Siégeant : Karine STECK, Présidente; Valérie MONTANI, Maya CRAMER, Doris GALEAZZI, Sabina MASCOTTO, Juges ; Christine BULLIARD MANGILI et Olivier LEVY, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2700/2013 ATAS/1243/2013 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt incident du 12 décembre 2013
En la cause Monsieur I__________, domicilié à GENEVE, représenté par le Syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs – SIT, Mme J__________
recourant
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, service juridique, rue des Gares 16, GENEVE intimé
A/2700/2013 - 2/15 - EN FAIT 1. M. I__________ (ci-après l’assuré), né en 1965, s’est inscrit le 4 janvier 2012 à l’Office régional de placement (ORP) et un délai-cadre a été ouvert en sa faveur du 1 er février 2012 au 31 janvier 2014 avec un gain assuré de 6'748 fr. L’assuré est titulaire d’un CFC d’employé de compagnie aérienne obtenu en 1985 et d’un diplôme de l’Université Pierre Mendès en France, du 9 mars 2007, intitulé « Executive master of business administration in international General Management ». Il a exercé de 1985 à 2001 comme agent commercial et agent service passagers auprès de plusieurs compagnies d’aviation. Il a encore exercé une activité de service manager pour X__________ international de 2001 à 2007, de gestionnaire pour Y__________ SA de 2007 à 2008 et de commis administratif pour la centrale commune d’achats d’octobre 2010 à janvier 2012. 2. Le 18 décembre 2012, l’Office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE) a informé l’assuré que ses indemnités fédérales arriveraient prochainement à leur terme et qu’il était invité à participer à une séance d’information concernant les prestations pour assurés en fin de droit. 3. Le 7 mars 2013, Mme K__________, collaboratrice de l’OCE, département de la solidarité et de l’emploi (ci-après DSE) a contacté l’assuré pour lui proposer un poste de chef d’équipe au sein de l’association Z__________ (ciaprès Z__________). 4. Le 8 mars 2013, l’assuré s’est adressé à Mme K__________ pour lui demander le descriptif dudit poste. Le même jour, Mme K__________ lui a adressé le descriptif suivant : « Chef d’équipe expérience dans la gestion d’une équipe, autonome, dynamique, bonne présentation. Permis de conduire suivi des prestations du transport de repas ; gestion et planification d’une équipe de 6 personnes ; participe au transport en cas d’absences/maladie » 5. Le 14 mars 2013, l’OCE a informé l’assuré qu’il pourrait, moyennant l’obtention d’un emploi à durée indéterminée, bénéficier d’une allocation de retour en emploi (ci-après ARE). 6. Le 14 mars 2013, une note au dossier de l’OCE mentionne que l’assuré a été engagé par Z__________.
A/2700/2013 - 3/15 - 7. Par courriel du 15 mars 2013, l’OCE a indiqué à l’assuré que M. L__________ de Z__________ lui communiquerait son salaire et la date d’engagement. 8. Par courriel du 18 mars 2013, l’OCE, soit Mme K__________ a informé l’assuré qu’elle n’avait malheureusement pas pu lui obtenir le salaire maximum et que son salaire s’élèverait donc à 3'725 fr. 9. Dès le 19 mars 2013, l’assuré a été engagé en emploi de solidarité (ci-après EDS) à 100 % par Z__________ pour un salaire mensuel de 3'725 fr. fixé selon l’art. 43 du règlement d’exécution de la loi en matière de chômage. Le 20 février 2012, Z__________ avait signé avec le DES une nouvelle convention de collaboration, en vigueur dès le 1 er février 2012 et prévoyant notamment que Z__________ s’engageait à employer des postes en EDS sur la base de 80 emplois à 100 % dès le 1 er février 2012 et 85 emplois à 100 % dès le 1 er janvier 2013. Le 3 janvier 2012, Z__________ avait rempli un formulaire destiné à l’OCE sur son activité. Il ressortait de celui-ci que 13 personnes non EDS (total équivalent temps plein de 9,5) travaillaient pour Z__________, soit 1 directeur, 3 directeurs adjoints, 1 secrétaire administrateur, 1 secrétaire, 1 contremaître, 1 chauffeur, 1 apprenti et 4 bénéficiaires de prestations de l’Hospice général. Les postes EDS suivants avaient été créés depuis 2008:
