Siégeant : Maya CRAMER, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Monique STOLLER FÜLLEMANN, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3014/2017 ATAS/1150/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 14 décembre 2017 5ème Chambre
En la cause Madame A_______, domiciliée à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Caroline KÖNEMANN
recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENEVE
intimé
A/3014/2017 - 2/16 - EN FAIT 1. Madame A_______ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née le ______ 1977, était employée à plein temps en qualité de spécialiste des comptes créditeurs (« Account Payable Specialist ») par B_______ (Suisse) SA (ci-après : l’employeur ou la banque), ce depuis le 1er janvier 2013. Le 1er février 2017, l’employeur l’a licenciée pour le 30 avril 2017 en expliquant que son poste serait supprimé pour des raisons économiques. 2. Le 28 février 2017, l’assurée a complété un formulaire de pré-inscription à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE ou l’intimé) en précisant qu’elle était à la recherche d’une activité à plein temps. 3. Le 27 avril 2017, l’assurée a déposé à l'OCE trois formulaires de « preuves des recherches personnelles en vue de trouver un emploi » (ci-après : RPE) relatifs aux mois de février, mars et avril 2017. Il en ressort qu’en février 2017, l’assurée avait fait le choix de monter une start-up dans le domaine de la restauration, plus précisément, la Cuisine de rue C_______ (« street food ») et qu’à cette fin, elle avait effectué une étude de marché, élaboré un business plan et recherché une arcade qui puisse accueillir son futur restaurant. En mars-avril 2017, elle avait complété son business plan, s’était mise en contact avec diverses régies de la place et avait visité plusieurs locaux commerciaux. 4. Convoquée à un entretien de conseil par son conseiller personnel auprès de l’OCE, l’assurée lui a confirmé, le 2 mai 2017, que sitôt en possession de la lettre de licenciement du 1er février 2017, elle avait tout mis en place pour se mettre à son propre compte et rechercher une arcade « en pensant même ne pas avoir besoin de s’inscrire au chômage ». Elle était venue une première fois pour s’inscrire en février 2017. Toutefois, à la réception de l’OCE, une employée lui avait indiqué qu’il était trop tôt pour le faire mais qu’elle devait indiquer sur la feuille de ses RPE les actions effectuées pour pouvoir se mettre à son compte et ouvrir un restaurant. L’employée travaillant à la réception lui avait donné ce conseil après que l’assurée lui avait expliqué rapidement qu’elle voulait se mettre à son compte. Enfin, le conseiller en personnel a noté que l’assurée était motivée et déterminée uniquement par son projet d’indépendance mais qu’elle pouvait faire des recherches d’emploi s’il le fallait vraiment pour percevoir des indemnités de chômage. Elle avait un « sentiment de frustration et de tromperie du système ». 5. Le 5 mai 2017, lors d’un nouvel entretien avec l’assurée, son conseiller personnel lui a expliqué que dans la mesure où elle n’avait pas été en mesure de présenter des RPE durant la période précédant l’inscription proprement dite (février à avril 2017), il devait transmettre une demande de sanction au service juridique. Pour le surplus, la caisse de chômage lui confirmerait – ou non – son droit à des indemnités de chômage. 6. Par courriel du 8 mai 2017, l’assurée s’est adressée au directeur de l’OCE en réitérant en substance les explications données à son conseiller personnel. Elle a
A/3014/2017 - 3/16 précisé qu’à l’occasion de sa visite à l’OCE fin février 2017, elle avait expliqué à l’employée approchée sur place qu’elle voulait monter une start-up dans le domaine de la restauration et qu’elle était à la recherche d’une arcade. Elle avait alors demandé à cette dernière si elle pouvait compléter ses RPE avec ses recherches d’arcades. Sur quoi, l’employée lui avait répondu par l’affirmative, ajoutant qu’il fallait qu’elle conservât les justificatifs de ses recherches d’arcades, revînt fin avril avec un business plan et vît un conseiller. Revenue à l’OCE le 27 avril 2017 pour faire sa pré-inscription (recte : inscription), elle avait à nouveau fait état de son choix d’exercer une activité indépendante, fourni les preuves de ses recherches d’arcades et produit son business plan. Ce jour-là, la personne qui l’avait reçue n’avait pas non plus parlé de sanction ni de fausse piste de recherches. Son dossier avait été enregistré normalement. Ce n’était que lors de son premier entretien avec son conseiller personnel qu’elle avait appris qu’elle serait sanctionnée dès lors que ses recherches d’arcades n’étaient pas des RPE. Elle a ajouté que si elle avait été renseignée correctement lors de son premier passage à l’OCE fin février 2017, elle aurait fait des recherches d’emploi en parallèle. Même si elle était responsable de sa méconnaissance de la législation applicable, elle n’avait jamais eu l’intention de ne pas s’y conformer. Le fait de se renseigner à deux reprises auprès de collaborateurs de l’OCE interrogés sur place participait de cette démarche. 