Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 19.05.2009 A/2702/2008

Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs

REPUBLIQUE E T

CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/2702/2008 ATAS/603/2009 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 19 mai 2009

En la cause

Monsieur S__________, domicilié à GENEVE recourant

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, 1211 Genève 2 intimé

A/2702/2008 - 2/6 - EN FAIT 1. Monsieur S__________ s'est inscrit pour la première fois auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après OCE) le 2 août 2002 et un premier délaicadre a été ouvert en sa faveur du 2 août 2002 au 1 er août 2004 pour un gain assuré de 4'437 fr. par mois. 2. Il a été engagé par le Syndicat industrie et bâtiment le 1 er octobre 2002. Son contrat a été résilié par courrier du 28 avril 2004 pour des raisons économiques (fusion du syndicat avec la FTMH, la FTCA et l'ACG pour former l'actuel Syndicat UNIA) avec effet au 30 juin 2004. 3. L'assuré s'est réinscrit auprès de l'OCE le 28 juin 2004. Le gain assuré a été revu et fixé à 6'693 fr., 13 ème salaire compris. Un nouveau délai-cadre a été ouvert dès le 2 août 2004 avec un gain équivalent à celui déterminé lors de l'inscription du 1 er juillet 2004, vu que les revenus durant une nouvelle période de référence étaient identiques à ceux qui avaient permis la réévaluation de son gain assuré à la réinscription du 1 er juillet 2004. 4. L'assuré a contesté son licenciement devant la Juridiction des Prud'hommes. Les prétentions salariales réclamées dans la demande en justice sont fondées et calculées sur la base du salaire mensuel de 6'178 fr., pour une durée de 18 mois à compter du 1 er juillet 2004, soit jusqu'au 31 décembre 2005, période durant laquelle l'assuré estimait devoir rester sous contrat et avoir droit au versement de son salaire. Dans le cadre de la procédure, un procès-verbal de transaction a été établi le 3 mars 2005, aux termes duquel il acceptait pour solde de tout compte le versement de la somme de 107'446 fr. brute. 5. La caisse a dès lors considéré qu'en s'inscrivant au 1 er juillet 2004, l'assuré avait de fait demandé l'application de l'art. 29 de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI) et s'est subrogée dans ses droits pour un montant de 36'472 fr. 80 représentant les indemnités perçues du 1 er

juillet 2004 au 28 février 2005, montant recouvré suite à la transaction. 6. Ayant reçu son salaire grâce à la transaction jusqu'au 31 décembre 2005, l'assuré a demandé le 1 er janvier 2006 à recevoir le solde de ses indemnités jusqu'au 1 er août 2006, date à laquelle le délai-cadre échéait. 7. Par courrier du 23 février 2006, l'assuré a contesté le décompte du mois de janvier 2006. Il considère que son gain assuré doit être calculé sur la base des sommes de 18'534 fr. et 107'446 fr. versées du 1 er juillet 2004 au 31 décembre 2005 et que son délai-cadre doit être reporté à janvier 2006.

A/2702/2008 - 3/6 - 8. Par décision du 27 février 2006, la caisse a maintenu le gain assuré à 6'693 fr., ainsi que l'ouverture du délai-cadre au 2 août 2004. Elle a expliqué à l'assuré que le délai-cadre une fois fixé est immuable quand bien même les indemnités versées sous 29 LACI sont recouvrées par la caisse. Les salaires perçus du 1 er juillet 2004 au 31 janvier 2005 servent le cas échéant de période de cotisation pour l'ouverture d'un éventuel nouveau délai-cadre au 2 août 2006. 9. Le 23 juillet 2008, l'assuré a saisi le Tribunal de céans d'une requête en détermination du gain assuré. Il considère que les deux versements effectués par l'employeur, de 18'534 fr. puis de 107'446 fr., doivent être pris en compte pour fixer le montant du gain assuré. Il allègue par ailleurs que le délai-cadre d'indemnisation doit être ouvert en sa faveur du 2 août 2006 au 1 er août 2008, les cotisations et salaires versés en 2004 et 2005 devant être pris comme période de cotisation. 10. Dans sa réponse du 1 er septembre 2008, l'OCE constate que le Tribunal de céans n'est pas saisi d'un recours interjeté contre une décision sur opposition rendue par la Caisse cantonale de chômage, mais d'une simple requête en détermination du gain assuré. Cette requête devrait dès lors être déclarée irrecevable. Au fond, l'OCE rappelle que la décision du 27 février 2006, aux termes de laquelle le principe du délai-cadre fixé une fois pour toutes du 2 août 2004 au 1 er août 2006 avait été appliqué à l'assuré, n'a pas été contestée par celui-ci. S'agissant du délai-cadre débutant le 2 août 2006, Monsieur Francesco MOSCA, collaborateur de la caisse, a eu un entretien téléphonique avec l'assuré le 11 septembre 2006 (?), à l'issue duquel l'assuré a déclaré que les explications fournies lui paraissaient éclairantes et satisfaisantes et qu'il renonçait à contester le calcul effectué par la caisse, ce qu'il a du reste confirmé par courrier du même jour. 11. Un échange de courriers s'en est ensuivi. 12. Dans sa réplique du 22 septembre 2008, sur la page de garde, l'assuré indique "Motif de la requête : décision attaquée : décision de la CCGC du 27 février 2006". Il allègue que la décision rendue par la caisse le 27 février 2006 ne comporte aucune indication des voies et moyens de droits, puisque sur la dernière et quatrième page de la décision, il est mentionné que les voies de droit se trouvent au verso, "mais comme la CCGC n'a nullement transmis la page considérée, le recourant s'est trouvé de ce fait dans l'impossibilité de prendre connaissance des voies de droit". 13. Dans sa duplique du 17 octobre 2008, la caisse conteste avoir notifié une décision ne prévoyant pas les voies de droit, précisant que toutes les décisions sont imprimées sur papier prévoyant les voies de droit au verso de chaque page et ce non seulement sur la dernière page. Selon la caisse, l'assuré a déposé une requête irrecevable, laquelle porte sur une question qui a déjà été tranchée définitivement. Il