Intitulé des postes Description du poste Nb. de postes Chauffeur-livreur/se Tournées de récoltes, tri et conditionnement de denrées 7 Conducteur/trice cyclotri Prestations de services voirie 2 Chauffeur-livreur/se Tournées de récoltes, tri et conditionnement de denrées 10 Conducteur/trice cyclotri Prestations de services voirie 6 Assistant(e) administratif/ve Soutien administratif 1 Mécanicien(ne) Entretien et réparation 3 Chauffeur-livreur/se Tournées de récoltes, tri et conditionnement de denrées 8 Conducteur/trice cyclotri Prestations de services voirie 6 Adjoint(e) de direction Soutien à la direction 3 Mécanicien(ne) Entretien et réparation 2 Adjoint(e) de direction Soutien à la direction 2 Chauffeur-livreur/se Tournées de récoltes, tri et conditionnement de denrées 18 Conducteur/trice cyclotri Prestations de services voirie 12 A définir A définir 20
A/2700/2013 - 4/15 - Les collaborateurs EDS bénéficiaient de l’encadrement de 4 personnes de la direction, 2 de l’administration et 1 contremaître. Selon l’annexe 2 du formulaire, les profils recrutés en 2013 étaient les suivants : 43 chauffeur-livreur/ses, 26 conducteur/trices cyclotri, 1 assistant(e) administratif(ive), 5 mécanicien(nes) et 5 adjoint(es) de direction, 5 postes étant à définir. Le salaire mensuel brut de chacun de ces postes s’élevait à 3'225 fr. 10. Le contrat de travail a été signé le 21 mars 2013 par MM. M__________ et N__________ pour Z__________ et par l’assuré, lequel a mentionné sur le contrat « NB : étant donné ma situation, je signe ce contrat, même si le salaire ne correspond pas à la grille salariale EDS ». Le cahier des charges de l’assuré mentionne qu’il s’agit d’un poste de chef d’équipe à 100 %. Il contient également les indications suivantes : - missions : coordination des différentes prestations de service attribuées ; - tâches principales : répartition des charges de travail pour chaque équipe selon cahier des charges fixé par le responsable du département ; veiller au bon déroulement des prestations (tenir l’agenda journalier à jour), veiller au respect des règles de travail pour chaque collaborateur, transmettre toutes informations au responsable de département, ; soutien aux autres chefs d’équipes dans leurs missions en dehors des prestations attribuées ; du lundi au vendredi dès 7h15 prestation récolte repas « Hôtel Richemond » ; du lundi au vendredi dès 10h30 prestation livraison « Crèche Epinettes » ; le lundi-mardi-jeudi et vendredi dès 13h00 prestations Restaurant scolaire ; du lundi au vendredi dès 14h30 prestation récolte repas HUG et le lundi-mardi après-midi et mercredi matin prestation Vita Verdura ; - tâches secondaires : participer à toutes tâches relatives à Z__________ selon indications du responsable. 11. Par courriel du 24 mars 2013, l’assuré s’est adressé à l’OCE, soit Mme K__________ comme suit: « J’ai bien reçu votre message et je vous en remercie. Je n’ai pas bien compris la phrase « je n’ai pas pu vous obtenir le salaire maximum », si d’une part les conditions d’obtention de ce salaire et les 3 catégories sont claires et sans ambiguïté dans vos documents, et si d’autre part il est également clair et sans ambiguïté que je suis exactement dans le cas de figure où le salaire maximum s’applique. D’ailleurs, j’ai ajouté une remarque dans ce sens sur le contrat, quand je l’ai signé, car je compte bien faire valoir mes droits.