7. Lors d’un nouvel entretien ayant eu lieu le 11 mai 2017, le conseiller personnel de l’assurée a noté au procès-verbal qu’à la demande du service juridique de l’OCE, il avait « fait une demande d’aptitude au placement en lien [avec] la non remise de RPE avant l’inscription au chômage sous prétexte qu’elle [avait] fait des recherches d’arcades pour ouvrir rapidement un restaurant ». Il a précisé que ce projet d’ouverture de restaurant faisait suite à un « cours Newstart » dont l’assurée avait bénéficié en 2010 dans le cadre d’une précédente période de chômage qui avait finalement débouché sur l’engagement de l’intéressée par la banque. 8. Le 15 mai 2017, l’assurée a contacté par SMS son ancien supérieur hiérarchique auprès de la banque. Elle lui a annoncé qu’elle avait un entretien pour un poste fixe et que l’entreprise auprès de laquelle elle avait postulé le contacterait. Elle a ajouté : « aussi si je trouve du fixe je laisse tomber mon projet de resto donc merci de ne pas mentionner ce projet […] ». Ce à quoi, l’ancien supérieur a répondu le jour même : « Ok pas de soucis […]. C’est noté ». 9. Par courrier du 22 mai 2017, le service juridique de l’OCE a expliqué à l’assurée qu’il était chargé d’examiner son aptitude au placement dès lors que les recherches d’emploi qui avaient précédé son inscription à l’OCE concernaient en réalité la recherche d’une arcade en vue de l’exercice d’une activité indépendante. En conséquence, l’assurée était invitée à répondre à une liste de quinze questions. 10. Le 27 mai 2017, l’assurée a répondu à ce courrier en indiquant que depuis son licenciement en février 2017, elle s’occupait à plein temps de la création de sa future entreprise, avait engagé des capitaux pour débuter son activité indépendante (2ème et 3ème pilier ainsi que l’indemnité de licenciement qu’elle avait reçue à la
A/3014/2017 - 4/16 faveur du plan social mis en place par la banque) et qu’elle commencerait son activité le plus tôt possible, une fois le bail d’une arcade conclu. Enfin, l’assurée a précisé que depuis mai 2017, suite à l’entretien avec son conseiller personnel, elle recherchait un emploi à plein temps en plus de la préparation de son activité indépendante. Invitée à répondre à la question de savoir si elle pouvait « concilier une activité qui [lui] serait proposée par l’OCE ou par tout employeur potentiel et si oui à quel taux », l’assurée a répondu qu’elle prendrait « un emploi qui serait proposé par qui que ce soit, à 100% en attendant que [son] projet soit réalisé ». Plus tard, une fois l’arcade adéquate trouvée, elle renoncerait à son activité salariale pour prendre en main son activité indépendante. 11. Le 28 mai 2017, l’assurée a déposé ses RPE du mois courant. Il en ressort qu’elle avait postulé auprès de dix entreprises et s’était rendue à trois entretiens entre le 9 et le 27 mai 2017 pour offrir ses services en qualité de comptable. 12. Par courriel du 29 mai 2017, le conseiller personnel a fait savoir à l’assurée que si elle désirait bénéficier de la PEP (phase d’élaboration de projet) à la suite du cours dont elle avait bénéficié en 2010 chez Newstart Sàrl, elle pouvait prendre contact directement avec cette entreprise pour voir s’il y avait la possibilité de fixer une date pour présenter son projet sans suivre à nouveau la formation. Dans l’attente d’obtenir la période pour la PEP, elle devait continuer à effectuer des recherches d’emploi de qualité, en nombre suffisant (dix par mois au minimum) et avec un bon suivi, et non des recherches d’arcades ou d’autres préparatifs en lien avec la création de son entreprise de restauration. 13. Le 7 juin 2017, l’assurée a transmis Newstart Sàrl de la documentation relative à son projet de restaurant. 14. Par décision du 14 juin 2017, l’OCE a prononcé l’inaptitude au placement de l’assurée, avec effet au 1er mai 2017. Il y avait lieu de retenir que l’assurée, lors de son inscription auprès de l’OCE, avait la ferme intention de créer sa propre entreprise. En effet, elle avait déjà engagé les capitaux y relatifs et n’avait effectué aucune recherche pour trouver un emploi salarié mais uniquement des recherches d’arcade afin de démarrer son activité indépendante. De plus, les déclarations de l’assurée, selon lesquelles elle se disait prête à accepter un travail salarié si elle en trouvait un, tant qu’elle n’aurait pas commencé son activité indépendante, ne paraissaient pas vraisemblables et ce, à plus forte raison que l’assurée avait déclaré se consacrer à la préparation de son projet à raison huit heures trente par jour au minimum. En conséquence, l’assurée ne remplissait pas, d’un point de vue légal, les conditions subjectives de l’aptitude au placement. 15. Le 19 juin 2017, l’assurée a formé opposition à la décision du 14 juin 2017, concluant en substance à son annulation. En mai 2017 elle avait expliqué à son conseiller personnel qu’elle ne voulait pas réaliser son projet de création d’entreprise sans le soutien du programme PEP de l’OCE, d’autant qu’il était difficile de trouver un local répondant aux normes techniques en vigueur (nécessité
