès le 1 er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
A/3016/2010 - 4/8 - 2. Interjeté dans les délai et forme prévus par la loi, le recours doit être déclaré recevable (art. 60 et 61 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000, LPGA, par renvoi de l’art. 1 al. 1 de loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982, LACI, et art. 89B de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985, LPA). 3. Le litige porte sur le droit de l'OCE de prononcer à l'encontre de l'assurée une suspension d'une durée de 21 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité, au motif que par son comportement, elle a fait échouer son engagement auprès de l'EMS. 4. Aux termes de l’art. 16 al. 1 LACI, en règle générale, l’assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage. Le législateur a ainsi fixé le principe selon lequel tout travail est réputé convenable; il a exhaustivement énuméré les exceptions (art. 16 al. 2 let. a à i LACI). De cela suit qu'un travail est réputé convenable si toutes les conditions énoncées à l'art. 16 al. 2 let. a à i sont exclues cumulativement (ATF 124 V 62 consid. 3b). Selon l'art. 16 al. 2 LACI, n'est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, tout travail qui n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail (art. 16 al. 2 let. a LACI), ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment exercée (art. 16 al. 2 let. b LACI), ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré (art. 16 al. 2 let. c LACI), compromet dans une notable mesure le retour de l'assuré dans sa profession, pour autant qu'une telle perspective existe dans un délai raisonnable (art. 16 al. 2 let. d LACI), doit être accompli dans une entreprise où le cours ordinaire du travail est perturbé en raison d'un conflit collectif de travail (art. 16 al. 2 let. e LACI), nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l'aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n'offre pas de possibilités de logement appropriées au lieu de travail, ou qui, si l'assuré bénéficie d'une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu'avec de notables difficultés (art. 16 al. 2 let. f LACI), exige du travailleur une disponibilité sur appel constante dépassant le cadre de l'occupation garantie (art. 16 al. 2 let. g LACI), doit être exécuté dans une entreprise qui a procédé à des licenciements aux fins de réengagement ou à de nouveaux engagements à des conditions nettement plus précaires (art. 16 al. 2 let. h LACI) ou procure à l'assuré une rémunération qui est inférieure à 70% du gain assuré, sauf si l'assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l'art. 24 (gain intermédiaire); l'office régional de placement peut exceptionnellement, avec l'approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70 % du gain assuré (art. 16 al. 2 let. i LACI).
A/3016/2010 - 5/8 - L'assuré sera suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité s'il ne fait pas son possible pour trouver un travail convenable (art. 30 al. let. c LACI), ou s'il n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'office du travail, notamment en refusant un travail convenable qui lui est assigné (art. 30 al. 1 let. d LACI). Selon la jurisprudence, les éléments constitutifs d'une inobservation des instructions de l'office du travail sont également réunis lorsqu'un assuré omet de donner suite à l'assignation d'un emploi (arrêt non publié du 10 septembre 1998, cause C 242/98). L'obligation d'accepter un emploi convenable assigné par l'office compétent constitue une obligation fondamentale pour qui demande l'indemnité de chômage (art. 17 al. 3, 1ère phrase, LACI; cf. Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, procédure, 2ème éd., Zurich 2006, p. 402). Son inobservation est considérée comme une faute grave à moins que l'assuré ne puisse se prévaloir de circonstances laissant apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère (art. 30 al. 1 let. d, 1ère partie de la phrase, LACI en liaison avec l'art. 45 al. 3 OACI; ATF 130 V 125 et arrêt C 20/06 du 30 octobre 2006, consid. 4.2). Selon la jurisprudence, il y a refus d'une occasion de prendre un travail convenable non seulement lorsque l'assuré refuse explicitement d'accepter un emploi, mais aussi lorsqu'il ne déclare pas expressément, lors des pourparlers avec le futur employeur, accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il aurait pu faire cette déclaration (ATF 122 V 34 consid. 3b p. 38 et les références; DTA 1986 n° 5 p. 22, consid. 1a). Il y a faute au sens de la LACI lorsque la survenance du chômage n’est pas imputable à des facteurs objectifs d’ordre conjoncturel, mais est due à un comportement que l’intéressé pouvait éviter et dont l’assurance-chômage n’a pas à répondre. Par ailleurs on attend de l’assuré qu’il ne cause pas lui-même le dommage, qu’il le prévienne. Dès lors, le critère de la culpabilité retenu par la jurisprudence est celui du « comportement raisonnablement exigible » de l’assuré. Selon la jurisprudence, le chômeur qui ne se rend pas à un entretien de conseil ou de contrôle assigné par l’autorité compétente doit être sanctionné si l’on peut déduire de son comportement de l’indifférence ou un manque d’intérêt. En revanche, s’il a manqué un rendez-vous à la suite d’une erreur ou d’une inattention de sa part et que son comportement en général témoigne qu’il prend au sérieux les prescriptions de l’ORP, une sanction ne se justifie en principe pas. Le TFA a considéré qu’un assuré qui s’était présenté ponctuellement aux entretiens de conseil et de contrôle deux années durant et qui avait manqué pour la première fois un rendez-vous à cause d’une erreur d’inscription dans l’agenda ne devait pas être sanctionné (ATF du 30 août 1999). De même pour un assuré qui reste endormi le matin du rendez-vous et qui téléphone immédiatement pour demander à ce que l’on excuse son absence (ATF du 22 décembre 1998). Lorsqu’un assuré manque par erreur un entretien mais qu’il prouve par son comportement général qu’il prend ses