A/2700/2013 - 5/15 - Les trois catégories des salaires EDS attribuent clairement le salaire maximum de 4'225 fr. pour un détenteur d’un CFC avec une fonction « spécialisée » ou « à responsabilités », ce qui est tout à fait mon cas pour le poste de « Chef d’équipe » que j’occupe actuellement à l’association Z__________. Dès lors, l’EDS a l’obligation de me fixer ce salaire. Malgré ma situation difficile, je ne suis pas prêt à laisser passer un abus, surtout pas par une institution publique qui a comme vocation de ne pas participer à la précarité des chômeurs, ni à les enfoncer davantage dans l’assistanat. En cas d’une mauvaise compréhension du cahier des charges et des responsabilités du « chef d’équipe » à Z__________, ci-après un résumé. - Suivi, encadrement et supervision des collaborateurs sur le terrain, afin de respecter les engagements et les horaires des prestations vis-à-vis des clients et partenaires de Z__________ (tels que des communes, des voiries, la Migros, des groupes de restaurants scolaires, des déchetteries, différentes associations genevoises, etc). - Une importance particulière est portée sur les aspects d’hygiène dans le cadre de la récolte et de la distribution des repas, basés sur des directives du SCAV (Service de la consommation et des affaires vétérinaires). En cas de nonrespect de ces consignes et règles concernant le ramassage de la nourriture, seul le « chef d’équipe » sera tenu pour responsable et sanctionné, si nécessaire ». 12. Par courriel du 26 mars 2013, l’OCE a informé l’assuré que M. N__________ serait entendu le 10 avril et que le cahier des charges serait discuté à cette occasion. 13. Par courrier du 26 avril 2013, Z__________, soit MM. M__________ et N__________, a mis fin aux rapports de travail de l’assuré pour le 5 mai 2013, au motif que la période d’essai n’était pas concluante. 14. Le 3 mai 2013, l’assuré, représenté par le Syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs (ci-après SIT) a demandé à Z__________ les motifs de son licenciement et contesté celui-ci, qu’il a considéré comme abusif dès lors qu’il faisait suite à la contestation de son salaire. Il était aussi abusif de lui avoir reproché d’avoir eu recours au SIT. Quelle que fût l’issue de la situation, son salaire devrait être corrigé (4'225 fr. au lieu de 3'725 fr.) et la différence devrait lui être versée rétroactivement pour les mois où il avait travaillé, soit du 19 mars au 5 mai 2013. 15. Par décision du 7 mai 2013, l’OCE a rejeté la demande de réévaluation salariale de l’assuré au motif que le descriptif du poste et les responsabilités effectives assumées par le recourant, selon les déclarations de M. N__________, ne justifiaient pas un salaire de 4'225 fr. par mois.
A/2700/2013 - 6/15 - 16. Par décision du 28 mai 2013, l’OCE a alloué à l’assuré une ARE du 21 mai 2013 au 20 mai 2014 sur la base du contrat de travail signé le 2 mai 2013 avec les transports publics genevois. 17. Le 5 juin 2013, l’assuré, représenté par le SIT, a fait opposition à la décision du 7 mai 2013 de l’OCE, en faisant valoir qu’il était détenteur d’un MBA et d’un DEUG en langues étrangères appliquées, qu’il avait assumé un poste de chef d’équipe encadrant et supervisant une dizaine de collaborateurs sur le terrain, qu’il devait en outre faire appliquer les directives du service de la consommation et des affaires vétérinaires en matière d’hygiène dans le cadre de la distribution des repas, comme relaté dans un procès-verbal d’une réunion des chefs d’équipe et de leurs supérieurs hiérarchiques du 21 mars 2013, et qu’ainsi un salaire de 4'225 fr. par mois était pleinement justifié. 18. Par décision du 26 juin 2013, l’OCE a rejeté l’opposition de l’assuré au motif que, bien que titulaire de diplômes universitaires, le poste en cause n’impliquait pas de réelles responsabilités d’encadrant vis-à-vis de l’équipe mais principalement des tâches d’exécution, les décisions étant prises par M. L__________, responsable du secteur prestations. 