A/3014/2017 - 5/16 d’une gaine de ventilation). En conséquence, elle renonçait à son projet de start-up. Depuis le 2 mai 2017, date de son premier entretien avec son conseiller personnel, elle se consacrait à plein temps, soit plus de huit heures par jour à la recherche d’un emploi. À cette fin, elle avait créé un profil de recherche d’emploi en plusieurs langues, écrit des lettres de motivation personnalisées en fonction des offres d’emploi, contacté des entreprises et des agences de placement, préparé des entretiens, fait des recherches pour connaître les entreprises auprès desquelles elle postulait, etc. Si elle trouvait un travail temporaire, elle l’accepterait pour avoir droit à un gain intermédiaire. En revanche, si elle trouvait un poste fixe, elle renoncerait définitivement à l’idée de monter une start-up. Ce point n’avait pas été exprimé clairement dans son dernier courrier. En conclusion, son souhait était de voir sa période de chômage se terminer au plus vite, d’avoir une activité professionnelle pour élever ses deux enfants en bas âge, dont les pères respectifs étaient à l’étranger. Toutefois, il y avait beaucoup de licenciements économiques dans les banques et il n'y avait pas assez d'emploi pour tout le monde. Elle risquait ainsi de rester très longtemps au chômage si elle ne cherchait pas une solution alternative. 16. Le 19 juin 2017, à l’occasion d’un entretien avec l’assurée, son conseiller personnel a noté qu’elle avait de fortes chances d’obtenir une arcade et qu’elle s’était engagée à prendre à sa charge les frais de transformation de la ventilation. Le montant de la reprise (CHF 35'000.-) lui semblait modeste. L’occupant actuel avait résilié le bail pour le 31 juillet 2017. Les travaux se feraient courant août 2017 pour un démarrage de l’activité en septembre 2017. 17. Le 20 juin 2017, l’assurée a adressé un courriel à son conseiller personnel, l’informant en substance de sa renonciation définitive à son projet de restauration. 18. Par décision du 28 juin 2017, l’OCE a rejeté l’opposition formée par l’assurée, motif pris qu’elle avait toujours eu la volonté de se mettre à son compte et qu’à cet égard, ses premières déclarations faisaient foi. Du reste, elle avait engagé des capitaux pour exercer une activité indépendante et il ressortait du procès-verbal d’entretien du 19 juin 2017 que le début de l’activité de restauratrice était prévu pour septembre 2017. Dans ce contexte, les recherches d’emploi que l’intéressée déclarait effectuer apparaissaient peu crédibles, de sorte que c’était à juste titre que l’aptitude au placement avait été niée dès le 1er mai 2017. 19. Le 30 juin 2017, l’assurée a déposé à l’OCE ses justificatifs de recherches d’emploi du mois de juin. En plus des quatorze postulations à un poste de comptable, mentionnées sur le formulaire RPE ad hoc, l’assurée a indiqué avoir envoyé d’autres offres de services qu’elle pouvait produire au besoin. 20. Par courrier du 6 juillet 2017 à l’OCE, l’assurée a pris position au sujet de la décision du 28 juin 2017 et conclu, en substance, à l’annulation de cette dernière en soulignant qu’elle avait renoncé définitivement à son projet de création d’entreprise
A/3014/2017 - 6/16 avant ladite décision, comme le démontrait son courriel du 20 juin 2017 à son conseiller personnel. 21. Le 11 juillet 2017, le courrier de l’assurée du 6 juillet a été transmis à la chambre de céans pour raisons de compétence. 22. Par courriel du 11 juillet 2017 à son conseiller personnel, l’assurée a indiqué qu’elle n’avait pas effectué seulement huit recherches en mai, comme l’avait retenu l’OCE dans sa décision du 28 juin 2017, mais dix, conformément à ce que ce conseiller lui avait demandé. En effet, dans les pièces jointes à son opposition du 19 juin 2017, elle n’avait photocopié que le recto de la feuille RPE du mois de mai, pensant que l’OCE consulterait les fichiers électroniques pour avoir accès aux données dans leur version intégrale. Pour le surplus, elle a indiqué qu’elle confirmait n’avoir jamais prévu, pour des raisons financières, vouloir réaliser son projet sans l’appui de Newstart Sàrl. Du reste, elle n’avait trouvé aucun local à ce jour et l’occasion qu’elle avait évoquée à l’entretien du 19 juin 2017 n’avait débouché sur aucune proposition de bail. Et même si tel avait été le cas, il lui aurait fallu attendre quatre à six mois pour la délivrance d’une autorisation d’exploitation et effectuer d’autres démarches (travaux, matériel, fournisseurs, personnel etc.). Enfin, l’assurée a indiqué à son conseiller personnel qu’elle le tiendrait au courant pour le résultat de la présentation de son projet, prévue le 19 juillet 2017 auprès de Newstart Sàrl. 23. Le 14 juillet 2017, le conseiller personnel a répondu par retour de courriel qu’il n’avait pas donné son accord pour la présentation et la participation à la PEP et que l’assurance-chômage n’était pas en mesure de financer une telle mesure. Il avait simplement suggéré à l’assurée de demander à une collaboratrice de Newstart Sàrl si elle était d’accord de lui permettre de présenter son projet pour obtenir l’avis des experts. 24. Par courriel du même jour, l’assurée a répondu « c’est très bien comme ça » et que dans la mesure où une présentation était prévue tous les un à deux mois, « il n’y [avait] pas de soucis pour [elle] ». 25. Un peu plus tard dans la même journée, l’assurée a reçu un courriel d’un responsable de Newstart Sàrl, indiquant qu’il avait soumis à l’OCE la question de son passage devant la commission SAI (soutien à l’activité indépendante) le 19 juillet 2017. Selon ce responsable, l’audition de l’assurée par ladite commission n’était pas opportune en l’état mais l’assurée était invitée à recontacter ultérieurement Newstart Sàrl si nécessaire, afin de fixer une nouvelle date de passage. 26. Par envoi spontané du 18 juillet 2017 à la chambre de céans, l’assurée a notamment rappelé que si elle avait fait des recherches d’arcades en guise de recherches d’emploi au mois de mars et avril 2017, c’était sur la foi des renseignements reçus lors de son passage à l’OCE en février 2017. Une fois le malentendu dissipé par son conseiller personnel le 2 mai 2017, elle s’était conformée entièrement à ses obligations en effectuant des recherches d’emploi sérieuses et en nombre suffisant,
