Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 20.12.2019 A/2888/2018

Siégeant : Mario-Dominique TORELLO, Président ; Jean-Pierre WAVRE et Willy KNOPFEL, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/2888/2018 ATAS/1193/2019 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 20 décembre 2019 10ème Chambre

En la cause Monsieur A______, domicilié à Vernier, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Thierry STICHER

recourant

contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, 12, rue des Gares GENÈVE intimé

A/2888/2018 - 2/35 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né le ______ 1966, portugais, marié, père de deux enfants nés respectivement en 1997 et 2000, titulaire d'un permis C, entré en Suisse le 15 mai 1988, est entrepreneur indépendant dans le domaine de la construction et plus spécialement de l'isolation thermique et coupefeu. Il est titulaire et unique propriétaire de l'entreprise individuelle "B______" (ciaprès : B______). 2. En date du 3 mars 2015, l'assuré a déposé une demande de prestations auprès de l'office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : l'OAI ou l'intimé). L'atteinte à la santé résultait d'un accident ; elle consistait dans des douleurs à l'avant-bras droit et main droite (tunnel carpien), conséquence d'une compression peropératoire du membre supérieur droit avec suspicion de syndrome des loges antérieures débutant, lors d'une intervention de chirurgie viscérale pour une sigmoïdectomie, aux HUG, du 2 au 6 juillet 2014. Une fasciotomie de décompression et du tunnel carpien prophylactique avait alors immédiatement été réalisée. Un arrêt de travail à 100 % a été prescrit dès le 2 juillet 2014, régulièrement prolongé par la suite. Lors du dépôt de la demande de prestations, il était toujours en incapacité de travail à 100 %. Le cas avait été annoncé en tant qu'erreur médicale à son assureur-accidents la Nationale Suisse (devenue Helvetia) – police No 1_______. Une procédure pénale avait également été ouverte par le Ministère public (P/2______/2014 – classée en 2017). 3. Sur demande de l'OAI, l'assuré a produit les bilans et comptes de pertes et profits des trois dernières années disponibles (2011 à 2013) en date du 30 mars 2015. 4. Le service médical régional [Dr C______] (ci-après : SMR) a rendu un avis médical le 15 décembre 2016. Selon le rapport de l'unité de chirurgie de la main des HUG du 12 novembre 2016 l'évolution d'un point de vue fonctionnel au niveau de la main restait satisfaisante avec des mobilités correctes tant au niveau du poignet que des doigts longs. Un bilan ergothérapeutique avait été réalisé, qui objectivait un bon rendement dans les gestes fins, mais en revanche des mauvais résultats dans les gestes de force. Il restait simplement des douleurs au niveau de l'avant-bras droit lors des mouvements de force avec la main, ce qui empêchait le patient d'avoir une activité professionnelle. Dans son rapport du 8 juin 2016, le Dr D______, chirurgien de la main aux HUG, retenait une CT de 25 % dans l'activité habituelle, mais ne se prononçait pas sur une CT dans une activité adaptée ; la situation était stable. Le médecin de la permanence SMR invitait le gestionnaire OAI à interpeller l'assureur-accidents pour connaître l'état d'instruction de son dossier, et voir si une expertise s'avérait nécessaire. 5. Il résulte d'une note téléphonique que l'Helvetia avait indemnisé l'assuré du 1er août 2014 au 21 juillet 2016 (fin des prestations selon contrat LCA - 720 jours).

A/2888/2018 - 3/35 - L'assureur-accidents avait dès lors clos son dossier et aucune expertise n'était envisagée. 6. Par courrier du 26 mai 2017, le SMR a interpellé le Dr D______. Se référant au rapport de ce médecin du 8 juin 2016, le SMR sollicitait des renseignements complémentaires : limitations fonctionnelles (ci-après : LF), le cas étant stabilisé ; CT dans une activité respectant les LF ; et sur la question de savoir depuis quand l'assuré pouvait faire valoir cette CT adaptée. 7. L'unité de la chirurgie de la main des HUG a répondu au SMR par courrier du 15 juin 2017. Cliniquement le patient se plaignait de claquements au niveau du poignet du fait de l'hypotonie de la musculature extrinsèque de cette articulation. Du point de vue de la force, on retrouvait 32 kg de serrage à droite, contre 70 kg à gauche. Dans ce contexte, du fait de la faiblesse, le cas pouvait être jugé stabilisé avec impossibilité de porter des charges lourdes. La CT était de 25 % au long cours. 8. Le SMR s'est prononcé dans un rapport final du 13 octobre 2017. Il reprenait les renseignements de l'unité de chirurgie de la main des HUG du 15 juin 2017. Il remarquait que les HUG ne se prononçaient pas sur la CT dans une activité adaptée. Le SMR estimait que si l'on comparait avec des cas similaires, étant donné qu'il n'y avait pas eu de nécrose, l'on pouvait affirmer, au degré de la vraisemblance prépondérante, que dans une activité strictement adaptée aux LF, la CT était pleine. La date de l'aptitude à la réadaptation restait fixée au 3 mai 2016, date du dernier examen médical avant le rapport médical du 8 juin 2016, dans lequel le chirurgien retenait que l'état clinique était stable ; et la CT dans l'activité habituelle était déjà à 25 %. En conclusion, le SMR retenait que l'atteinte à la santé au sens de l'assurance-invalidité était un syndrome des loges de la face postérieure de l'avant-bras droit ; le début de la longue maladie remontait au 2 juillet 2014 ; la CT exigible dans l'activité habituelle était de 25 % en tant qu'isoleur et de 100 % dans une activité adaptée, le début de la réadaptation étant possible dès le 3 mai 2016 ; les LF étaient l'impossibilité de porter des charges lourdes, et des difficultés en utilisant le poignet droit. Il n'existait pas d'exigibilité de traitement. 9. Le 16 octobre 2017, le gestionnaire OAI a décerné un mandat d'enquête économique auquel a procédé Madame E______, comptable au service extérieur de l'OAI. L'enquêtrice a reçu l'assuré dans les locaux de l'OAI le 5 mars 2018. Elle a déposé son rapport le 8 mars 2018. L'enquêtrice y a consigné les renseignements relatifs à l'état de santé et des LF de l'assuré. Elle a noté les éléments concernant la formation scolaire et professionnelle ainsi que l'activité professionnelle de l'assuré, relevant que ce dernier disposait de deux entreprises en raison individuelle : "B______", et A______, autre raison individuelle ayant pour but le commerce de poisson et de viande (cette dernière avait toutefois été radiée en février 2018) ; l'assuré a déclaré concernant cette dernière, qu'il avait perdu de l'argent dans cette entreprise, qui était supposée être un investissement. Il n'y était toutefois pas actif ; l'exploitation avait été confiée à

A/2888/2018 - 4/35 une vendeuse. Le rapport décrit ensuite l'entreprise B______, son organisation, note sa bonne réputation, qui lui permet de se voir confier d'importants chantiers, publics ou relevant du secteur privé, le nombre d'employés (une vingtaine de salariés), les horaires de travail et les conditions salariales, régies par une convention collective, sauf pour le personnel administratif ; les investissements consentis par l'assuré. Ce dernier a déclaré à l'enquêtrice qu'en bonne santé il travaillait tous les jours y compris le week-end, durant lequel il pouvait travailler seul, en tant qu'indépendant. Il estime qu'il travaillait à raison de cinquante-six heures par semaine. La désignation précise de l'activité générique de l'entreprise est celle de calorifugeurtôlier ; le travail des ouvriers consiste à recouvrir des conduites ou des appareils, avec des matériaux d'isolation qu'ils enveloppent dans un revêtement en tôle. Le conduit est protégé avec de la laine de verre attachée avec des fils de fer, ce qui nécessite l'utilisation régulière d'une pince coupante. Les ouvriers tôliers, qui sont en atelier, préparent quant à eux, sur la base des cotes reçues, les tubes en acier qui viendront couvrir cette première isolation. Pour fabriquer ces cylindres, les ouvriers utilisent des rouleaux de tôle d'environ 105 kg, déplacés à l'aide d'un transpalette. D'autres ouvriers se rendent sur le chantier pour la pose. L'enquêtrice a recueilli les explications de l'assuré quant à l'origine de son atteinte à la santé ; il indique être en litige avec l'assurance perte de gain, cette dernière ayant pris en charge le cas en tant que maladie, alors qu'il estime qu'il relève de l'accident (erreur médicale). L'assuré fait valoir qu'il est un homme de terrain ; depuis qu'il souffre du syndrome des loges à l'avant-bras droit, il regrette de ne plus pouvoir exercer son métier, en tant qu'ouvrier, car son bras gonfle tout de suite ; il manque de force avec son avant-bras droit, et ne peut plus porter, car son bras lâche. Son poignet gonfle même lorsqu'il écrit. Il ressent de la fatigue et de la douleur, et relate une baisse de moral durant le courant de l'année 2017. Il se rend une fois par mois aux HUG pour des contrôles, et a régulièrement des séances de physiothérapie et des infiltrations. Dans la partie professionnelle, il avait engagé un technicien à plein temps, Monsieur F______, isoleur-tôlier (ci-après : le technicien), qui avait commencé son activité le 1er octobre 2014 pour un revenu mensuel de CHF 5'950.- x 13. Il était très satisfait de ce collaborateur qu'il avait démarché à la concurrence. Grâce au carnet d'adresses de cette personne, la société avait pu obtenir des nouveaux contrats et augmenter son chiffre d'affaires en 2015. Ce collaborateur coordonne et supervise les gros chantiers ; il participe aux réunions des chantiers qui le concernent, commande le matériel, prend les mesures et remplit les soumissions ; il démarche les clients. M. G______, tôlier, a été engagé le 1er juillet 2014, avant le début de l'atteinte à la santé (2 juillet 2014). Cet engagement n'est pas en lien avec les suites de son opération. L'assuré a pu reprendre ses activités professionnelles le 3 mai 2016 ; il a déclaré travailler entre cinq et six heures par jour ; cela dépendait de la masse de travail et de la demande ; il se charge des petits chantiers et laisse les chantiers importants au technicien. Il conduit un véhicule automatique, ce qui lui facilite les déplacements. Ses activités sont les suivantes : en ce qui concerne les ouvriers, il s'occupe de la gestion du personnel (engagements, licenciements) ;

