Siégeant : Isabelle DUBOIS, Présidente; Eugen MAGYARI et Anne REISER, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2719/2008 ATAS/1452/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 2 du 9 décembre 2008
En la cause Madame T_________, domiciliée à Carouge
recourante
contre SYNA CAISSE DE CHOMAGE, p.a Office de paiement;route du Petit-Moncor 1;case postale 11, 1752 VILLARS-SUR-GLANE 2
intimée
A/2719/2008 - 2/6 - EN FAIT 1. Madame T_________ (ci-après la recourante), mariée et mère de deux enfants nés au mois de mars 2005 et au mois de juin 2007, s'est inscrite auprès de la SYNA CAISSE DE CHOMAGE (ci-après la caisse) et un délai cadre a été ouvert en sa faveur à partir du 1er janvier 2008. 2. Par décision du 7 mai 2008, la caisse a suspendu la recourante dans son droit à l'indemnité journalière pour une durée de 33 jours, au motif qu'alors qu'elle travaillait pour la société X_________ à Morges (ci-après la société) depuis le mois d'avril 2001, en qualité de polyvalente, elle avait résilié les rapports de travail le 26 novembre 2007 pour le 31 décembre 2007, en raison du fait qu'elle devait s'occuper de ses enfants à plein temps. Elle avait commis ainsi une faute grave, en abandonnant un emploi réputé convenable sans être assurée d'obtenir un nouvel emploi. 3. Suite à l'opposition de la recourante, la caisse a admis partiellement l'opposition, et réduit la sanction à une suspension de 22 jours. La caisse prenait en considération le fait que la recourante avait donné son congé oralement six mois auparavant et que la lettre de résiliation du mois de novembre n'était qu'une simple confirmation, de sorte que le délai de congé avait été respecté. Elle avait toutefois mis fin à un contrat de travail convenable pour trouver un emploi à plein temps avec des horaires compatibles avec son activité de mère. Il s'agissait dès lors d'une faute de gravité moyenne. 4. Dans son recours du 22 juillet 2008, la recourante a expliqué avoir dû résilier son contrat de travail en raison des horaires entrecoupés, à savoir de 7 h 15 à 13 h 40 et de 16 h 45 à 19 h 25, qui l'empêchaient d'organiser correctement sa vie avec ses enfants, et qui généreraient des coûts de garde importants. Elle explique également avoir amélioré sa connaissance du français, de sorte qu'elle peut maintenant envisager de trouver un travail autre que dans la cuisine. Elle souhaite trouver un travail de vendeuse, avec un horaire décent. 5. Dans sa réponse du 7 août 2008, la caisse constate que la recourante n'apporte pas d'éléments nouveaux. L'emploi auprès de la précédente société devait être considéré comme convenable, de sorte que la recourante aurait dû attendre la confirmation d'un nouvel emploi avant de résilier son contrat. 6. Le Tribunal a ordonné la comparution personnelle des parties, qui s'est tenue le 2 septembre 2008. À cette occasion, les parties ont expliqué ce qui suit: « Mme T_________: J'explique que je ne pouvais plus continuer avec l'horaire de travail de X_________ j'ai donc cherché un autre emploi. J'avais trouvé une place à l'EMS Y__________ avec un horaire de travail de 7h à 16h. Toutefois,
A/2719/2008 - 3/6 - X_________ s'occupe de la cuisine de l'EMS, celui-ci ne pouvait donc pas me prendre comme employée directement tant que j'étais liée à X_________. J'ai dû respecter le délai de congé. Lorsque j'ai rappelé l'EMS ils m'ont dit qu'il n'y avait plus de place, ils avaient besoin de quelqu'un immédiatement. Cet emploi je l'avais trouvé en posant directement la question à la cheffe du personnel de l'EMS, puisque j'y travaillais. Je pense qu'elle se souvient de moi mais je ne me rappelle plus de son nom. X_________ n'a pas été d'accord de me libérer plus tôt. Lorsque mon contrat a pris fin le poste n'était plus libre. Mes enfants sont nés l'un en mars 2005 et l'autre en juin 2007. A ce jour je n'ai pas retrouvé d'emploi. M. U_________: J'explique que la sanction sur opposition, de 22 jours, a été prise sur la base de l'échelle du SECO compte tenu d'un délai de congé de 2 mois (sanction de 20 à 27 jours) et compte tenu des circonstances du cas d'espèce comparées aux autres cas traités par la Caisse. Il est clair que si nous avions connu les circonstances alléguées aujourd'hui cela aurait pu changer la sanction ». Sur quoi, le Tribunal de céans a ordonné une instruction écrite auprès de l'EMS.