A/3014/2017 - 7/16 comme son conseiller le lui avait demandé. Elle n’était pas une chômeuse qui approchait les services sociaux tous les deux ans. C’était la deuxième fois en vingt ans de carrière qu’elle s’était trouvée au chômage. Lors de sa première période de chômage en 2011, elle avait terminé la formation Newstart et s’était préparée à présenter son projet de start-up de la restauration pour bénéficier de l’aide du programme PEP. Toutefois, elle avait fait le choix de mettre un terme au chômage en acceptant un contrat temporaire chez G_______ Sàrl à Nyon en mars 2011. Trois mois plus tard, elle avait trouvé une autre mission auprès de son dernier employeur, au service duquel elle était finalement restée jusqu’au 30 avril 2017. 27. Par réponse du 25 juillet 2017, l’intimé a estimé que la recourante n’apportait aucun élément nouveau permettant de revoir la décision querellée. 28. Par courrier du 11 août 2017, la recourante a soutenu en substance que son courrier du 6 juillet 2017 ne devait pas être considéré comme un recours. Elle avait précisément mandaté une avocate à cette fin, dont l’écriture parviendrait à la chambre de céans d’ici peu. 29. Le 14 août 2017, la chambre de céans a transmis à cette avocate le courrier que sa mandante avait adressé le 6 juillet 2017 à l’intimé, en précisant que ce dernier avait considéré cet envoi comme un recours, raison pour laquelle il l’avait fait suivre à la chambre de céans comme objet relevant de sa compétence. 30. Dans une écriture du 21 août 2017, intitulée « recours », la recourante, représentée par son conseil, a conclu, principalement, à l’annulation de la décision querellée ainsi qu’à la reconnaissance de son aptitude au placement dès le 1er mai 2017 et, subsidiairement, à ce que son aptitude au placement soit reconnue dès le 20 juin 2017, le tout sous suite de frais et dépens. À l’appui de ses conclusions, elle a relevé que lorsqu’elle s’était rendue à l’OCE en février 2017, l’employé contacté sur place lui avait indiqué qu’elle pouvait substituer ses recherches d’emploi par des recherches d’arcades et qu’elle aurait la possibilité de présenter son business plan à son nouveau conseiller lors d’un entretien au mois de mai. Pour illustrer cela, elle a produit une notice pré-imprimée de l’intimé, listant les documents à apporter qui n’auraient pas encore été déposés lors de la préinscription (cf. pce 4 recourante). Ce document comportait les rajouts manuscrits « certif. travail » et « business plan » qui, aux dires de la recourante, provenaient de la main de la personne qui l’avait renseignée. Se fiant aux informations reçues, elle avait effectué de nombreuses démarches au cours des mois de février, mars et avril 2017, alors que son salaire était toujours versé par l’employeur, vu le délai de congé échéant à fin avril 2017. Une fois mise au courant par son conseiller personnel début mai 2017, elle s’était consacrée à plein temps à ses recherches d’emploi. Mais, consciente des difficultés à retrouver un emploi dans le secteur bancaire au vu des réductions systématiques d’effectifs depuis la crise de 2008, elle avait continué à développer son projet d’entreprise durant son temps libre, la finalité recherchée étant de retrouver une activité lucrative qui lui permît de subvenir aux besoins de sa famille, au moyen d’un revenu équivalent à son ancien salaire (plus de CHF 8'000.-
A/3014/2017 - 8/16 mensuels), et non de développer à tout prix son concept de restauration (en tout cas pas sans l’aide d’une mesure de soutien à une activité indépendante), celui-ci n’étant qu’une piste alternative à un poste de comptable pour lequel ses chances n’apparaissaient pas optimales, faute de brevet d’expert-comptable. Aucun capital n’avait été finalement engagé dans un projet de création d’entreprise. En effet, l’indemnité de licenciement de CHF 63'000.- n’avait pas été investie. Selon un relevé du compte bancaire de la recourante daté du 3 juillet 2017, l’avoir en compte de la recourante avait diminué de CHF 63'402.- (solde au 24 juin 2017) à CHF 61'692.