A/2888/2018 - 5/35 organisation et supervision du travail des ouvriers en atelier et sur les petits chantiers; en ce qui concerne les relations publiques, il a la charge de rechercher et d'acquérir des clients, des nouveaux chantiers, et négocie avec les fournisseurs et partenaires. Quant à l'administration et comptabilité, il ne maîtrise pas l'informatique; de langue maternelle étrangère et n'ayant pas fait d'études, il avait engagé dès la création de la société une personne à plein temps pour la partie administrative, et délégué la partie comptable à une fiduciaire. Il établit les métrés sur papier et les transmet à la secrétaire. Il peut prendre les cotes, mais il prétend que les ouvriers ou les techniciens n'apprécient pas sa présence régulière sur les chantiers. En qualité de directeur, il se charge d'adapter la stratégie de l'entreprise en suivant la tendance économique. Il est également en charge de la gestion des activités opérationnelles, cette fonction nécessitant de prendre des décisions appropriées pour maintenir l'objectif global. Il gère et organise sa société ; il peut adapter son poste à ses LF. Le CA d'approximativement CHF 3 millions gérant une masse salariale de plus de CHF 1 million (22 employés en 2008), on peut considérer qu'avec cette dimension la société fait partie des grandes entreprises. L'enquêtrice rappelle que d'un point de vue médical, l'assuré pourrait exercer à raison de 25 % dans son activité habituelle d'isoleur (deux à quatre heures par jour). Son épouse effectue des heures de nettoyage au sein de l'entreprise pour un revenu annuel de CHF 20'800.-. Son fils, actuellement à l’armée, souhaiterait intégrer l'école de police, mais en attendant il travaille en qualité de personnel administratif pour l'entreprise. Il indique également que parfois ses ouvriers vont effectuer des travaux dans son logement privé. Il déclare qu'il a dû licencier sept personnes en fin d'année 2017, mais engagé deux ouvriers depuis janvier 2018. Quant à ses ressources et revenus, un montant de CHF 90'000 et ajusté une fois le résultat de la société connu. Il déclara un revenu mensuel de CHF 9'500.- x 13 fois (soit CHF 123'500). L'enquêtrice relève que les cotisations selon les CI ne correspondent pas aux résultats du compte d'exploitation des années correspondantes. L'assureur perte de gain a pris en charge le sinistre du 2 juillet 2014 ; toutefois les indemnités perçues ne sont pas visibles dans les déclarations fiscales. Il indique encore avoir souscrit un 3ème pilier auprès de Generali. Il indique être propriétaire de son logement. Il mentionne que ses revenus ne lui suffisent pas car il rencontrerait des difficultés financières et verrait ses économies, de plus CHF 300'000.-, diminuer depuis son atteinte à la santé. L'enquêtrice remarque toutefois qu'au vu des éléments fiscaux versés au dossier, la situation financière de l'assuré se serait améliorée. Le rapport présente deux tableaux comparatifs (pour les années 2011 à 2016), le premier comparant les gains soumis à l’AVS selon l'extrait CI aux gains déclarés à l'administration fiscale (reproduit ci-dessous de façon simplifiée), le second montrant les éléments fiscaux retenus (bénéfice de l'assuré et salaire de son épouse).

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Comparatif gains déclarés à l'AVS/déclarés à l'AFC Année revenus déclarés selon CI code CI Remarque Employeur AFC 2016 CHF 90'000.- 3 L'assuré lui-même CHF 237'741.- 2015 CHF 255'900.- 3 L'assuré lui-même CHF 251'259.- 2014 CHF 354'600.- 3 IT dès 2.07.2014 L'assuré lui-même CHF 350'791.- 2013 CHF 152'500.- 3 L'assuré lui-même CHF 158'843.- 2012 CHF 96'100.- 3 L'assuré lui-même CHF 111'076.- 2011 CHF 111'600.- 3 L'assuré lui-même CHF 112'294.-

Impôts cantonaux et communaux 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Bénéfice assuré CHF 112'294.- CHF 111'076.- CHF 158'843.- CHF 350'791.- CHF 251'259.- CHF 237'741.- Salaire épouse CHF 20'800.- CHF 20'800.- CHF 20'995.- CHF 20'995.- CHF 20'995.- CHF 20'995.-

Le rapport rappelant ensuite le principe selon lequel un assuré doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité (diminution du dommage). Pour un indépendant on peut exiger, pour autant que la taille de l'entreprise et son organisation le permettent que l'assuré réorganise son emploi du temps au sein de l'entreprise, en fonction de ses aptitudes résiduelles. Dans le cas particulier, sur le plan de l'exigibilité, l'activité d'isoler est possible à un taux d'activité de 25 %. Dans une activité adaptée il a une CT de 100 %. Au vu de la taille de l'entreprise, il peut mettre pleinement en valeur sa CT de 100 %. Il est exigible que l'assuré réorganise son travail dans une mesure raisonnable afin de diminuer le dommage. Dans le cas concret, en s'attribuant les activités possibles à son état de santé, l'assuré a pu s'auto-adapter au sein de sa société et de ce fait ne rencontre pas de préjudice économique. Le rapport reproduit ensuite sous forme de tableau le compte d'exploitation de l'entreprise, pour les années 2011 à 2016 inclusivement, étant précisé que l'année 2014 est incomplète, certaines rubriques n'étant pas chiffrées, pour cette année-là, alors qu'elles le sont pour les autres années. L'enquêtrice en a tiré les observations concernant l'évolution de l'exploitation en fonction des revenus, l'objectif étant de déterminer si l'atteinte à la santé de l'assuré, survenue en juillet 2014, avait des répercussions sur les comptes annuels disponibles de la société et, dans l'affirmative, de chiffrer l'ampleur de ces répercussions : - le CA subit de légères fluctuations d'une année à l'autre. Il reste malgré tout en hausse durant les exercices qui ont suivi l'année de l'accident. Un fléchissement est visible en 2016, mais les chiffres restent supérieurs à ceux de l'année 2013. Selon l'assuré, cela serait dû au carnet d'adresses de son technicien. L'enquêtrice

A/2888/2018 - 7/35 relève toutefois qu'une forte augmentation des frais publicitaires dès 2015 pourrait aussi participer à l'augmentation du volume des affaires ; - l'entreprise a pu absorber les charges supplémentaires dues à l'atteinte à la santé de l'assuré (engagement du personnel pour le remplacer). Le bénéfice ne traduit que peu voire aucun effet négatif dû à l'accident ; - la réduction des charges directes (achats marchandises) par rapport au CA a permis d'améliorer sensiblement la marge brute 1 et ce jusqu'à l'exercice 2015 ; - en 2014, l'assuré a engagé du personnel dont un technicien, ce dernier ayant permis à l'entreprise d'acquérir de nouveaux chantiers. Le CA a augmenté en lien de cause à effet avec la masse salariale qui elle aussi a augmenté pour répondre aux besoins de la société ; - les engagements des personnes pour remplacer l'assuré et tous les frais liés ont été enregistrés dans la comptabilité. De ce fait les comptes tiennent compte des charges supplémentaires liées au handicap de l'assuré ; - la diminution des frais de véhicule est principalement due au fait que l'assuré a aménagé un atelier autos avec un employé dans son dépôt ; - le bénéfice affiche une hausse en 2014, puis fléchit légèrement en 2015, étant toujours supérieur aux exercices 2011 à 2013 ; - les comptes de l'année 2017 ne sont pas encore établis par la fiduciaire. L'assuré déclare cependant que les prévisions 2017 prévoient une baisse du CA ainsi que des revenus. Il souligne un contexte économique difficile qu'il espère ne pas être durable jusqu'à fin 2018 ; L'examinatrice conclut, au vu des documents comptables en sa possession, que l'évolution de la société individuelle est en plein essor. De ce qu'elle peut constater, l'incapacité de travail ne semble pas avoir d'influence effective sur les ressources financières, puisque notamment les comptes 2015 et 2016 ne montrent aucune baisse substantielle des revenus de l'assuré. La bonne lisibilité des résultats d'exploitation de l'assuré permet d'évaluer son taux d'invalidité par la méthode ordinaire de la comparaison des revenus. Elle a ainsi évalué l'invalidité en fonction de la méthode ordinaire. Elle relève à cet égard que le propriétaire d'une entreprise individuelle est imposable pour l'ensemble de ses revenus et de sa fortune tant professionnelle que privée. De ce fait, l'assuré a le droit de toucher tous les bénéfices de la raison individuelle. Pour déterminer le revenu moyen sans invalidité, elle s'est basée sur les avis de taxation qui correspondent au revenu exact de l'assuré. Elle a pris en considération l'année 2013 comme référence, car c'est la meilleure année avant l'atteinte à la santé. Le revenu d'invalide a quant à lui été déterminé sur la base du revenu moyen des années 2015 et 2016 mentionnées sur les déclarations d'impôt.

A/2888/2018 - 8/35 - La perte de gain, et donc l'évaluation du taux d'invalidité ont de ce fait été calculées comme suit (la présentation de ce calcul est reproduite ci-dessous telle que figurant dans le rapport) : Années 2015-2016 Revenu hypothétique sans invalidité en fonction de l'évolution de l'entreprise sur la base du bouclement des comptes comme mentionné sur la déclaration fiscale de l'année 2013 CHF 158'843 ___________ Revenu hypothétique sans invalidité de la personne assurée CHF 158'843

Revenu d'invalide conformément au bouclement, sans revenus subsidiaire pour la personne assurée (par ex : IJ ou rentes) comme mentionné sur les déclarations fiscales des années 2015-2016 CHF 244'500

Revenu d'invalide de la personne assurée CHF 403'343

Diminution revenu de l'activité professionnelle imputable handicap - CHF 244'500 Taux de la diminution du revenu de l'activité professionnelle aucun préjudice économique

Ce qui n’est pas déterminant, ce n’est ni l'atteinte à la santé, ni l'estimation médicale, mais leurs répercussions sur la CT. L'activité habituelle correspond à la meilleure capacité de travail. L'enquêtrice conclut et propose donc : dans les entreprises d'une certaine importance, l'organisation du travail et la direction de l'entreprise jouent un rôle prépondérant. Une part importante du revenu doit donc être attribuée à l'assuré qui peut exercer ses fonctions dirigeantes malgré l'atteinte à la santé. Le degré d'invalidité déterminant pour le droit à la rente repose sur l'incapacité de gain, c'est le rapport de causalité entre l'atteinte à la santé et l'incapacité de gain. Force est de constater que malgré son état de santé, l'assuré ne rencontre pas de préjudice économique dans son activité habituelle, selon la méthode ordinaire basée sur la comparaison des revenus avec et sans invalidité. En effet, ses revenus d'invalide sont supérieurs aux années précédant l'incapacité de travail. 10. Par courrier du 15 mars 2018, l'OAI a notifié au conseil constitué de l'assuré un projet de rejet de la demande de prestations, l'assuré n'ayant pas droit à des prestations de l'AI : le statut d'assuré retenu est celui d'une personne se consacrant à 100 % à son activité professionnelle indépendante. Suite à une incapacité de travail durable ayant débuté le 2 juillet 2014, l'assuré a déposé une demande de prestations