19. Le 22 août 2013, l’assuré, représenté par le SIT, a recouru auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l’encontre de la décision sur opposition de l’OCE en concluant à son annulation et à l’octroi d’un salaire de 4'225 fr. du 19 mars au 5 mai 2013 au motif qu’en tant que chef d’équipe, il était responsable du personnel, comme cela ressortait du descriptif du poste et du procèsverbal du 21 mars 2013, qu’il devait lister à 7h00 tous les matins les collaborateurs absents afin d’adapter le planning du jour, et qu’il gérait les heures supplémentaires des employés. 20. Le 10 septembre 2013, l’OCE a conclu au rejet du recours et sollicité l’audition de M. N__________. 21. Le 20 septembre 2013, le recourant a requis l’audition des témoins suivants : - M. O__________. - M. P__________. - M. Q__________. - M. R__________. - M. S__________. - M. T__________. 22. Une audience de comparution personnelle des parties et d’enquêtes a eu lieu le 7 octobre 2013. A cette occasion :
A/2700/2013 - 7/15 a) Le recourant a déclaré que son travail au sein de Z__________ consistait à gérer les équipes sur le terrain, qui se déplaçaient en triporteurs pour effectuer diverses tâches comme ramasser les sacs poubelle, récupérer les repas auprès des restaurants scolaires, entretenir les éco-points, distribuer des fruits et légumes bio. Il devait attribuer le travail et constituer les équipes, contrôler les présences et s’assurer que le démarrage des équipes se fît à l’heure. Il faisait également des vérifications ponctuelles sur place. Ils étaient trois chefs d’équipe et faisaient à tour de rôle le planning pour le lendemain. Le 21 mars 2013, il avait participé à une séance avec les chefs d’équipe et avait désigné responsable, par la direction, de la récolte et la livraison de la nourriture. Il lui avait été signalé qu’il devait respecter les directives du SCAV en matière d’hygiène, qu’il en était responsable, ce qui impliquait qu’il pouvait être sanctionné en cas de problèmes. Il participait également à deux séances par semaine avec la direction et les autres chefs de service où ils discutaient des problèmes. Dans les grandes lignes, le poste qui lui avait été décrit lors de l’entretien d’embauche par M. L__________ correspondait au poste qu’il avait assumé, sous réserve de la responsabilité qui lui avait été confiée par rapport à la nourriture. Le salaire n’avait pas du tout été abordé lors de cet entretien. Sur ses deux collègues chefs d’équipe l’un était également sous contrat EDS et était rémunéré au salaire le plus bas, quant à l’autre il n’était plus sous contrat EDS mais employé pour Z__________. Il a relevé que le chef d’atelier n’avait sous ses ordres que quatre mécaniciens et que les achats étaient approuvés par M. L__________. b) Les représentants de l’OCE ont déclaré qu’ils veillaient à ce que les salaires EDS fussent équivalents entre les employeurs qui fournissent des postes équivalents. Dans le cas d’espèce, M. N__________, co-directeur de Z__________ avec M. M__________, leur avait confirmé que le poste du recourant n’était pas à responsabilités, de sorte que la direction du service de solidarité emploi de l’OCE (ci-après SEDS) avait validé le salaire de 3'725 fr. Ils ne savaient pas exactement pour quel motif le chef d’atelier de Z__________ avait obtenu le salaire maximum. Il devait cependant s’agir du seul salaire maximum de tous les employés EDS de Z__________. Ils imaginaient que ce salaire avait été attribué en fonction des responsabilités décrites par M. N__________. c) M. N__________ a déclaré que le recourant avait été engagé comme coordinateur d’équipe. Il devait assurer le bon fonctionnement des prestations fournies par les personnes sous contrat EDS. Il s’agissait d’un nouveau poste créé en fonction de l’augmentation des prestations. Il y avait en tout trois coordinateurs d’équipe. Les deux autres postes existaient déjà depuis plus longtemps. Le coordinateur d’équipe avait plus de responsabilités que les personnes de l’équipe qui se déplaçaient en triporteur. Il avait eu des discussions avec l’OCE au sujet du salaire à attribuer au recourant, mais la décision finale avait été prise par le SEDS. Il a confirmé que le salaire de 3'725 fr. correspondait bien au profil du poste. Il ne s’était pas occupé d’évaluer quel salaire était justifié en fonction de la formation du recourant, l’OCE s’en étant chargé ; un autre coordinateur d’équipe assumant