- au 1er juillet 2017 pour des achats courants. Quant à ses avoirs de 2ème et 3ème pilier, ils se trouvaient toujours auprès des institutions de prévoyance concernées. De plus, la recourante n’avait effectué aucune inscription au registre du commerce ni conclu d’assurance professionnelle. Si elle avait persisté aussi longtemps dans le développement de son projet, c’était que jusqu’à la réception, le 14 juillet 2017, d’un courriel de son conseiller personnel, indiquant que l’assurance-chômage n’était pas en mesure de financer « des mesures », elle avait été amenée à penser que son projet pouvait bénéficier du soutien de l’OCE. À la lecture des divers courriels de son conseiller personnel, force était de constater que les conseils et informations données par ce dernier quant à la possibilité d’obtenir une mesure de soutien à une activité indépendante étaient peu clairs et prêtaient à confusion. C’était de bonne foi qu’elle avait cru que son conseiller l’avait mise en contact avec Newstart Sàrl afin de présenter son projet à la commission SAI pour que cette dernière donnât un prévis sur l’opportunité d’une mesure d’insertion. Pour cette raison, elle avait poursuivi le développement de son projet pendant plusieurs mois parallèlement à ses recherches d’emploi. Elle avait donc la volonté et la disponibilité d’accepter un travail convenable. 31. Pour documenter ses obligations familiales, la recourante a produit les actes de naissance de ses deux filles et deux attestations. La première, datée du 16 janvier 2017, établie à Hanoï, émanait de Monsieur H_______, ex-mari et père du premier enfant. Celui-ci faisait état de sa décision de quitter la Suisse pour une durée indéterminée. En raison d’une situation professionnelle qui n’était pas établie pour l’instant, il déclarait cesser de verser la pension alimentaire mensuelle en faveur de sa fille Elisa, née le 12 octobre 2006, à partir de septembre 2016. Dans la seconde attestation, établie le 20 octobre 2016, Monsieur D_______, mari actuel de la recourante et père du deuxième enfant, confirmait qu’il était en voyage en République Centrafricaine, tout en précisant : « j’ai eu l’accord de [la recourante], mère de notre enfant, que je participerai aux frais liés à mon enfant lorsque je rentre en Europe au plus tard en janvier 2019, et si je serai en emploi pour pouvoir participer » (sic). 32. Dans ses observations du 29 août 2017, l’intimé a indiqué que le complément du 21 août 2017 au recours n’apportait aucun élément nouveau permettant de revoir la décision litigieuse, ce d’autant qu’il ressortait de cette écriture que la recourante
A/3014/2017 - 9/16 reconnaissait avoir persisté, plusieurs mois après son inscription à l’OCE, à développer son projet d’activité indépendante. 33. Le 21 septembre 2017, la recourante a contesté avoir continué à développer son projet d’activité indépendante après son inscription à l’OCE. Elle avait effectué des recherches afin de créer éventuellement une entreprise au cours des mois de février, mars et avril 2017, soit pendant le délai de congé échéant fin avril 2017. Ensuite, elle s’était uniquement consacrée à la recherche d’emplois salariés, sa situation personnelle et familiale ne lui permettant pas de se créer une situation indépendante. 34. Par envoi spontané du 25 septembre 2017, la recourante a fait savoir à la chambre de céans, preuves de RPE du mois d’août 2017 à l’appui, qu’elle continuait à chercher activement un emploi. 35. Le 5 octobre 2017, le conseil de la recourante a transmis à la chambre de céans la copie d’un contrat de mission de l’entreprise E_______ Sàrl, aux termes duquel il était prévu que sa mandante travaillerait à plein temps en qualité de comptable auprès de la Banque F_______ (Suisse) SA du 5 octobre au 31 décembre 2017. Ceci démontrait, au besoin, que la recourante était bel et bien apte au placement. 36. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les délai et formes requis par la loi, aussi bien par la recourante en personne que par l'intermédiaire de son conseil, le recours est recevable (art. 56ss LPGA). 3. Le litige porte sur l’aptitude au placement de la recourante à partir du 1er mai 2017. 4. a. La compétence de vérifier l'aptitude des chômeurs à être placés appartient aux autorités cantonales en application de l'art. 85 al. 1 let. d LACI, et non aux caisses de chômage, dont les compétences sont énumérées à l'art. 81 LACI. b. L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
A/3014/2017 - 10/16 - L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a, 123 V 214 consid. 3 et la référence). c. Est notamment réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris – ou envisage d’entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (arrêt du Tribunal 8C_169/2014 du 2 mars 2015 et les arrêts cités). Certes, l'intention d'un assuré d'entreprendre une activité indépendante est conforme à son devoir légal de diminuer le dommage. Si, dans ce but il omet de prendre toutes les mesures exigibles pour retrouver un emploi, cela peut avoir cependant des conséquences sur son aptitude au placement et, partant, sur son droit à l'indemnité de chômage (arrêt du Tribunal fédéral 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid. 5 et les arrêts cités). Il en va notamment ainsi lorsqu’un tel assuré n’entreprend pas de démarches suffisantes en vue de trouver un emploi salarié (arrêt du tribunal fédéral des assurances C 353/00 du 16 juillet 2001), ou lorsque son intention d’exercer une activité indépendante en est à un stade tellement avancé que l’acceptation d’un travail salarié n’est pas ou pratiquement plus possible (arrêt du Tribunal fédéral C 13/07 du 2 novembre 2007 consid. 