A/2888/2018 - 9/35 auprès de l'OAI en date du 3 mars 2015 ; l'office a évalué le taux d'invalidité dans la sphère professionnelle en procédant à une comparaison du revenu que l'assuré pourrait obtenir de son activité lucrative s'il n'était pas atteint dans sa santé, avec celui qu'il pourrait réaliser malgré cette atteinte. Le résultat de cette opération est le manque à gagner, soit la perte de gain due à l'invalidité. Cette dernière est exprimée en pourcentage et indique le taux d'invalidité. La méthode générale de comparaison des revenus s'applique aux personnes de condition indépendante. Pour évaluer le revenu sans invalidité d'une personne de condition indépendante, l'OAI examine le développement probable qu'aurait suivi l'entreprise de l'assuré si celui-ci n'était pas devenu invalide. Le revenu d'invalide correspond au revenu que cette personne pourrait encore réaliser en procédant, dans son activité, aux changements possibles raisonnablement exigibles, de façon à exploiter au mieux sa capacité de travail théorique. Il ressort des conclusions de l'enquête indépendante effectuée auprès de l'assuré le 5 mars 2018, que malgré son atteinte à la santé, il n'a pas rencontré de préjudice économique de son activité habituelle. En effet, ses revenus d'invalide sont supérieurs aux années précédant l'incapacité de travail. Le lien de causalité entre l'atteinte à la santé et la perte économique n'existe donc pas ; le droit aux prestations doit être nié. 11. Par courrier du 19 avril 2018 un nouveau conseil s'est constitué pour la défense de l'assuré. Il a sollicité la copie de l'intégralité du dossier de l'OAI, lequel lui a adressé sur CD-ROM par courrier du 25 avril 2018. 12. Par courrier du 1er mai 2018, l'assuré, représenté par son conseil, a contesté le projet de décision du 15 mars 2018. Ce projet est fondé sur la méthode ordinaire de comparaison des revenus, applicable selon l'OAI aux personnes de condition indépendante ; il conteste ce point de vue et estime que son degré d'invalidité doit être évalué selon la méthode extraordinaire. Il est fait usage de cette dernière lorsque trop de facteurs étrangers à l'invalidité influencent le revenu. Cette méthode s'applique principalement aux indépendants qui travaillent dans l'agriculture ou qui exercent un métier manuel, lorsque qu'en raison de leur état de santé, ils se voient contraints de modifier la structure de leur exploitation par l'engagement de nouveaux collaborateurs (Valterio, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et d'assurance-invalidité (AI), 2011, N. 2183, p. 588). En l'espèce l'assuré, indépendant, exerce une activité du bâtiment dans le secteur de l'isolation thermique et coupe-feu, ceci dans le cadre de son entreprise individuelle. À la suite de son invalidité il a dû engager deux travailleurs. Il n'est pas salarié mais se paye sur le bénéfice de son entreprise. De surcroît, l'effectif du personnel varie beaucoup suivant le travail disponible, passant de 20 à 40 employés selon les besoins ; il est alors fait appel à du personnel temporaire. Il reproduit un tableau graphique comparant l'évolution du chiffre d'affaires, respectivement des charges de personnel ainsi que du résultat d'exploitation, de 2010 à 2016, montrant la fluctuation importante selon lui - de ces 3 critères d'appréciation d'une année sur l'autre ; observant que le résultat de l'exploitation ne varie pas d'une manière identique que

A/2888/2018 - 10/35 le chiffre d'affaires. Il observe en particulier qu'en 2015 après l'atteinte à la santé, le résultat d'exploitation a fortement diminué alors que le chiffre d'affaires s'est maintenu. Il estime dès lors que toutes les conditions sont réunies pour l'application de la méthode extraordinaire notamment décrite au chiffre 3106 CIIAI. Il en veut pour preuve que malgré son incapacité, sauf erreur de l'ordre de 75 %, l'OAI parvient à une absence de préjudice économique. C'est ignorer que si l'assuré avait pu travailler, il n'aurait pas engagé de personnel supplémentaire et aurait ainsi engrangé un bénéfice plus élevé. Il sollicitait en conclusion un délai supplémentaire pour compléter son opposition, après avoir pu examiner l'ensemble du dossier de l'OAI. 13. Par courrier du 9 mai 2018, le conseil de l'assuré, se référant en particulier à l'enquête professionnelle du 8 mars 2018, relève que le rapport ne comporte aucun élément permettant de déterminer pour quelle raison l'enquêtrice a choisi d'appliquer la méthode ordinaire plutôt que la méthode extraordinaire, en particulier compte tenu de la situation décrite dans le précédent courrier (1er mai 2018). 14. Le gestionnaire de l'OAI a pris position sur l'opposition, dans une note de travail du 14 juin 2018 : ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer. Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a pas incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable. Chez les assurés actifs le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Dans le cas d'espèce, le préjudice de l'assuré a été calculé en appliquant la méthode ordinaire, car l'OAI était en possession de tous les éléments économiques nécessaires pour déterminer le revenu avec et sans invalidité. De ce fait, il y a lieu d'appliquer la méthode générale et de procéder à une comparaison des revenus afin de déterminer le degré d'invalidité. Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'assuré. La prestation de l'AI a pour but d'atténuer les conséquences économiques de l'invalidité et accorde une importance à la diminution de la capacité de gain. C'est le revenu effectivement réalisé qui doit être pris en compte pour fixer le revenu d'invalide. Le tout tend à démontrer que l'assuré dispose d'une influence déterminante dans son entreprise. Son activité relève plus de celle d'un entrepreneur. L'assuré gère seule sa société ; en tant qu'unique patron il adapte la stratégie de l'entreprise en suivant les tendances économiques. L'évolution de la société dépend de la capacité de rendement du gérant. Une capacité réduite se répercuterait en premier lieu sur le CA. Celui-ci, pour l'année 2016, est légèrement supérieur à l'année 2013, soit avant l'atteinte à la santé. Tous les frais liés ont été enregistrés dans la comptabilité, et de ce fait les comptes comprennent les charges supplémentaires liées au handicap de l'assuré. La capacité de gain s'améliore et l'amélioration constatée se maintient durant une assez longue période. Le rapport d'enquête prend en compte la situation de l'assuré dans son ensemble et donne des renseignements suffisamment précis sur la situation de l'entreprise. Force est

A/2888/2018 - 11/35 d'admettre que le bénéfice d'exploitation correspond au gain perçu par l'assuré. La bonne lisibilité des résultats d'exploitation de l'assuré permet d'évaluer son taux d'invalidité par la méthode ordinaire de comparaison des revenus. 15. Par décision du 22 juin 2018, notifiée au conseil de l'assuré, l'OAI a rejeté la demande. La méthode générale de comparaison des revenus s'applique aux personnes de condition indépendante. Pour évaluer le revenu sans invalidité d'un indépendant, l'OAI examine le développement probable qu'aurait suivi l'entreprise de l'assuré, si celui-ci n'était pas devenu invalide. Le revenu d'invalide correspond au revenu que cette personne pourrait encore réaliser en procédant, dans son activité, aux changements possibles et raisonnablement exigibles de façon à exploiter au mieux sa CT théorique. Il ressort des conclusions de l'enquête économique effectuée que malgré son atteinte à la santé, l'assuré n'a pas rencontré de préjudice économique dans son activité habituelle. En effet ses revenus d'invalide sont supérieurs aux années précédant l'incapacité de travail. Le lien de causalité entre l'atteinte à la santé et la perte économique n'existe donc pas ; le droit aux prestations doit être nié. 16. Par courrier du 27 août 2018, l'assuré, représenté par son conseil, a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice d'un recours contre la décision du 22 juin 2018. En substance, le recourant reprend son argumentation précédente, considérant que son taux d'invalidité doit être déterminé en fonction de la méthode extraordinaire et non pas, comme y a procédé l'OAI, selon la méthode ordinaire. Selon lui, si des facteurs étrangers à l'invalidité influencent le revenu de l'assuré, tout particulièrement chez les indépendants, il faut avoir recours à la méthode extraordinaire pour déterminer le taux d'invalidité. Cette méthode s'applique notamment aux indépendants qui exercent un métier manuel lorsque, en raison de leur état de santé, ils se voient contraints d'abandonner l'activité qu'ils exerçaient à titre principal, et de modifier la structure de leur entreprise, notamment par l'engagement de nouveaux collaborateurs (Valterio, op.cit. N 2183, page 588 et références citées). Il s'agit dès lors de déterminer les répercussions économiques de la baisse de rendement sur la situation concrète où se déploie l'activité. Selon la jurisprudence (ATF 128 V 29 consid 4a) il n'est pas admissible d'effectuer une comparaison entre le bénéfice des années précédant l'invalidité et celui présent après l'atteinte à la santé pour déterminer le taux d'invalidité, - en l'espèce dans le cas d'un assuré qui exploitait un salon de coiffure -, dans la mesure où cet élément économique n'était pas pertinent pour déterminer l'invalidité de l'assuré dans la marche de son entreprise. Il rappelle les modalités et les différentes étapes de la procédure à appliquer. En l'espèce, l'assuré exploite une entreprise individuelle dans le domaine de la construction depuis 2003. Avant son invalidité, il se chargeait de la bonne marche de l'entreprise et était un homme de terrain : il se rendait sur les chantiers pour effectuer un travail d'ouvrier spécialisé, réaliser les métrés sur les papiers, prendre des mesures, les commandes, ainsi que négocier avec les clients et les fournisseurs notamment. Le chiffre d'affaires et les données économiques de

A/2888/2018 - 12/35 l'entreprise ont toujours été fluctuants selon les années, dépendant d'un nombre important de facteurs étrangers à l'état de santé de l'assuré (notamment la marche des affaires, chantiers en cours, nombre d'ouvriers engagés pour le chantier, prix pratiqués par la concurrence…), selon le tableau établi par le recourant. La manière dont l'OAI avait procédé pour déterminer l'invalidité selon la méthode ordinaire, en prenant en considération la variation du résultat d'exploitation de l'entreprise (soit le bénéfice) avant et après l'invalidité était contraire à la jurisprudence : le résultat d'exploitation d'entreprise n'est pas une donnée pertinente dans la mesure où ce dernier dépend exclusivement de facteurs totalement étrangers à l'invalidité. Lorsque la variation du résultat de l'exploitation ne possède pas un lien de causalité avec l'état de santé de l'assuré, ce qui est manifestement le cas en l'espèce, il n'est pas possible de faire une comparaison des revenus en se basant sur cette donnée pour déterminer le degré d'invalidité, faute de rapport entre le bénéfice de la société et l'incapacité de travail de l'assuré. L'OAI ne motive pas sa décision et n'explique pas pourquoi la méthode extraordinaire ne trouve pas application à l'espèce alors que les conditions en sont réunies. Le raisonnement de l'intimé aboutirait à un résultat absurde, en ce sens qu'un assuré totalement invalide, mais patron d'une entreprise dans une industrie, qui déléguerait ses tâches de dirigeant à un tiers, ne pourrait jamais bénéficier d'une rente AI, si par hypothèse la marche des affaires de sa société progressait après l'invalidité. C'est d'ailleurs ce qu'indique l'OAI, dès lors qu'il estime que l'assuré gagnerait nettement plus "avec" son invalidité, ce qui, selon le recourant, est parfaitement absurde et choquant dans la mesure où la marche des affaires de l'entreprise ne dépend pas de l'état de santé du recourant. Il allègue que désormais ce serait M. F______ qui se charge notamment du démarchage des clients, supervise les chantiers, participe aux réunions en lien avec ceux-ci, commande le matériel et prend les mesures nécessaires, soit les tâches effectuées par l'assuré avant son invalidité. Il en est de même de M. G______, engagé le 1er juillet 2014 soit peu de temps avant l'opération chirurgicale pratiquée sur l'assuré, et dont le contrat a fini par être constamment prolongé en raison de l'invalidité survenue le « 4 juillet 2014 (sic) » chez l'assuré et qui perdure encore aujourd'hui. Ces deux ouvriers engagés de manière fixe et durable ont nécessairement un coût salarial qui se répercute négativement sur le bénéfice de l'entreprise. Conformément à l'ATF 128 V 29, il appartenait à l'OAI de déterminer les empêchements provoqués par l'invalidité dans la réalisation des activités professionnelles de l'assuré, puis de déterminer les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Le recourant propose, en application de la Circulaire sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité (CIIAI N 3106 et suivants), de déterminer le taux d'invalidité selon le tableau suivant :