A/2700/2013 - 8/15 exactement le même travail que celui du recourant était moins bien payé que celuici, soit le salaire minimum EDS. Les coordinateurs d’équipe n’avaient aucune responsabilité hiérarchique sur les collaborateurs, celle-ci étant assumée par M. L__________ et les directeurs, dont lui-même. Un coordinateur d’atelier qui n’était actuellement plus employé de Z__________ était rémunéré au salaire maximum EDS. Son poste était différent de celui de coordinateur d’équipe et impliquait des responsabilités différentes, notamment l’achat de matériel, des choix techniques, qui étaient à son sens plus importantes que celles d’un coordinateur d’équipe. Le coordinateur d’atelier n’avait pas non plus de responsabilités hiérarchiques. M. L__________ donnait son aval pour l’achat de matériel par le coordinateur d’atelier. Les normes d’hygiène devaient être respectées par tous les collaborateurs, en particuliers par les personnes devant manipuler la nourriture. Il n’avait pas le souvenir qu’une séance avait eu lieu le 21 mars 2013, ni que le recourant aurait été désigné comme responsable des normes en matière d’hygiène. d) M. L__________ a déclaré que Z__________ avait sollicité un poste supplémentaire de chef d’équipe et engagé l’assuré à ce poste. Il avait lui-même mené l’entretien d’embauche, lors duquel il avait informé ce dernier que le salaire était fixé par le SEDS, mais qu’il serait vraisemblablement de 3'725 fr., ce qui avait été finalement le cas. Ce salaire leur paraissait correct par rapport au document qu’ils possédaient, soit le curriculum de l’assuré. Ce dernier se déplaçait sur le terrain et y encadrait 5 à 6 personnes. M. L__________ planifiait lui-même le travail. Il pointait en particulier les personnes présentes et constituait les équipes chaque matin. Il assumait toute la responsabilité hiérarchique sur les collaborateurs. A l’époque où le recourant travaillait au sein de Z__________, un autre chef d’équipe était payé 3'225 par mois, soit le salaire minimum. Il n’y avait jamais eu de chef d’équipe payé au salaire maximum. Le chef d’atelier était arrivé en novembre 2012 et avait pu obtenir le salaire maximum, mais il en ignorait la raison. Il imaginait que c’était une question de diplôme. Ce n’était pas lui qui prenait la décision d’augmenter le salaire d’une personne sous contrat EDS. Il remettrait à la Cour une copie du procès-verbal de la séance du 21 mars 2013. Il ne pensait pas qu’il eût été dit à un chef d’équipe qu’il était responsable des normes d’hygiène du SCAV. 23. Le 14 octobre 2013, la Cour de céans a requis l’intimé de lui communiquer le nombre de personnes sous contrat EDS, en 2013, dans le canton de Genève: - payées au salaire de base de 3'225 fr. par mois ; - payées au salaire de 3'725 fr. par mois ; - payées au salaire maximum de 4'225 fr. par mois ; s’agissant de ces dernières, l’intimé était prié d’indiquer s’il s’agissait d’une fonction spécialisée ou d’une fonction à responsabilité selon l’art. 43 du règlement d’exécution de la loi en