3.3, publié in DTA 2008, p. 312). On précisera enfin que l’assurance-chômage n’a pas pour but de couvrir les risques inhérents aux risques d’exploitation tels qu’ils se présentent pour l’assuré qui souhaite développer une activité indépendante durable (arrêt du Tribunal fédéral 8C_49/2009 du 21 novembre 2008, publié in DTA 2009, p. 336). d. Dans un arrêt du 2 mars 2015, concernant un chômeur qui avait déjà obtenu l’autorisation de pratiquer la profession d’infirmier à titre indépendant et n’attendait plus que de recevoir un numéro de concordat – qui pouvait lui être accordé à tout moment et en tout cas dans un avenir proche – pour être reconnu par les assurances et qui, par ailleurs, avait toujours affirmé qu’il ne renoncerait pas à son activité indépendante pour exercer une activité salariée pour le cas où elle se présenterait, le Tribunal fédéral a estimé qu’il y avait lieu d’admettre que quand bien même il avait postulé pour des emplois salariés, cet assuré présentait une disponibilité d’emblée limitée dans le temps à compter de son inscription au chômage. Sous cet angle, sa situation était comparable à un chômeur qui prend des engagements à partir d’une date déterminée (par ex. un départ à l’étranger, une formation, l’école de recrues) et, de ce fait, n’est disponible sur le marché du travail que pour une courte période.
A/3014/2017 - 11/16 - Cette disponibilité très restreinte le rendait en principe inapte au placement car il n’avait que très peu de chances de conclure un contrat de travail (arrêt du Tribunal fédéral 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 4.4 et les références). 5. a. Sous la note marginale « renseignements et conseils », l’art. 27 LPGA prévoit que, dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1). Chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l’égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2). Les principes prévus par l’art. 27 al. 1 LPGA ont été transposés à l’art. 19a de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI – RS 837.02), applicable au domaine spécifique de l’assurance-chômage. Cette disposition est libellée comme suit : les organes d’exécution mentionnés à l’art. 76 al. 1 let. a à d LACI renseignent les assurés sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d’inscription et leur obligation de prévenir et d’abréger le chômage (al. 1). Les caisses renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans le domaine d’activité des caisses (art. 81 LACI) (al. 2). Les autorités cantonales et les offices régionaux de placement (ORP) renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans les domaines d'activité spécifiques (art. 85 et 85b LACI). b. L’obligation de renseigner et de conseiller peut naître avant une demande de prestations, par exemple lors d’une demande de renseignements. Dans cette hypothèse, la personne qui prétendra n’avoir pas été renseignée (ou l’avoir été de façon incomplète ou imparfaite) devra pouvoir rendre hautement vraisemblable, d’une part, le libellé de la question posée à l’assureur et, d’autre part, le fait que la question lui a bien été communiquée. Hormis cette éventualité, l’obligation de renseigner et de conseiller naît au moment de l’inscription formelle au chômage (art. 10 al. 3 et 17 al. 2 LACI). Ce n’est en effet pas avant l’accomplissement de cette démarche que les organes d’exécution disposent d'informations suffisantes sur la situation personnelle des assurés pour être en mesure de les renseigner de façon fiable (cf. l’art. 20 OACI ; Boris RUBIN, L’obligation de renseigner et de conseiller dans le domaine de l’assurance-chômage, in DTA 2008, p. 98). c. L’alinéa premier de l’art. 27 LPGA ne porte que sur une information générale des assurés, par le biais par exemple de brochures d’informations ou de lettrescirculaires. En revanche, l’alinéa 2 prévoit l’obligation de donner une information précise ou un conseil dans un cas particulier, de sorte qu’il peut conduire à l’obligation de verser des prestations sur la base du principe de la bonne foi (voir à ce propos la Journée AIM, « Premiers problèmes d’application de la LPGA », intervention de Monsieur le Juge fédéral Ulrich MEYER, le 7 mai 2004 à Lausanne). Ainsi, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la
A/3014/2017 - 12/16 réglementation en vigueur, à condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences, (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu, (d) qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 V 480 consid. 5, 131 II 636 sv. consid. 6.1, 129 I 170 consid. 4.1, 122 II 123 consid. 3b/cc et les références ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 335/05 du 14 juillet 2006 consid. 2.2). d. L’assuré passe souvent par une période où il hésite entre se mettre à son compte et rechercher prioritairement un emploi. Ce statut mixte n’exclut pas l’aptitude au placement. Lorsque l’engagement dans l’activité indépendante est progressif, il est nécessaire que l’office régional de placement (ORP) indique à partir de quel degré d’engagement dans l’indépendance l’aptitude au placement sera compromise (principe de la confiance, ainsi que devoir de renseigner et de conseiller au sens des art. 27 LPGA et 19a de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 ; OACI – RS 837.02). Cette obligation de renseigner et de conseiller s’oppose à ce que l’inaptitude au placement puisse être constatée rétroactivement pour une période où l’ORP connaissait le degré d’engagement sans avoir renseigné l’assuré au sujet du problème d’aptitude au placement qui se posait (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 198/98 du 22 janvier 1999 ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, p. 160, n. 46 ad art. 15 LACI). 6. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). 7. a. En l’espèce, l’intimé motive la décision d’inaptitude au placement par le fait que lors de son inscription auprès de l’OCE, la recourante aurait eu la ferme intention de créer sa propre entreprise et que les recherches d’emploi salariés effectuées dès le mois de mai apparaitraient peu crédibles au regard de la volonté affichée de reprendre une arcade pour y ouvrir un restaurant. Pour sa part, la recourante soutient s’être consacrée à plein temps à ses recherches d’emploi depuis l’entretien de conseil du 2 mai 2017. Depuis lors, elle ne se serait consacrée au développement de son projet d’activité indépendante que durant son
A/3014/2017 - 13/16 temps libre, sans vouloir développer à tout prix son concept de restauration, c’est-àdire pas sans l’aide d’une mesure de soutien à l’activité indépendante et sans la possibilité de faire face à ses charges familiales par un revenu équivalent au dernier salaire qu’elle touchait auprès de la banque. b. Force est de constater qu’entre l’ouverture du délai cadre le 1er mai et le 28 juin 2017, date de la décision querellée, la recourante a bel et bien effectué des recherches qui, de l’avis de son conseiller personnel, semblaient « convenables et […] dans la cible de ses compétences » et, de ce fait, « conformes aux exigences » (cf. pce 46 p. 2 intimé). De plus, quoi qu’en dise l’intimé, la recourante a bel et bien effectué dix – et non huit – recherches en mai 2017, comme son conseiller personnel le lui avait demandé. Et au mois de juin, ses postulations étaient au moins au nombre de quatorze. En conséquence, on ne saurait lui faire le reproche d’avoir effectué des recherches insuffisantes sur la période déterminante. Par ailleurs, il n’existe aucun indice laissant à penser qu’elle n’aurait pas accompli effectivement la plupart des recherches d'emploi mentionnées dans les formules ad hoc remises à l'intimé en mai et juin 2017. Ainsi, la question qui se pose en définitive est le point de savoir si du 1er mai au 28 juin 2017, la recourante était inapte au placement parce que son intention d’exercer une activité indépendante en était à un stade tellement avancé que l’acceptation d’un travail salarié n’était pas ou pratiquement plus possible et/ou en raison d’une disponibilité sur le marché du travail qui n’aurait existé que pour une courte période – le temps que toutes les conditions nécessaires à l’exploitation de son restaurant soient réunies. Dans ses observations du 21 septembre 2017, la recourante indique avoir fait des recherches « afin de créer éventuellement une entreprise au cours des mois de février mars et avril 2017, soit pendant le délai de congé échéant fin avril 2017 ». Ensuite, elle se serait « uniquement consacrée à la recherche d’emplois salariés, sa situation personnelle et familiale ne lui permettant pas de se créer une situation indépendante ». De ses écritures du 22 août 2017 ressort qu’elle « a consacré la majorité de son temps à la recherche d’un emploi et a catégoriquement réduit le temps consacré au développement du projet d’activité indépendante » et que « si elle a persisté aussi longtemps dans le développement de son projet, c’est que jusqu’à la réception, le 14 juillet 2017, d’un courriel de son conseiller au chômage indiquant que l’assurance-chômage n’était pas en mesure de financer des mesures, elle a été amenée à penser que son projet pourrait bénéficier du soutien de l’OCE » (cf. complément au recours, p. 11). Compte tenu du fait que la recourante ne semble pas avoir opéré des investissements financiers dans son projet de restaurant au vu de l’état de son compte bancaire au 1er juillet 2017 (solde de CHF 61'692.- plus ou moins équivalent à l’indemnité de licenciement versée par l’employeur) et l’engagement de l’intéressée pour une mission du 4 octobre au 31 décembre 2017, il apparaît tout à fait crédible que cette dernière ne disposait, jusqu’à la décision litigieuse, ni d’une
A/3014/2017 - 14/16 structure d’entreprise, ni d’un local adéquat, ni d’une autorisation d’exploitation, ni d’une assurance professionnelle. Ainsi, son projet d’activité indépendante n’avait pas franchi un cap qui, en pratique, aurait rendu impossible l’acceptation d’un travail salarié (cf. ci-dessus : consid. 