A/2888/2018 - 13/35 - Activités Pondération sans invalidité Pondération avec invalidité Revenu annuel (plein temps) Revenu sans invalidité Revenu avec invalidité Travail sur chantier 80 % 0 % CHF 120'000 CHF 96'000 CHF 0 Contrôle de chantier 0 % * 10 % CHF 90'000 CHF 0 CHF 9000 Recherche de clientèle 15 % 15 % CHF 80'000 CHF 12'000 CHF 12'000 Planification commande 5 % 5 % CHF 60'000 CHF 3000 CHF 3000 Total 100 % 30 % CHF 111'000 CHF 24'000 Perte de gain 78 % * Sans invalidité le contrôle de chantier était effectué pendant le travail sur les chantiers, d'où 0 %. Selon le recourant, il résulte de ce qui précède qu'il a droit à une rente entière d'invalidité. 17. L'intimé s'est déterminé sur le recours par courrier du 24 septembre 2018. Il conclut à son rejet. Chez les assurés actifs, le taux d'invalidité doit en principe être déterminé d'après la méthode ordinaire de comparaison des revenus. Lorsque l'assuré est une personne de condition indépendante, la comparaison porte sur les résultats d'exploitation réalisés dans son entreprise avant et après la survenance de l'invalidité. Ce n'est que si ces données comptables ne permettent pas de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité - ce qui est le cas lorsque les résultats de l'exploitation ont été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité - que le taux d'invalidité doit être évalué en application de la méthode extraordinaire. À cet égard, les résultats d'exploitation d'une entreprise dépendent en effet souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l'aide ponctuelle des membres de la famille, des personnes intéressées dans l'entreprise ou des collaborateurs, lesquels constituent des facteurs étrangers à l'invalidité. Ainsi, il convient, dans chaque cas, afin de déterminer la méthode d'évaluation applicable, d'examiner si les documents comptables permettent ou non de distinguer la part du revenu qu'il faut attribuer aux facteurs étrangers à l'invalidité de celle qui revient à la propre prestation de travail de l'assuré (arrêts du Tribunal fédéral 9C_106/2011 du 14 octobre 2011 consid 4. 3., I 83/97 du 16 octobre 1997 consid. 2c, in VSI 1998 page 121, et I 432/97 du 30 mars 1998 consid 4a, in VSI 1998 page 255). En l'espèce, et contrairement à ce que prétend le recourant, les données comptables de son entreprise permettent de distinguer la part du revenu résultant exclusivement de la prestation personnelle de travail de ce dernier, de celles qu'il faut attribuer à des facteurs étrangers à l'invalidité ; elle constitue donc une base valable pour évaluer

A/2888/2018 - 14/35 son incapacité de gain. Il ressort des comptes d'exploitation de l'entreprise du recourant que toutes les charges liées à son atteinte à la santé ont été soustraites du chiffre d'affaires de l'entreprise. Dans la mesure où le recourant exploite une entreprise individuelle, après déduction de ces frais et des autres frais liés à l'exploitation de l'entreprise (masse salariale, achat de machines, frais généraux, notamment), le bénéfice net d'exploitation correspond à la part du revenu résultant de la prestation de travail du recourant. Au vu de la bonne lisibilité des résultats d'exploitation du recourant, c'est à juste titre que l'office a évalué le taux d'invalidité par le biais de la méthode ordinaire de comparaison des revenus. 18. Le recourant a brièvement répliqué par courrier du 1er octobre 2018. Il persiste dans ses conclusions. La réponse de l'OAI consiste en tout et pour tout dans deux affirmations : 1. Les données comptables de l'entreprise du recourant permettrait de distinguer la part du revenu résultant exclusivement de la prestation personnelle de travail de celle attribuée à des facteurs étrangers à l'invalidité ; 2. Il ressortirait des comptes d'exploitation de l'entreprise que toutes les charges liées à l'atteinte à la santé auraient été soustraites du chiffre d'affaires ; d'emblée il faut constater qu'aucune démonstration n'est faite à cet égard et que les chiffres pertinents ne sont pas même désignés, et pour cause… ces affirmations sont fausses. D'ailleurs il ressort du DOC 76 p. 8, dossier intimé, que l'évaluation du degré d'invalidité a été établie sur la base du résultat de l'entreprise déclaré fiscalement. Or, du point de vue fiscal, il est évident que le recourant doit déclarer l'ensemble de ses revenus. Le fisc ne distingue pas entre le bénéfice de son entreprise, qui résulte de sa propre activité, et le bénéfice qui résulte de l'activité de ses employés. Au demeurant, le recourant ne peut que persister dans les explications de son recours. Il est évident, lorsque l'entreprise emploie vingt à quarante employés selon le volume d'affaires, que les comptes ne sont pas de nature à faire apparaître la seule capacité de gain du recourant, soit l'un seul parmi les quarante personnes actives de l'entreprise. Ces chiffres sont influencés par de nombreux éléments étrangers à l'invalidité et, en particulier le volume des affaires, l'état du marché, la performance des employés, les aléas des différents chantiers…. Au demeurant, l'ensemble des chiffres fluctue très largement, ce qui est un élément de plus pour considérer que les comptes d'exploitation ne permettent pas de calculer le degré d'invalidité qui doit être apprécié eu égard à la méthode extraordinaire. 19. L'intimé a brièvement dupliqué par courrier du 6 novembre 2018. Il persiste dans ses conclusions. L'entreprise individuelle est une entreprise dont le patrimoine et commun au patrimoine de son dirigeant ; de fait les revenus de l'entreprise sont directement les revenus personnels de son dirigeant. Le revenu imposable est composé du chiffre d'affaires annuel hors-taxes, duquel les charges ont été déduites. Dès lors le revenu fiscal du recourant permet de retenir que ce montant correspond à la prestation personnelle de travail du recourant. En outre, même si l'office avait pris en compte, pour le revenu sans invalidité, le gain soumis à l'AVS pour l'année 2013, soit CHF 152'500.-, le résultat sur le fond serait identique. Le revenu pris en

A/2888/2018 - 15/35 compte par l'office est plus avantageux pour le recourant (meilleure année avant l'atteinte à la santé). 20. La chambre de céans a entendu les parties lors d'une audience de comparution personnelle du 7 janvier 2019 : Le recourant a déclaré : " Je vous confirme que le motif essentiel de mon recours tient à la méthode utilisée par l’OAI pour déterminer mon taux d’invalidité. Je confirme avoir eu un entretien avec l’enquêtrice du service externe de l’OAI, Mme E______, au sujet de mon activité professionnelle. Je confirme avoir eu connaissance du rapport établi le 8 mars 2018 dont j’ai une copie sous les yeux. Je rappelle que, début juillet 2014, j’étais hospitalisé pour une intervention dans le ventre, et en me réveillant, j’ai remarqué que j’avais horriblement mal au bras, lequel était gonflé, ce qui a conduit les médecins à me reprendre de suite à la salle d’opération. Lorsque je me suis réveillé, quelques heures plus tard, mon bras était ouvert à divers endroits, et n’a été refermé que quelques jours plus tard, - on m’a expliqué que c’était pour permettre aux tendons de se remettre en place -. Depuis lors, mes activités ont changé. Avant ce problème je travaillais avec mes ouvriers à 80 % sur les chantiers. Maintenant, au moment où je vous parle, cela va bien, je peux bouger mon poignet, mes doigts et mon bras normalement. En revanche, lorsque je suis sur le chantier après quelques heures, en ayant dû manier la cisaille ou la pince à rivets, le bras gonfle et je n’arrive plus à le bouger. Je confirme que je vais toujours sur les chantiers, que j’y surveille mes ouvriers, et que s’il faut donner un coup de main, pendant 10 minutes un quart d’heure, je le fais, mais ensuite il faut que j’arrête pendant 3 ou 4 jours. J’ai d’autres activités dans mon entreprise : je recherche les clients, je récupère les soumissions à remplir chez les clients. Vous me faites observer que j’ai indiqué à l’enquêtrice que je m’occupais des petits chantiers alors que M. F______ s’occupe des plus gros. Je précise à cet égard que ce dernier ne fait plus partie de mon entreprise depuis février ou mars 2018, ou plus tard, je ne me souviens plus exactement. Mais j’ai engagé, il y a trois mois, un autre technicien dont je n’arrive pas à prononcer le nom d’ailleurs : il se prénomme I______. Autrement, j’avais un autre technicien qui est toujours là, M. H______. M. travaillait déjà en parallèle avec M. F______. Maintenant il travaille avec I______. Actuellement l’entreprise subit un déficit de CHF 300'000.-. Je voudrais également signaler que l’HELVETIA (qui a succédé à La Nationale), et qui me couvrait pour la perte de gain accidents et maladie a dénoncé la couverture maladie il y a déjà plus d’une année et a dénoncé également la couverture accidents pour le mois de juin de cette année. De cette manière, je me demande comment les choses se passeraient s’il me survient un malheur sur le chantier, car j’ai approché déjà au moins deux compagnies qui ne veulent pas m’assurer. Même la Winterthur auprès de laquelle j’ai toutes les autres assurances ne veut pas me prendre. L’hôpital n’a pas voulu reconnaître sa responsabilité. J’ignore si la procédure pénale à laquelle il est fait référence dans le dossier « plainte contre l’hôpital » est terminée ou non. Pour cette procédure-là je suis défendu par un autre avocat. J’observe encore que