A/2702/2008 - 4/6 agit ainsi de manière téméraire et persiste à développer une argumentation dépassant la limite du tolérable. 14. Ce courrier a été transmis à l'assuré et la cause gardée à juger.

EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1 er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales, s'applique. 3. En l'espèce, l'assuré a déposé le 23 juillet 2008 une requête en détermination du gain assuré. Il s'agit préalablement de déterminer la recevabilité de ladite requête. Tel n'est pas le cas selon la caisse, puisque le Tribunal de céans ne peut être saisi que par le dépôt d'un recours. 4. Il y a lieu de constater qu'en page 4, ch. 16, de sa requête, l'assuré a fait expressément allusion à la décision du 27 février 2006. Il a à cet égard souligné que "dans la décision incriminée, la CCGC n'a ouvert aucun moyen de recours. Ce qui est surprenant dans un Etat de droit. En tous les cas, toute objection à l'entrée en force de cette décision serait inopposable au requérant". Dans ses écritures du 22 septembre 2008, il a indiqué, sur la page de garde, "motif de la requête : décision attaquée : décision de la CCGC du 27 février 2006". Le Tribunal de céans considère dès lors que par sa requête du 23 juillet 2008, l'assuré entendait en réalité recourir contre la décision du 27 février 2006. Sa requête doit ainsi être assimilée à un recours interjeté contre cette décision. 5. Aux termes de l'art. 60 al. 1 LPGA, "Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours".

A/2702/2008 - 5/6 - Un recours déposé le 23 juillet 2008 est ainsi manifestement tardif. L'assuré n'invoque pas à cet égard avoir été empêché d'agir en temps utile au sens de l'art. 41 LPGA. 6. Il allègue en revanche que la décision du 27 février 2006 ne comportait pas les voies de droit et se prévaut de l'art. 38 PA aux termes duquel, "une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties", considérant dès lors qu'il peut recourir en tout temps. Dans son chargé de pièces, l'assuré a produit une copie de la décision du 27 février 2006, soit 4 pages recto, dont la première comporte la mention "COPIE" en haut et à gauche. Dans celui de la caisse, l'exemplaire de la décision comporte également quatre pages, mais recto-verso. Invité à produire l'original de la décision qui lui avait été notifiée, l'assuré a transmis au Tribunal de céans le même document que celui figurant dans son chargé, toutefois photocopié sur un autre type de papier. La caisse quant à elle conteste avoir notifié une décision sans voies de droit, précisant que celles-ci sont indiquées sur le verso de chaque page. La question de savoir si la décision du 27 février 2006 a ou non été régulièrement notifiée à l'assuré peut rester ouverte dans la mesure où même s'il est vrai que la décision n'ait pas été munie des moyens de droit, force est de considérer que l'assuré ne pouvait manquer de se rendre compte que le document n'était pas complet. Il explique lui-même que sur la 4 ème page, il est indiqué que les moyens de droit sont au verso, or il ne disposait précisément pas du verso. Il ne pouvait donc pas, de bonne foi, rester sans agir jusqu'au 23 juillet 2008, date de sa requête au Tribunal de céans. Aussi la tardiveté d'un recours interjeté le 23 juillet 2008 contre une décision du 27 février 2006 ne peut-elle être que confirmée.

A/2702/2008 - 6/6 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant 1. Déclare le recours irrecevable pour cause de tardiveté. 2. Dit que la procédure est gratuite. 3. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Marie-Louise QUELOZ

La Présidente

Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le