4c), ce à plus forte raison qu’il est établi que le conseiller personnel a précisé le 14 juillet 2017 qu’il n’y aurait « aucune décision permettant le financement de la PEP [phase d’élaboration de projet] de la part de l’assurance-chômage » (cf. les art. 71a à 71d LACI) et que la recourante a déclaré de manière plausible qu’elle n’envisageait pas de se lancer dans une activité indépendante sans un tel financement. Il paraît également probable que la recourante n’a pas retiré son avoir du 2ème pilier, dès lors que la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP ; RS 831.42) subordonne le paiement de la prestation de sortie en espèces à la preuve d’un établissement de l’assuré à son compte, par exemple par la production d’un extrait du registre du commerce, d’un business plan, d’une attestation de l’établissement des assurances sociales relatives à l’activité indépendante, etc. (Thomas GEISER/ Christoph SENTI, in SCHNEIDER, GEISER, GÄCHTER [éd.], Commentaire LPP et LFLP ad art. 5 LFLP, p. 1501, n. 42) et qu’en l’espèce, le nom de la recourante n’apparaît au registre du commerce qu’en lien avec son ex employeur (procuration collective à deux inscrite le 8 septembre 2014 et radiée le 5 mai 2017) ainsi qu’une association ayant pour but le soutien aux orphelins et enfants issus de familles pauvres qui ont besoin de traitements médicaux. c. Il reste à déterminer si en persistant dans le développement de son projet d’activité indépendante – parallèlement à ses recherches d’emploi – en mai et juin 2017, la recourante présentait une disponibilité d’emblée limitée dans le temps sur le marché du travail à compter de son inscription au chômage. Il convient, là aussi, de répondre par la négative. En effet, même si la recourante a déclaré le 27 mai 2017 qu’elle prendrait « un emploi qui serait proposé par qui que ce soit, à 100% en attendant que [son] projet soit réalisé », ce projet n’était, on l’a vu, pas suffisamment avancé en mai et juin 2017 – ni par la suite – et subordonné à la réalisation d’un trop grand nombre de conditions (local adéquat équipé d’une gaine de ventilation, contrat de bail, autorisation d’exploitation, financement de la PEP par l’assurance-chômage, revenu suffisant tiré de l’activité indépendante, etc.) pour pouvoir indiquer si et, dans l’affirmative, à quel moment cette activité allait commencer. Ainsi, sa situation n’était pas comparable à un chômeur qui prend des engagements à partir d’une date déterminée (départ à l’étranger, formation, école de recrues, etc.) et, de ce fait, n’est disponible sur le marché du travail que pour une courte période (cf. ci-dessus : consid. 4d). d. L'intimé n'est pas non plus en droit de déclarer la recourante inapte au placement rétroactivement à son inscription au chômage, en vertu du principe de la bonne foi et de l'obligation de renseignement. En effet, il était au courant au plus tard à compter du 27 avril 2017 de son projet d’activité indépendante. Or, il ne ressort pas
A/3014/2017 - 15/16 des procès-verbaux d’entretien du 2 mai au 19 juin 2016, ni d’autres pièces versées à la procédure que le conseiller personnel aurait fait comprendre à la recourante clairement à partir de quel stade de développement de son projet d’activité indépendante son aptitude au placement serait compromise. Au contraire, ce conseiller est même allé jusqu’à orienter la recourante vers Newstart Sàrl « si vous désirez bénéficier de la PEP » (cf. courriel du 29 mai 2017), avant d’indiquer un mois et demi plus tard : « je ne vous ai pas donné mon accord pour la présentation et participation à la PEP » (cf. courriel du 14 juillet 2017). Dans ces circonstances, on ne saurait faire grief à la recourante d’avoir continué à développer son projet d’activité indépendante jusqu’au 14 juillet 2017 en parallèle de ses recherches d’emploi – qui étaient conformes aux exigences, de l’avis même de ce conseiller – sans retenir simultanément une violation de l’obligation de renseigner et de conseiller. Cette obligation s’oppose à ce que l’inaptitude au placement puisse être constatée rétroactivement pour une période où l’intimé connaissait le degré d’engagement dans l’indépendance sans avoir renseigné la recourante au sujet du problème d’aptitude au placement (cf. ci-dessus : consid. 6), si tant est que celui-ci se posait réellement. Au demeurant, il est tout à fait à l'honneur de la recourante de chercher d'autres alternatives à un emploi dans le secteur bancaire, dès lors que les emplois dans ce domaine se font rares et qu'il y a un grand risque de rester au chômage pendant longtemps, comme elle l'a expliqué dans son opposition du 19 juin 2017. Elle ne s'est donc que conformée à son devoir légal de diminuer le dommage. 8. Compte tenu de ce qui précède, le recours sera admis, la décision du 28 juin 2017 annulée et la recourante mise au bénéfice des indemnités journalières dès le 1er mai 2017, sous réserve de ce que les autres conditions légales soient remplies. 9. Obtenant gain de cause et étant représentée par un mandataire, la recourante a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, fixée en l’espèce à CHF 1'500.- [art. 61 let. g LPGA; art. 89 H de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) et art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - 5 10.03)]. Au surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
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A/3014/2017 - 16/16 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet. 3. Annule la décision du 28 juin 2017. 4. Met la recourante au bénéfice des indemnités journalières dès le 1er mai 2017, sous réserve de ce que les autres conditions légales soient remplies. 5. Condamne l’intimé à verser à la recourante la somme de CHF 1’500.- à titre de participation à ses frais et dépens. 6. Dit que la procédure est gratuite. 7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI La présidente
Maya CRAMER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le