A/2888/2018 - 16/35 - HELVETIA m’a toujours versé des indemnités journalières pour maladie, alors que pour moi, étant donné que j’étais entré à l’Hôpital pour me faire opérer du ventre et en est ressorti avec un bras endommagé, il s’agissait clairement d’un accident, avec pour conséquence que les indemnités journalières qui m’étaient dues auraient dû être supérieures. 21. La Chambre des assurances sociales a entendu Mme E______ (ci-après : le témoin), auteur du rapport économique, lors d'une audience de comparution personnelle et enquêtes en date du 4 février 2019 : Le témoin a déclaré : " Je suis enquêtrice économique au sein de l’OAI. La désignation de « service extérieur » fait référence au fait que nous nous déplaçons à l’extérieur des locaux. De formation, je suis titulaire du brevet fédéral de comptable. Cela fait un peu plus de huit ans que je suis à ce poste. S’agissant de mon rapport d’enquête pour activité professionnelle indépendante du 8 mars 2018, je le confirme. Je confirme en particulier le fait que nous avons eu un entretien, Monsieur A______ et moi-même le 5 mars 2018 dans les bureaux de l’OAI. J’étais en effet seule avec l’assuré, lors de cet entretien. Comme je l’ai précisé, ses avocats n’étaient pas présents. J’avais préalablement eu un entretien téléphonique avec lui pour fixer un rendez-vous. J’avais effectivement convoqué cette réunion à l’office, puisque ses avocats devaient y participer. Sur le plan méthodologique, et documentaire, je disposais de l’ensemble du dossier de l’OAI, que ce soit par rapport aux aspects médicaux ou encore par rapport aux renseignements que l’OAI avait recueillis au sujet de l’entreprise. J’ai donc basé mon enquête exclusivement sur le dossier de l’AI, et n’ai pas eu d’autres documents à disposition. Les autres renseignements que j’ai recueillis, ressortaient de l’entretien que j’ai eu avec l’assuré. Lorsqu’il m’affirme que, en bonne santé, il travaillait tous les jours, y compris le samedi et le dimanche et que son taux d’activité représentait au minimum 56 heures par semaine, j’ai noté ce qu’il m’avait déclaré, même si cela semble être beaucoup. Ceci dit, je sais que les indépendants s’investissent beaucoup. A la page 3, 3ème paragraphe de mon rapport, j’ai noté qu’il se déclare comme un homme de terrain. Je le comprends comme décrivant le fait qu’il est plus proche de ses ouvriers que des activités purement administratives. Ceci dit, comme chef d’entreprise, il s’occupe de la gestion du personnel, des contacts avec les tiers, clients, fournisseurs, il participe également aux rendez-vous de chantier. C’est l’interlocuteur principal des personnes extérieures à l’entreprise. S’agissant de l’appréciation relative à son entreprise, sa notoriété, les chantiers qui figurent dans mon rapport, je tiens ces éléments des informations que l’assuré m’a lui-même fournies. Je n’ai pas à proprement parlé eu l’occasion de me pencher en détail sur la taille de certains des chantiers, mais en voyant le chiffre d’affaires de l’entreprise, j’ai pu me faire une idée de son importance et du fait qu’elle pouvait avoir en effet une bonne réputation comme me l’explique l’assuré.

A/2888/2018 - 17/35 - Vous me demandez s’il est réaliste, par rapport à la taille de cette entreprise, de concevoir que le seul et unique patron pourrait consacrer le 80 % de son temps d’activité à une activité manuelle sur les chantiers. Je vous réponds par la négative. Avec un tel nombre d’employés et un volume d’affaires comme celui de cette entreprise, le patron ne peut que superviser les chantiers, coordonner les équipes de travail, faire du relationnel, et toute autre attribution du chef d’entreprise. Au sujet de la remarque relative au fait que l’assuré s’occupe également des métrées sur les chantiers, mais que ses ouvriers et techniciens n’apprécient guère une présence régulière de sa part sur les chantiers. Je l’ai notée, mais je ne me souviens pas s’il a développé cette idée. Sur question, il n’y a pas de caractère insolite au fait que le titre de mon rapport puisse faire référence à l’activité professionnelle indépendante, par quoi l’on pourrait songer à une enquête orientée sur la méthode extraordinaire, et le fait que mon rapport se conclut par l’application de la méthode ordinaire. En effet, lorsqu’un assuré a une activité indépendante, nous recevons le dossier de l’AI, charge à nous de déterminer en fonction de nos constatations quelle méthode devra être utilisée pour déterminer la perte de gain éventuelle, respectivement le taux d’invalidité. Vous pointez le tableau figurant en page 6 de mon rapport et me demandez à quoi correspond la ligne AVS Personnelle : il s’agit en réalité des cotisations sociales de l’assuré lui-même en tant que chef d’entreprise indépendant. En fait, j’ai reconstitué un tableau sur la base des éléments ressortant des chiffres de la société et produits par l’assuré dans le cadre du dossier de l’OAI. La ligne sur laquelle vous m’interrogez montre que les cotisations personnelles de Monsieur A______ ont été incluses dans la comptabilité de l’entreprise, et ce que nous cherchons à mettre en évidence, implique que nous reconstituons le montant brut du salaire, pour déterminer le bénéfice de l’entreprise, qui, pour une raison individuelle, représente en réalité le revenu du patron. Dans un second temps, j’essaie de corroborer les chiffres déclarés avec les autres éléments, notamment à la ligne gains soumis à l’AVS (CI), gains déclarés à l’AFC. S’agissant de l’année 2014, vous me faites observer qu’un bon nombre de données manquent : cela est dû au fait que je n’ai pas eu la comptabilité de l’entreprise pour cette année-là, mais j’ai dû aller rechercher les chiffres que je mentionne à d’autres endroits, et en l’espèce par rapport aux indications fiscales. En principe, lorsque des éléments nous manquent, nous les réclamons aux intéressés, mais parfois ils ne disposent semble-t-il pas de ces éléments, et dans le cas d’espèce, je ne me souviens pas si je les ai expressément demandés dans le cadre de l’entretien. En principe d’ailleurs, ce sont plutôt les gestionnaires qui réclament ces éléments à l’assuré. Dans le cas d’espèce et pour l’année concernée, dans la mesure où je détenais les informations fiscales, j’ai pu prendre celles-ci pour base de cette année-là, en partant de l’idée que celles-ci étaient exactes puisque déclarées et approuvées.

A/2888/2018 - 18/35 - Vous me demandez si compte tenu du fait que je disposais de tous les éléments de la comptabilité pour les autres années, j’ai pu vérifier pour ces années-là, si ces éléments fiscaux correspondaient aux éléments comptables dont je disposais. Je vous réponds qu’ils ne correspondaient pas, car il y a pour chacune de ces années des fluctuations entre les bénéfices, les gains soumis à l’AVS dans les gains déclarés. Pour que les choses soient claires, nous ne rencontrons pas ce type de variations dans tous les dossiers que nous traitons, je ne parle ici que du cas de l’assuré. Lorsque j’affirme que « la bonne lisibilité des résultats d’exploitation de l’assuré nous permet d’évaluer son taux d’invalidité selon la méthode ordinaire de la comparaison des revenus », je fais référence au fait que l’ensemble des charges imputables à l’invalidité ont été prises en compte dans la comptabilité, et cela se voit clairement. Cela n’a pas de relation avec la problématique des différences que j’ai évoquées ci-dessus entre les revenus déclarés, soumis à l’AVS, et ressortant des résultats d’exploitation. De ce point de vue d’ailleurs, ces différences ne représentent pas des montants énormes. Vous me demandez d’expliquer comment j’ai procédé pour appliquer la méthode ordinaire (chiffre 7, page 8 de mon rapport). Je me suis dit qu’en principe la comptabilité était juste, mais il y avait tout de même des différences que j’ai évoquées ci-dessus. Je suis dès lors partie uniquement des chiffres ressortant des déclarations fiscales, en partant de l’idée que l’AFC avait procédé à ces vérifications, et que l’on était dès lors en présence des chiffres les plus fiables. En pratique, on demande toujours les chiffres des 3 années avant l’atteinte à la santé et les chiffres des deux années après l’atteinte à la santé pour déterminer l’évolution de l’entreprise. Dans le cas d’espèce, les années depuis 2011 marquaient une progression au niveau du bénéfice, soit du revenu de l’assuré. Sur cette base, pour prendre le chiffre le plus avantageux pour l’assuré, j’ai pris en compte l’année 2013 qui était la meilleure des années avant l’atteinte à la santé, ceci pour la détermination du revenu sans invalidité. Pour le revenu avec invalidité, j’ai en revanche fait la moyenne entre 2015 et 2016. J’ai procédé de cette manière parce que l’échéance du délai de carence d’une année se situe à juillet 2015. Ainsi, lorsque je mentionne le revenu hypothétique sans invalidité (CHF 158'843.-), il s’agit du montant relatif à l’année 2013. S’il figure dans une colonne au sommet de laquelle il est mentionnée année 2015 – 2016, c’est que le taux d’invalidité va être déterminé par rapport à cette période de référence, soit au moment où l’on arrive à l’échéance du délai de carence. Pour répondre à l’objection du conseil du recourant, qui me fait observer que de cette manière, je comparerais le revenu 2013 à l’année 2015 – 2016, alors qu’en principe et selon les tableaux habituels de détermination de la perte de gain, les chiffres sont fondés sur la même année (avec et sans invalidité), ce qui implique une indexation, respectivement une actualisation des revenus. Cela est juste, mais, pas pour les indépendants, soit uniquement pour les salariés. Or, l’assuré est indépendant, de sorte que l’on n’indexe pas les revenus dans le cadre de la comparaison. Je précise en revanche que si dans le cas d’espèce l’assuré devait bénéficier de mesures de réadaptation professionnelle, le