A/2700/2013 - 9/15 matière de chômage (RMC – J 2 20.01), et, dans l’affirmative, de quel genre de poste il s’agissait. En ce qui concernait Z__________, l’intimé était prié d’indiquer sur quel critère le poste de chef ou coordinateur d’atelier avait été colloqué dans la classe de salaire maximum de 4'225 fr. 24. Le 30 octobre 2013, l’intimé a répondu que les informations requises par la Cour n’étaient pas déterminantes, car il priait cette dernière de statuer à titre liminaire sur sa compétence. En effet, le recourant et Z__________ étaient liés par un contrat de travail de droit privé alors que, pour sa part, et bien que la question du montant du salaire fût réglée dans le règlement d’exécution en matière de chômage, l’intimé n’était pas partie audit contrat, qui relevait du droit privé. Se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 134 I 269), il a conclu qu’il n’était pas compétent pour rendre une décision quant au montant du salaire, et partant, que la Cour de céans n’était pas compétente en la matière, le recourant devant s’adresser à la Juridiction des Prud’hommes. Si la Cour devait reconnaître sa compétence, les éléments qu’elle avait demandés lui seraient transmis. 25. Z__________ a communiqué à la Cour de céans, le 12 novembre 2013, un procèsverbal du service prestations du 21 mars 2013. Le recourant était qualifié de « chef secteur prestations ». Deux autres personnes avaient le même titre. Au point 4. de ce document, intitulé « Récolte de nourriture », il était indiqué que les chefs d’équipe devaient impérativement faire respecter les consignes et règles concernant le ramassage de la nourriture auprès des collaborateurs. Afin de faire connaître les enjeux de Z__________ aux collaborateurs participant à la prestation de collecte de nourriture, M. N__________ demandait qu’un rendez-vous fût fixé pour leur en faire part. Lors d’un disfonctionnement du bon déroulement concernant cette prestation, un rapport devait être établi pour en informer M. L__________ dans les moindres détails. 26. Par courrier du 18 novembre 2013, le recourant s’est étonné de ce que l’intimé invoque l’incompétence de la Cour de céans. Il aurait dû le faire en début de procédure. Par ailleurs, la décision sur opposition de l’intimé mentionnait expressément la Cour comme étant la juridiction compétente. Il était clair, au sens du règlement applicable, que le salaire était décidé par l’intimé et non par l’employeur dans le cadre d’un contrat de travail de droit privé. S’agissant de la jurisprudence invoquée par l’intimé, elle ne s’appliquait pas en l’espèce, dans la mesure où la question de l’application d’une convention collective de travail (ciaprès CCT) ne se posait pas. La compétence de la Cour de céans était donc clairement établie. 27. Sur quoi la cause a été gardée à juger sur incident.
A/2700/2013 - 10/15 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1 er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). Elle connaît également, conformément à l'art. 134 al. 3 let. b LOJ, des contestations prévues à l'art. 49 de la loi en matière de chômage (LMC – J 2 20) en matière de prestations cantonales complémentaires. La Cour de céans est donc en principe compétente, à raison de la matière, pour trancher les recours formés contre les décisions sur opposition prises par l’intimé, en sa qualité d’organe d’exécution de la LACI et de la LMC, pour les contestations en matière de prestations complémentaires auxquelles fait référence l’art. 134 al. 3 let. b LOJ (art. 49 LMC, en association avec les art. 3 LMC et 3 du règlement d’exécution de la loi en matière de chômage (RMC – J 2 20.01)). 2. L’objet du litige porte sur la détermination du salaire du recourant dans le cadre de l’emploi de solidarité qu’il a occupé du 19 mars au 5 mai 2013 au sein de Z__________. 