7. Par courrier du 4 septembre 2008, le Tribunal a interpellé la cheffe du personnel de l'établissement sur la question de savoir si elle confirmait les dires de la recourante. 8. Après un courrier de rappel du 6 octobre 2008, la directrice de l'EMS a fait savoir au Tribunal le 22 octobre qu'il y avait bien eu un contact avec la recourante qui cherchait un travail avec un horaire fixe. Et de préciser que « la discussion a dévié davantage sur ses problèmes personnels que sur sa réelle recherche d'emploi. En aucun cas je ne lui ai promis de poste de travail, d'autant plus que l'horaire qu'elle souhaitait faire (7 heures-16 heures) n'est pas du tout usité dans notre établissement». 9. Ce courrier a été transmis aux parties avec un délai pour d'éventuelles remarques au 17 novembre 2008. La caisse n'a pas déposé de nouvelles écritures. La recourante a indiqué, par courrier du 13 novembre, maintenir sa version, selon laquelle elle a demandé un emploi à l'EMS qui ne lui avait pas été accordée au motif qu'elle était liée à la société à laquelle la gestion de la cuisine était sous-traitée. 10. Après communication de cette correspondance à l'intimée, le 27 novembre 2008, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI).
A/2719/2008 - 4/6 - Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, s’applique au cas d’espèce. 3. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA). 4. Le litige porte sur la sanction qui a été infligée par la caisse à la recourante, d'une durée de 22 jours pour faute moyenne. 5. L'article 30 LACI prévoit que le droit à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que l'assuré est sans travail par sa propre faute (art. 30, al. 1, let a LACI). L'ordonnance (ci-après OACI) prévoit qu'est notamment réputé sans travail par sa propre faute l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conserva son ancien emploi (art. 44, al. 1, let. b OACI). La question de savoir si l'on pouvait exiger d'un assuré qu'il conservât son ancien emploi doit être résolue à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas concret. L'exigibilité est présumée. Cette présomption peut être renversée, mais il ne faut pas se montrer trop strict quant à la preuve qui incombe à l'assuré (DTA 1999 n° 8 p. 39 consid. 7b). Il peut arriver qu'un emploi qui constituait un travail convenable à un moment donné perde cette qualité à la suite d'un changement de circonstance. Dans une telle éventualité, on ne peut exiger d'un salarié qu'il garde son emploi, sans être préalablement assuré d'en avoir obtenu un autre. Dans une telle hypothèse, il ne sera donc pas réputé sans travail par sa propre faute. A cet égard, il convient de s'inspirer des règles de l'art. 16 al. 2 LACI qui définit les cas dans lesquels un travail n'est pas réputé convenable (SVR 1999 ALV n° 22 p. 54). La juridiction de céans a jugé qu'une telle hypothèse était réalisée, notamment, lorsque l'assuré subissait un harcèlement psychologique avéré (cf. ATAS 783/2008 et 937/2006). 6. La suspension prend effet à partir du 1er jour qui suit la cessation du rapport de travail lorsque l'assuré est devenu chômeur par sa propre faute. La durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45, al. 1 et 2 OACI). Il y a faute grave, lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi (art. 45 al. 3 OACI). Cela étant, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que le but de la suspension est de faire participer l'assuré de façon équitable au dommage qu'il cause à l'assurance-chômage en raison d'une attitude contraire à ses obligations. Dès lors, la durée de la suspension doit être fixée dans une mesure appropriée à la gravité de la faute commise (ATF 122 V 40 consid. 4c / aa). Par ailleurs, dans la fixation de la durée de la suspension du
A/2719/2008 - 5/6 droit à l'indemnité, l'administration, et le juge s'il est saisi d'un recours, dispose dans ce domaine d'un large pouvoir d'appréciation (cf. ATF 123 V page 151-152 et les références). 7. On rappellera qu'en ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). Par ailleurs, il convient en général d'accorder la préférence aux premières déclarations de l'assuré, faites alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être - consciemment ou non - le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 47 consid. 2a, 115 V 143 consid. 8c). 8. En l'espèce, le Tribunal retiendra que la recourante a allégué pour la première fois en procédure de recours avoir été en discussion pour un emploi auprès de l'EMS de la Terrassière, et avoir obtenu une promesse d'embauche dès la fin des rapports contractuels avec la société qui l'employait alors, et que cette allégation n'a pas été confirmée par la direction de l'EMS, bien au contraire. Il convient dès lors de retenir que la recourante a quitté son précédent emploi sans être assurée d'en obtenir un nouveau, ce qui constitue, au vu des règles rappelées cidessus, une faute grave. Certes, comme l'a retenu la caisse, la recourante a donné son congé par oral avec un délai de six mois. À l'évidence elle pensait pouvoir trouver un emploi de remplacement durant ces 6 mois, ce qui n'a pas été le cas. Cela étant, elle a confirmé ce congé par écrit au mois de novembre pour la fin du mois de décembre 2007, alors même qu'elle n'avait pas trouvé d'emploi, ce qui ne plaide pas en faveur de la recourante. La caisse s'est donc montrée généreuse en ramenant la sanction à 22 jours, pour faute moyennement grave, sur opposition. En assurances sociales le juge peut réformer la décision au détriment du recourant (art. 61 let. d LPGA et art. 89E de la loi sur la procédure administrative). Toutefois, en raison du large pouvoir d'appréciation qui doit être reconnu à la caisse, le Tribunal ne remettra pas en cause sa décision, et renoncera à la réformatio in pejus. 9. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
A/2719/2008 - 6/6 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL La présidente
Isabelle DUBOIS
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le