A/3016/2010 - 6/8 obligations de chômeur et de bénéficiaire de prestations très au sérieux, il n’y a pas lieu de le suspendre dans son droit à l’indemnité pour comportement inadéquat (DTA 2000 101). 5. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute de l'assuré et ne peut excéder par motif de suspension 60 jours (art. 30 al. 3 LACI). Selon l'art. 45 al. 2 OACI, la durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave. L'art. 45 al. 3 de l'Ordonnance sur l’assurance-chômage (OACI) dispose qu'il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable. 6. Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4 ème édition Berne 1984, p. 136 ; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2 ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les références). Aussi, n’existe-t-il pas en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5 let. a). 7. Selon l'art. 61 let. c LPGA, le tribunal établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement. Ainsi, dans le domaine des assurances sociales, notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. 130 I 183 consid. 3.2). En droit des assurances sociales, les parties supportent le fardeau de la preuve, en ce sens qu'en cas d'absence de preuve, la décision sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l'état de fait non prouvé. Cette règle de preuve entre seulement en considération s'il n'est pas possible, dans les limites du principe inquisitoire, d'établir sur la base d'une appréciation des preuves un état de fait qui, au degré de vraisemblance
A/3016/2010 - 7/8 prépondérante, corresponde à la réalité (ATF 117 V 264 consid. 3b et les références). 8. Il y a préalablement lieu de déterminer si l'emploi assigné à l'assurée pouvait ou non être considéré comme un travail convenable. La Chambre de céans constate que, contrairement à ce qu'a retenu l'OCE selon lequel seuls des employés spécialisés étaient amenés à donner à manger aux personnes âgées, il apparaît que l'assurée aurait notamment eu cette tâche à accomplir. On pourrait à cet égard s'interroger sur le point de savoir s'il était exigible de l'assurée, qui ne s'est auparavant jamais occupée professionnellement de personnes âgées, qu'elle accomplisse ce type de tâche. Quoi qu'il en soit le travail d'employée de salle à manger proposé doit cependant être qualifié de travail convenable, dans la mesure où aucune des circonstances prévues par l'art. 16 al. 2 LACI susmentionné ne se trouve réalisée dans le cas particulier. 9. Il est reproché à l'assurée d'avoir fait échouer son engagement, la responsable s'étant plainte de ce qu'elle avait exprimé un sentiment de rejet quant à travailler avec des personnes âgées. L'assurée allègue qu'elle s'est en réalité bornée à attirer l'attention de son interlocutrice sur le fait qu'elle n'avait encore jamais travaillé dans un EMS. A cet égard, la Chambre de céans ne voit pas de contradiction dans les déclarations de l'assurée, celle-ci ayant dans un premier temps expliqué qu'elle avait des difficultés à travailler avec des personnes âgées, puis ayant précisé que c'était parce qu'elle n'avait aucune expérience dans ce domaine. Il paraît plausible que l'assurée ait été impressionnée, lors de l'entretien du 12 mai 2010, en découvrant comment certaines personnes devaient être nourries (cf. PV de comparution personnelle du 7 décembre 2010). Elle s'est alors inquiétée auprès de la responsable de savoir si elle devrait intervenir de la même façon. Celle-ci en a conclu que l'assurée rejetait la proposition d'emploi et a immédiatement mis fin à l'entretien. Elle a ressenti la réaction de l'assurée comme étant une réaction de rejet. On ne peut cependant exclure qu'elle l'ait mal interprétée. L'inquiétude dont lui a fait part l'assurée a été comprise par la responsable comme un rejet, alors qu'elle n'était vraisemblablement que l'expression d'une appréhension compréhensible face à son ignorance de la façon dont il lui faudrait procéder. A aucun moment en effet, la responsable a rapporté que l'assurée a clairement dit qu'elle ne souhaitait pas occuper le poste. On ne saurait dès lors, au vu de ce qui précède, soutenir, au degré de vraisemblance requis par la jurisprudence, que l'assurée a refusé l'emploi qui lui a été assigné. Aussi n'est-il pas justifié de prononcer à son encontre une pénalité pour ce motif. Le recours est dès lors admis.
A/3016/2010 - 8/8 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet et annule les décisions des 23 juin et 12 août 2010 du service juridique du groupe des décisions en matière d’assurance-chômage de l’OCE. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI- WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le