A/2888/2018 - 19/35 gestionnaire procéderait alors à l’actualisation de ses revenus, pour la raison suivante : dès lors que l’activité indépendante ne serait, dans cette hypothèse, plus exigible, l’assuré repasserait dans la catégorie des emplois salariés, et l’on prendrait alors en compte l’ESS. S’agissant de la détermination du revenu d’invalide, nous avons un chiffre de CHF 244'500.- de revenu avec invalidité, qui représente la moyenne des revenus déclarés fiscalement des années 2015 – 2016. Or, dans mon rapport, à la ligne suivante « revenu d’invalide de la personne assurée », on devrait retrouver le même montant (CHF 244'500.-), et non pas celui de CHF 403'343.-, qui est en réalité l’addition des revenus avec et sans invalidité, ce qui n’a aucun sens mais provient d’une erreur de la formule qui est incluse dans notre tableau Excel. De même, à la ligne suivante « diminution du revenu de l’activité professionnelle imputable au handicap », on devrait avoir le chiffre négatif de CHF 85'657.-, solde de CHF 244'500.- CHF 158'843.-. En conséquence, par rapport au résultat (absence de préjudice économique), cela ne fait pas de différence, sinon que l’on parle de moins CHF 85'657.- et non pas de moins CHF 244'500.- Sur question de Me Thierry STICHER, qui me fait observer qu’au chiffre de CHF - 85'657.- correspond une explication qui, compte tenu du résultat négatif, signifierait que l’on vise en réalité un gain imputable au handicap. Selon cette interprétation, on pourrait en déduire l’affirmation que grâce à son handicap, son client aurait une capacité de gain supérieure à ce qu’elle serait sans handicap. Il me demande dès lors si cette déduction est juste ou si ce chiffre s’explique par la prise en compte d’autres éléments. Je réponds que l’application de la méthode ordinaire implique la prise en compte de chiffres, et en l’espèce les chiffres comparés sont ceux qui ressortent de la comptabilité, en l’espèce du compte d’exploitation selon le tableau de la page 6. Je prends ainsi quelques exemples : chiffre d’affaires : 2013 CHF 2'992'436.- et 2016 CHF 2'999'300.achat marchandises : 2013 CHF 837'061.- et 2016 CHF 494'117.- Lorsqu’on reporte toutes ces rubriques, au résultat annuel, soit au bénéfice, et donc au revenu de l’assuré, on peut dire que le poste pris pour exemple ci-dessus d’achat de marchandises a une incidence sur le revenu de l’assuré. A la question de savoir combien l’entreprise compte de personnel administratif, comme mentionné à la page 4 de mon rapport, et selon les déclarations de l’assuré, dès le début de l’entreprise, il a engagé une personne à temps plein pour la partie "administratif " et délégué à une fiduciaire la partie comptable. Pour répondre à la question du conseil du recourant si, sur la base de la description des activités de l’assuré figurant dans mon rapport, il m’est possible de pondérer les différents secteurs de ses activités, je réponds non. En effet, au vu des éléments que j’avais à disposition, lorsque j’ai rencontré l’assuré, je suis partie sur la méthode ordinaire et non pas sur la méthode extraordinaire. Au conseil du recourant qui me rappelle que j’ai pris pour base le revenu sans invalidité en 2013, compte tenu de la progression de ce chiffre entre 2011 et 2013, ceci pour être le plus favorable à l’assuré, et qui me demande si je n’aurais pas dû prendre en compte une progression pour les années suivantes, dans

A/2888/2018 - 20/35 la mesure où selon mes affirmations, les résultats de l’entreprise seraient régulièrement en progression, je réponds : que le chiffre d’affaires est fluctuent mais les bénéfices sont progressifs. D’autre part, je constate que depuis 2013, toutes les années postérieures à 2013 montrent des résultats supérieurs à cette année-là, or, le bénéfice de l’entreprise représente le revenu de l’assuré puisqu’il est en raison individuelle. A la question de savoir qui a réalisé le bénéfice de l’activité en 2014 par exemple, soit au moment de l’atteinte à la santé (incapacité de travail de l’assuré), j’indique que ce sont les employés et ouvriers de l’entreprise qui ont travaillé, pour exécuter les contrats que le chef d’entreprise avait conclus, le cas échéant même avant l’atteinte à la santé. Le recourant : " Par rapport à ce qu’a dit Madame E______, au début de son intervention, je tiens à dire que je n’ai jamais reçu une convocation à son entretien, mentionnant que mes avocats pouvaient venir. Je conteste donc la raison figurant sur le rapport mentionnant pourquoi mes avocats n’étaient pas là. Je ne partage pas les hypothèses du témoin lorsqu’il affirme que je pourrais faire tout autre chose pour mon entreprise, que de travailler sur les chantiers, car je rappelle que je suis un manuel, et que je ne suis pas fait pour travailler dans les bureaux. Je conteste également le rapport en tant qu’il mentionne qu’une seule personne était engagée pour le travail administratif. Il y a eu des époques où j’en avais même trois. " 22. Le recourant s'est encore exprimé, consécutivement à l'audience d'enquêtes susmentionnée, par courrier du 27 mars 2019. Il persiste intégralement dans les conclusions de son recours. Il ressort de l'audition de l'enquêtrice que le revenu de l'assuré, soit en l'occurrence le bénéfice de sa société, dépend de facteurs totalement étrangers à son état de santé, notamment l'achat de marchandises. En réalité, le revenu que retire l'assuré de sa société dépend de bon nombre de facteurs extérieurs, notamment les contrats en cours, les dépenses réinvesties dans l'entreprise (notamment pour le remplacement de matériel), les charges de personnel etc., éléments qui n'ont strictement aucun rapport direct avec son état de santé. Enfin, dès son incapacité de travail, l'assuré a été contraint d'engager du personnel supplémentaire, éléments qui pèsent nécessairement sur les charges de l'entreprise et, en définitive, de manière négative sur son bénéfice. Le fait que durant l'année où a débuté l'incapacité - le bénéfice de l'entreprise a progressé n'y change rien, puisqu'il aurait vraisemblablement progressé davantage sans l'engagement de ce personnel supplémentaire, charge supplémentaire pour l'entreprise. En tout état, la marche des affaires de l'entreprise ne possède aucun lien avec l'état de santé de l'assuré. Dès lors, la détermination de l'invalidité en comparant les bénéfices de l'entreprise n'a strictement aucun sens. À suivre le raisonnement de l'intimé et du rapport de l'enquêtrice, il existerait une augmentation de revenus « imputables au handicap » de CHF 85'657.- en un an, ce qui n'a strictement aucun sens, car la marche des affaires de l'entreprise dépend d'un nombre important de facteurs extérieurs à l'invalidité et à l'état de santé de l'assuré. Selon le Tribunal fédéral (ATF 128 V 29) lorsque le bénéfice de l'entreprise ne

A/2888/2018 - 21/35 possède aucune corrélation avec l'état de santé de l'assuré - comme c'est manifestement le cas en l'espèce - il convient d'appliquer la méthode extraordinaire d'évaluation du degré d'invalidité. Selon le Tribunal fédéral, chaque type d'activité dans l'emploi du temps de l'assuré sera pondérée, si possible en se référant à des statistiques de la branche professionnelle, et de déterminer l'empêchement suite à l'atteinte à la santé. Or, l'intimé n'a rien entrepris à ce sujet, ceci de manière contraire au droit. 23. Le 9 avril 2019 l'intimé a persisté dans ses conclusions. 24. Sur quoi la cause a été gardée à juger.

EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. À teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément. Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA ; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3). 3. Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, compte tenu de la suspension des délais pour la période du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA et art. 89C let. b LPA), le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA). 4. Le litige porte sur le droit de l'assuré à des prestations de l'assurance-invalidité, singulièrement sur la détermination du taux d'invalidité - lequel dépend en particulier du calcul de sa perte de gain -, par une méthode adéquate, l'OAI ayant considéré que ce taux pouvait être fixé selon la méthode ordinaire, le recourant considérant au contraire que cette méthode n'est pas applicable en l'espèce et que l'intimé aurait dû procéder à l'évaluation de ce taux d'invalidité par le biais de la méthode extraordinaire s'appliquant en général aux assurés actifs ayant un statut d'indépendant.

A/2888/2018 - 22/35 - 5. a. L’octroi d’une rente d’invalidité suppose que la capacité de l’assuré de réaliser un gain ou d’accomplir ses travaux habituels ne puisse pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles, que l’assuré ait présenté une incapacité de travail d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable, et qu’au terme de cette année il soit invalide à 40 % au moins (art. 28 al. 1 LAI), la rente d’invalidité alors allouée étant un quart de rente, une demi-rente, un trois-quarts de rente ou une rente entière selon que le taux d’invalidité est, respectivement, de 40 à 49 %, de 50 à 59 %, de 60 à 69 % ou de 70 % ou plus (art. 28 al. 2 LAI). b. Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et art. 4 al. 1 LAI). L'incapacité de gain représente quant à elle toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 al. 1 LPGA). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain ; de plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA). Pour les personnes sans activité rémunérée, qui sont aussi couvertes par la LAI, la loi consacre une conception particulière de l'invalidité, qui substitue la capacité d’accomplir les travaux habituels à la capacité de gain ; est déterminant l'empêchement, causé par l'atteinte à la santé, d'accomplir les travaux habituels, comme la tenue du ménage, l'éducation des enfants, les achats (art. 8 al. 3 LPGA, auquel renvoie l'art. 5 al. 1 LAI). La notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est pas à elle seule déterminante ; elle n'est prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré ou, si une sphère ménagère doit être prise en compte, sur sa capacité d’accomplir les travaux habituels (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1 ; Pierre-Yves GREBER, op. cit., vol. I, n. 156 ss, 160 ss). c. Si l'invalidité est une notion juridique mettant l’accent sur les conséquences économiques d’une atteinte à la santé, elle n'en comprend pas moins un aspect médical important, puisqu'elle doit résulter d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique. Aussi est-il indispensable, pour qu'ils puissent se prononcer sur l'existence et la mesure d'une invalidité, que l’administration ou le juge, sur recours, disposent de documents qu’un médecin, éventuellement d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré

A/2888/2018 - 23/35 est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 256 consid. 4 et les références). d. La méthode d’évaluation de l’invalidité applicable dépend du statut du bénéficiaire potentiel de la rente, à savoir comme cela résulte de l’art. 28a LAI – selon qu’il s’agit d'un assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, d'un assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel ou d'un assuré non actif. Cet examen conduit à appliquer respectivement la méthode générale de comparaison des revenus (art. 28a al. 1 LAI en corrélation avec l’art. 16 LPGA) ou, selon les circonstances, ses sous-variantes que sont la méthode de comparaison en pour-cent (ATF 114 V 310 consid. 3a) et la méthode extraordinaire de comparaison des revenus (ATF 128 V 29 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 3 et 4), la méthode mixte (art. 28a al. 3 LAI) ou la méthode spécifique (art. 28a LAI ; Michel VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI]. Commentaire thématique, 2011, n. 2041). Un assuré appartient à l'une ou l'autre des trois catégories précitées en fonction de ce qu'il aurait fait dans les mêmes circonstances si l'atteinte à la santé n'était pas survenue. Il convient d'examiner si l'assuré, étant valide, aurait consacré l'essentiel de son activité à son ménage ou à une occupation lucrative, à la lumière de sa situation personnelle, familiale, sociale et professionnelle. Il faut tenir compte d'éléments tels que la situation financière du ménage, l'éducation des enfants, l'âge de l'assuré, ses qualifications professionnelles, sa formation ainsi que ses affinités et talents personnels, étant précisé qu’aucun de ces critères ne doit recevoir la priorité d’entrée de jeu (ATF 137 V 334 consid. 3.2 ; 117 V 194 consid. 3b ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_722/2016 du 17 février 2017 consid. 2.2 ; Pratique VSI 1997 p. 301 ss consid. 2b). La volonté hypothétique de l’assuré doit être prise en considération ; son établissement soulève toutefois la difficulté qu’elle constitue un fait interne, qui ne saurait être considéré comme établi par la seule déclaration de l’assuré qu’à défaut d’atteinte à la santé il aurait exercé une activité lucrative à tel ou tel taux ; il faut qu’il puisse se déduire d’indices extérieurs (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 693/06 du 20 décembre 2006 consid. 4.1 ; ATAS/1125/2017 du 11 décembre 2017 consid. 8). 6. a. Pour évaluer le degré d’invalidité, il existe principalement trois méthodes – la méthode générale de comparaison des revenus, la méthode spécifique et la méthode mixte – dont l'application dépend du statut du bénéficiaire potentiel de la rente : assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré sans activité lucrative, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel (ATF 137 V 334 consid. 3.1). La détermination du taux d'invalidité ne saurait reposer sur la simple évaluation médico-théorique de la capacité de travail de l'assuré, car cela revient à déduire de manière abstraite le degré d'invalidité de l'incapacité de travail, sans tenir compte de l'incidence économique de l'atteinte à la santé (ATF 114 V 281 consid. 1c et 310 consid. 3c ; RAMA 1996 n. U 237 p. 36 consid. 3b).

A/2888/2018 - 24/35 b. Chez les assurés qui exerçaient une activité lucrative à plein temps avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique, il y a lieu de déterminer l'ampleur de la diminution des possibilités de gain de l'assuré, en comparant le revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré ; c'est la méthode générale de comparaison des revenus (art. 28a al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA) et ses sous-variantes, la méthode de comparaison en pour-cent et la méthode extraordinaire de comparaison des revenus (ATF 137 V 334 consid. 3.1.1 et les références). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente ; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174). Pour la comparaison des revenus, est réputé revenu au sens de l'art. 16 LPGA le revenu annuel présumable sur lequel les cotisations seraient perçues en vertu de la LAVS (art. 25 al. 1 du règlement sur l'assurance-invalidité du 17 janvier 1961 [RAI – RS 831.201]). Cette disposition n’exige toutefois pas une équivalence absolue entre les revenus déterminants pour l’évaluation de l’invalidité et ceux qui sont soumis aux cotisations AVS mais bien plutôt une mise en parallèle des revenus hypothétiques servant à la comparaison et de ceux sur lesquels les cotisations AVS doivent être payés. Cela signifie que pour l’évaluation de l’invalidité, seuls entrent en principe en ligne de compte les revenus tirés de l’exercice d’une activité lucrative pour lequel l’assuré devrait s’acquitter de cotisations à l’AVS. L’étendue des revenus à comparer se détermine dès lors en prenant en considération l’ensemble de l’activité définie par les art. 5 à 9 LAVS. Si l’assuré exerçait, à côté de son activité indépendante, une activité salariée, ses revenus sont déterminés en fonction de toute l’activité lucrative principale et accessoire (Michel VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, n. 2065 p. 548). Les prestations accordées par l’employeur pour compenser des pertes de salaire par suite d’accident ou de maladie entraînant une incapacité de travail dûment prouvée ne sont pas réputées revenu du travail pour la comparaison des revenus (art. 25 al. 1 let. a RAI) (VALTERIO, op cit., n. 2070 p. 549). Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n° U 400 p. 381 consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé (ATF 135 V 297 consid. 5.2). Si l'activité

A/2888/2018 - 25/35 exercée après la survenance de l'atteinte à la santé repose sur des rapports de travail particulièrement stables, qu'elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et encore que le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d'éléments de salaire social, le revenu effectivement réalisé constitue en principe le revenu d'invalide (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 881/06 du 9 octobre 2007 consid. 5.4 ; ATF 126 V 75 consid. 3b/aa). c. Selon la jurisprudence, chez une personne de condition indépendante, la comparaison des résultats d'exploitation réalisés dans une entreprise artisanale avant et après la survenance de l'invalidité ne permet de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité que dans le cas où l'on peut exclure au degré de vraisemblance prépondérante que les résultats de l'exploitation aient été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité. En effet, les résultats d'exploitation d'une entreprise artisanale dépendent souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l'aide ponctuelle de membres de la famille, des personnes intéressées dans l'entreprise ou des collaborateurs. Généralement, les documents comptables ne permettent pas, en pareils cas, de distinguer la part du revenu qu'il faut attribuer à ces facteurs (étrangers à l'invalidité) et celle qui revient à la propre prestation de travail de l'assuré (arrêts du Tribunal fédéral 9C_46/2016 du 10 août 2016 consid. 2.1, arrêt du Tribunal fédéral 9C_572/2010 du 25 mars 2011 consid. 3.4 et 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 3.3 ; ATAS/868/2017 consid. 8 p.19sv). Lorsqu'il n'est pas possible d'établir ou d'évaluer de manière fiable les deux revenus provenant d'une activité lucrative, il faut appliquer la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité (ATF 128 V 30 consid. 1). Selon cette méthode, on commence par déterminer, sur la base d'une comparaison des activités, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (ATF 128 V 30 consid. 1 ; ATF 104 V 136 consid. 2 ; VSI 1998 p. 122 consid. 1a et p. 257 consid. 2b ; ATAS/868/2017 consid. 8 p.19sv). Dans le cas d’un indépendant, le degré d’invalidité ne saurait être déterminé en appliquant la méthode de la comparaison en pour-cent, cette méthode ne prenant pas en considération le fait que la gestion d'une structure commerciale engendre des charges fixes et incompressibles, telles que loyer, mobilier ou assurances, qui sont indépendantes de la variation du degré d'activité. Une diminution du chiffre d'affaires ne se traduit donc pas par une diminution proportionnelle du bénéfice. De telles circonstances nécessitent bien plutôt l'examen concret de la situation de la

A/2888/2018 - 26/35 personne assurée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_44/2011 du 1er septembre 2011 consid. 4.2 et 4.3). d. Si l'on ne peut déterminer ou évaluer sûrement le revenu hypothétique sans invalidité et le revenu d'invalide, il faut, en s'inspirant de la méthode spécifique pour personnes sans activité lucrative (art. 28a al. 2 LAI en corrélation avec les art. 27 RAI et 8 al. 3 LPGA), procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète (procédure extraordinaire d'évaluation de l'invalidité). La différence fondamentale entre la procédure extraordinaire d'évaluation et la méthode spécifique réside dans le fait que l'invalidité n'est pas évaluée directement sur la base d'une comparaison des activités; on commence par déterminer, au moyen de cette comparaison, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (ATF 128 V 29 consid. 1 et les références). Dans la pratique, la méthode extraordinaire est souvent applicable aux indépendants. Elle est surtout utile dans les secteurs agricole et artisanal, mais ne l’est guère dans le domaine administratif (cf. circulaire sur l’invalidité et l’impotence dans l’assurance-invalidité, établi par l’office fédéral des assurances sociales dans sa teneur en vigueur au 1er janvier 2018 [CIIAI], ch. 3103 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_346/2012 consid. 4.5). e. En règle générale, lorsque l'assuré exerce une activité, il faut admettre que le gain effectivement réalisé équivaut à une prestation de travail correspondante. La jurisprudence admet cependant que des circonstances, dont la preuve de l'existence est soumise à des exigences sévères, justifient de s'écarter du revenu effectif en faveur ou en défaveur de l'assuré, qu'il s'agisse de l'évaluation du revenu avec ou sans invalidité (ATF I 433/01 du 20 mars 2002, consid. 4c; ATF I 320/01 du 10 décembre 2001, consid. 2a). Tel est notamment le cas lorsque le revenu constitue un salaire social, qui ne correspond pas à la prestation de travail de l'assuré (ATF 117 V 8, consid. 2c/aa). On ne saurait non plus se référer exclusivement au revenus soumis à cotisations en vertu de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS ; RS 831.10). Certes, l'art. 25 al. 1 RAI prévoit qu'à l'exception des prestations, éléments de salaire et indemnités mentionnées aux let. a à c de cette disposition, le revenu annuel présumable est celui sur lequel des cotisations ont été versées. Un parallèle est ainsi établi entre le revenu soumis à cotisation de l'assurance-vieillesse et survivants et le revenu à prendre en considération pour l'évaluation de l'invalidité. Ce parallèle n'a

A/2888/2018 - 27/35 toutefois pas une portée absolue, et la jurisprudence admet des rectificatifs, par exemple lorsqu'il y a eu une variation extraordinaire du revenu (SVR 1999 IV n°24, p. 71). S'agissant en particulier du revenu d'invalide, de jurisprudence constante, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Si l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé repose sur des rapports de travail particulièrement stables, qu'elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et encore que le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d'éléments de salaire social, le revenu effectivement réalisé constitue en principe le revenu d'invalide [ATF I 881/06 du 9 octobre 2007, consid. 5.4 ; ATF 126 V 75, consid. 3b/aa p. 76, ATF 117 V 8, consid. 2c/aa] (ATAS/558/2011 consid. 6 c et d p. 11 et sv). 7. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). 8. Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, le juge des assurances sociales doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). En particulier, il doit mettre en œuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282 consid. 4a ; RAMA 1985 p. 240 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 751/03 du 19 mars 2004 consid. 3.3). Lorsque le juge des assurances sociales constate qu'une instruction est nécessaire, il doit en principe mettre lui-même en œuvre une expertise lorsqu'il considère que l'état de fait médical doit être élucidé par une expertise ou que l'expertise administrative n'a pas de valeur probante (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4). Un renvoi à l’administration reste possible, notamment quand il est fondé uniquement sur une question restée complètement non instruite jusqu'ici, lorsqu'il s'agit de préciser un point de l'expertise ordonnée par l'administration ou de demander un complément à l'expert (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4 ; SVR 2010 IV n. 49 p. 151, consid. 3.5 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_760/2011 du 26 janvier 2012 consid. 3). 9. Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont

A/2888/2018 - 28/35 convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a ; ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 – Cst ; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b ; ATF 122 V 157 consid. 1d). 10. En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant dirige l'entreprise qu'il a créée, qu'il exploite en raison individuelle, et dont il est l'unique propriétaire. Cela n'implique cependant pas qu'il faille automatiquement appliquer la méthode extraordinaire. Dans le cas particulier, l'OAI, se fondant sur les conclusions et la proposition de son examinatrice du service extérieur ayant procédé à l'enquête économique sur l'entreprise du recourant, a retenu qu'il convenait en l'occurrence d'appliquer la méthode ordinaire de comparaison des revenus. L'enquêtrice a tout d'abord observé qu'au vu d'un chiffre d'affaires d'approximativement CHF 3 millions, gérant une masse salariale de plus de CHF 1 million (vingt-deux employés en 2018), l'on pouvait considérer qu'avec une telle dimension la raison individuelle du recourant fait partie des grandes entreprises. L'analyse est fondée sur les comptes annuels 2011 à 2016 mis à disposition. L'évolution de la société dépendant de la capacité de rendement du gérant, une telle capacité réduite se répercuterait en premier lieu sur le chiffre d'affaires, les achats et charges de personnel. Le produit des indemnités journalières versées par l'assurance perte de gain n'a pas été enregistré dans la comptabilité et n'est pas visible sur les déclarations d'impôts. Le chiffre d'affaires subit de légères fluctuations d'une année sur l'autre. Son développement reste malgré tout en hausse durant les exercices qui ont suivi l'année de l'accident. Un infléchissement est visible en 2016 mais les chiffres restent supérieurs à ceux de l'année 2013. La société a pu absorber les charges supplémentaires dues à l'atteinte à la santé de l'assuré, soit l'engagement du personnel pour le remplacer. Les bénéfices ne relèvent peu voire aucun effet négatif dû à l'accident. La réduction des charges directes (achat marchandises) par rapport au chiffre d'affaires a permis d'améliorer sensiblement la marge brute 1, et ce jusqu'à l'exercice 2015. En 2014, l'assuré a engagé du personnel dont un technicien. Cette personne a permis à la société d'acquérir de nouveaux chantiers. Le chiffre d'affaires a augmenté en lien de cause à effet avec la masse salariale qui elle aussi a augmenté, pour répondre aux besoins de l'entreprise. Les engagements des personnes pour remplacer l'assuré et tous les frais liés ont été enregistrés dans la comptabilité. De ce fait, les comptes tiennent compte des charges supplémentaires liées au handicap de l'assuré. Au vu des documents comptables en possession de l'examinatrice, cette dernière indique que l'évolution de la société individuelle est en plein essor. L'incapacité de travail ne semble pas avoir une influence effective sur les ressources financières, puisque

A/2888/2018 - 29/35 notamment les comptes 2015 et 2016 ne montrent aucune baisse substantielle des revenus de l'assuré. L'examinatrice en déduit que vu la bonne lisibilité des résultats d'exploitation l'on peut évaluer le taux d'invalidité par rapport à la méthode ordinaire de comparaison des revenus. Considérant que selon cette méthode, et dans la mesure où le propriétaire d'une entreprise individuelle est imposable tant sur l'ensemble de ses revenus que de sa fortune professionnelle et privée, ce dernier a en effet droit de toucher tous les bénéfices de la raison individuelle. Pour déterminer le revenu moyen sans invalidité l'examinatrice s'est basée sur les avis de taxation correspondant aux revenus exacts de l'assuré. L'année 2013 a été prise comme référence, car c'est la meilleure année avant l'atteinte à la santé. Entendue par la chambre de céans, l'examinatrice a explicité les chiffres figurant sur son rapport (chiffre 7), précisant que le revenu hypothétique sans invalidité (CHF 158'843.-) correspondait à l'année 2013 ; que le montant de CHF 244'500.-, représentant le revenu d'invalide, procédait de la moyenne des revenus déclarés fiscalement pour les années 2015 et 2016, et qu'en raison d'une erreur de la formule incluse dans le tableau Excel, on ne devrait pas lire le chiffre de CHF 403'343.- (addition des revenus avec et sans invalidité) - ce qui n'a aucun sens - mais bien plutôt celui de CHF 244'500.-, qui, sous déduction de CHF 158'843.- détermine une diminution négative du revenu de l'activité professionnelle imputable au handicap de CHF 85'657.-, ce qui, quoi qu'il en soit, ne change pas les conclusions du rapport, lequel constate que l'assuré ne subit aucun préjudice économique résultant des conséquences de son atteinte à la santé. Elle conclut donc sous forme de proposition que dans les entreprises d'une certaine importance (ce qui est le cas en l'espèce) l'organisation du travail et la direction de l'entreprise joue un rôle prépondérant. Une part importante du revenu doit donc être attribuée à l'assuré qui peut exercer ses fonctions dirigeantes malgré l'atteinte à la santé. Le degré d'invalidité déterminant pour le droit à la rente repose sur l'incapacité de gain, c'est le rapport de causalité entre l'atteinte à la santé et cette incapacité de gain. Force est ici de constater que malgré son état de santé l'assuré ne rencontre pas de préjudice économique dans son activité habituelle. Le recourant conteste cette analyse, considérant que nombre de facteurs étrangers à l'invalidité influencent le revenu de l'assuré, de sorte qu'il convient d'avoir recours à la méthode extraordinaire pour déterminer le taux d'invalidité. Il se réfère ainsi à une jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 128 V 29 consid. 4a), dans laquelle, s'agissant d'un assuré exploitant un salon de coiffure à titre indépendant, la Haute cour avait estimé qu'il n'était pas admissible d'effectuer une comparaison entre le bénéfice des années précédant l'invalidité et celui présent après l'atteinte à la santé pour déterminer le taux d'invalidité, dans la mesure où cet élément économique n'était pas pertinent pour déterminer l'invalidité de l'assuré dans la marche de son entreprise. Concrètement le recourant rappelle qu'il exploite une entreprise individuelle dans le domaine de la construction depuis 2003 ; avant son invalidité il se chargeait de la bonne marche de l'entreprise et était un homme de terrain, en ce sens qu'il se rendait sur les chantiers pour effectuer un travail d'ouvrier spécialisé,

A/2888/2018 - 30/35 réalisait les métrés sur les papiers, prenait les mesures, les commandes, et négociait avec les clients et fournisseurs notamment. Il observe que le chiffre d'affaires et les données économiques de l'entreprise ont toujours été fluctuants selon les années, dépendant d'un nombre important de facteurs étrangers à l'état de santé de l'assuré (notamment la marche des affaires, les chantiers en cours, le nombre d'ouvriers engagés pour les chantiers, les prix pratiqués par la concurrence…). Il en résulte que, même avant l'invalidité, le résultat d'exploitation fluctuait de manière importante selon la marche des affaires, et de même les charges du personnel variaient de manière considérable d'une année à une autre, en fonction des chantiers en cours ; étant précisé qu'il est fait appel pour l'essentiel à des ouvriers temporaires. Ainsi, selon le recourant, l'intimé avait déterminé le taux d'invalidité selon la méthode ordinaire de comparaison des revenus, en prenant en considération la variation du résultat d'exploitation (soit le bénéfice) avant et après invalidité, survenu en 2014 ; or ce résultat n'est pas une donnée pertinente dans la mesure où il dépend exclusivement de facteurs totalement étrangers à l'invalidité (nombre de chantiers, marche des affaires, nouveaux clients…). En présence de telles variations du résultat d'exploitation, sans lien de causalité avec l'état de santé de l'assuré, il n'est pas possible de faire une comparaison des revenus en se basant sur cette donnée pour déterminer le degré d'invalidité, faute de rapport entre le bénéfice de l'entreprise et l'incapacité de travail de l'assuré. Selon lui, le raisonnement de l'intimé aboutirait à un résultat absurde, en ce sens qu'un assuré totalement invalide, patron d'une entreprise, qui déléguerait ses tâches de dirigeant à un tiers, ne pourrait jamais bénéficier d'une rente AI si, par hypothèse la marche des affaires de sa société progressait après invalidité. C'est d'ailleurs la conclusion de l'OAI, qui estime que le recourant gagnerait nettement plus avec son invalidité. Le recourant rappelle que pour combler son incapacité de travail, il a été contraint d'engager deux personnes, soit M. F______, qui se chargerait, notamment, du démarchage des clients, de la supervision des chantiers et de la participation aux réunions de chantiers qui le concernent, de la commande du matériel, de la prise des mesures nécessaires, soit des tâches que l'assuré effectuait avant son invalidité. Il fait valoir qu'il en serait de même de M. G______ engagé le 1er juillet, soit peu de temps avant son opération, mais dont il affirme que le contrat aurait constamment été prolongé en raison de l'invalidité de l'assuré, survenue le 4 juillet 2014. Il fait valoir que ces deux personnes engagées en fixe et à long terme ont un coût salarial qui se répercute négativement sur le bénéfice de l'entreprise. Il fait ainsi valoir que conformément à la jurisprudence à laquelle il se réfère, il appartenait à l'office AI de déterminer l'empêchement provoqué par l'invalidité dans la réalisation des activités professionnelles de l'assuré, puis de déterminer les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Il convient dès lors de déterminer si l'OAI pouvait, dans le cas d'espèce, parvenir à la détermination d'un taux d'invalidité convaincant, par la méthode qu'il a en définitive choisie, soit la méthode ordinaire de comparaison des revenus.

A/2888/2018 - 31/35 - Force est tout d'abord de constater en l'espèce, que c'est à juste titre, et conformément à la jurisprudence précédemment citée, que l'examinatrice a retenu que le recourant, a droit à l'intégralité du bénéfice de celle-ci, et qui constitue son revenu. Il est vrai que les extraits du compte individuel (CI) ne pouvaient être retenus pour déterminer le revenu du recourant, ni avant ni après l'atteinte à la santé, dans la mesure où ils ne correspondent pas aux résultats de l'entreprise ; elle a ainsi retenu les chiffres résultant de la déclaration fiscale, qui pour leur part correspondent aux bénéfices de chaque exercice annuel pour la période concernée. Il n'en demeure toutefois pas moins que, comme le fait justement remarquer le recourant, les résultats de l'entreprise sont influencés par bon nombre de facteurs relevés précédemment, et qui ne dépendent pas directement de la capacité de gain du recourant. Il convient d'admettre en effet que selon la jurisprudence, la comparaison des résultats d'exploitation réalisés par l'entreprise du recourant avant et après la survenance de l'invalidité ne permettent pas de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité, en pouvant exclure au degré de vraisemblance prépondérante que les résultats de l'exploitation aient été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité. Il faut certes admettre que le principe auquel le recourant se réfère, énoncé dans la jurisprudence qu'il cite, concernait un salon de coiffure, entreprise artisanale de petite taille, dont le propriétaire économique apparaissait a priori être l'unique sinon le principal acteur de son exploitation. Le cas d'espèce est bien différent, mais le principe reste valable. La distinction à faire entre ces deux types d'entreprise, tient à d'autres éléments qui seront relevés plus loin, dans la mesure utile. L'intimé, respectivement, Mme E______, entendue par la chambre de céans, ont indiqué, sur le principe, que les comptes de l'entreprise contenaient certains éléments montrant qu'il avait été tenu compte des conséquences de l'atteinte à la santé du recourant, notamment la masse salariale relative au personnel engagé pour le remplacer dans certaines des tâches qu'il ne pouvait plus accomplir. Mais l'intimé ne donne toutefois pas la moindre précision quant aux montants retenus, respectivement sans préciser s'il ne tenait compte que de M. F______, engagé après l'atteinte à la santé, ou également, comme le prétend le recourant, M. G______, lequel a été engagé avant l'atteinte à la santé et évidemment sans relation avec celle-ci. En effet, s'agissant de ce dernier, même s'il a commencé à travailler dans les jours qui ont précédé l'atteinte à la santé, on ne saurait sans autre le prendre en compte en tant que personne destinée à remplacer le recourant, en raison des conséquences de son atteinte à la santé. Le fait que celle-ci soit survenue, de façon, certes malheureuse, mais en tout état imprévisible, quelques jours seulement après l'engagement de cet ouvrier qualifié, ne saurait être lié à cette atteinte et à ses conséquenc