3. a) Préalablement, l’intimé conteste la compétence ratione materiae de la Cour de céans pour connaître de cette question. Il considère que le recourant aurait dû s’adresser à la Juridiction des Prud’hommes pour contester le montant de son salaire, le recourant et Z__________ étant liés par un contrat de travail de droit privé d’une durée indéterminée auquel l’intimé n’est pas partie. Sur la base d’une jurisprudence du Tribunal fédéral, l’intimé n’est pas compétent pour rendre une décision quant au montant du salaire, et par conséquent, la Cour de céans n’est pas compétente pour connaître de cette question. Le recourant, quant à lui, considère que la Cour de céans est compétente, le salaire étant décidé par l’intimé sur la base du RMC et non par l’employeur dans le cadre d’un contrat de travail de droit privé. b) La compétence de l'autorité saisie est une condition de recevabilité (Pierre MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, 2ème éd., Berne 2002, p. 528, n° 5.3.1.2). Aux termes de l'art. 11 al. 1 et 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA; E 5 10), l'autorité examine d'office sa compétence. c) Il convient en conséquence de trancher, par un arrêt incident, la question de la compétence de la Cour de céans et singulièrement de se demander si la fixation du
A/2700/2013 - 11/15 salaire du recourant par l’intimé entre dans le cadre d’une contestation en matière de prestations cantonales complémentaires au sens de l’art. 49 LMC. 4. a) Selon la LMC, le programme d’EDS sur le marché complémentaire de l’emploi constitue une prestation cantonale complémentaire à celles prévues par la LACI (Art. 1 et 7 let. d LMC). Il est destiné aux personnes qui ont épuisé leurs droits à l’assurance-chômage sans que les mesures prévues dans la LMC se soient avérées fructueuses (art. 45D al. 2 LMC). Les bénéficiaires d’un EDS perçoivent, de la part des institutions partenaires, un salaire dont le montant est au moins équivalent aux normes prévues par la loi sur l’insertion et l'aide sociale individuelle, du 22 mars 2007 (art. 45H al. 1 LMC). Le Conseil d'Etat détermine des salaires minimaux sur préavis du Conseil de surveillance du marché de l’emploi (art. 45H al. 2 LMC). Les relations contractuelles entre les bénéficiaires et les institutions partenaires sont régies pour le surplus par le contrat de travail signé par ces derniers et, à titre supplétif, par les dispositions du titre dixième du code des obligations (art. 45H al. 3 LMC). L’Etat contribue au paiement du salaire versé par l’institution partenaire ; cette contribution est déterminée par le département de la solidarité et de l’emploi en tenant compte des moyens financiers que l’institution dégage par son activité, conformément à l’art. 45F al. 2, ainsi que de la situation personnelle de l’intéressé, conformément à l’alinéa 1 du présent article (al. 5). La contribution de l'Etat fait l'objet d'une convention entre celui-ci et l'institution concernée, qui précise les droits et obligations de chaque partie. Cette contribution n'est pas soumise à la loi sur les indemnités et les aides financières, du 15 décembre 2005 (al. 6). b) En vertu de la délégation de compétence prévue à l’art. 45H al. 2 LMC, le Conseil d’état a établi que le salaire mensuel brut de l'emploi de solidarité est de (art. 43 al. 1 RMC): a) 3’225 fr. pour une fonction ne requérant aucune formation spécifique; b) 3’725 fr. pour une fonction conforme à la lettre a, mais occupée par un titulaire du certificat fédéral de capacité ou d'un diplôme professionnel équivalent; c) 4’225 fr. pour une fonction spécialisée ou à responsabilités, dont l'exercice requiert impérativement un certificat fédéral de capacité ou un diplôme professionnel équivalent. Ces montants correspondent à un taux d'activité à plein temps sur la base de 40 heures hebdomadaires et 12 versements par an (art. 43 al. 2 RMC).
A/2700/2013 - 12/15 - Le salaire adéquat est déterminé par l’Office cantonal de l’emploi après examen de l'emploi de solidarité concerné, ainsi que du dossier de son bénéficiaire potentiel (art. 43 al. 3 RMC). 5. Dans un arrêt du 24 juin 2010 (ATAS/728/2010), la Cour de céans a examiné le cas d’un assuré qui avait conclu un contrat de travail de droit privé avec le Service des mesures cantonales de l’OCE (ci-après SMC), dans le cadre du Programme cantonal d’emploi et de formation (ci-après PCEF). Il avait été licencié avec effet immédiat par le directeur du SMC, pour justes motifs, en raison d’une nonobservation d’une clause essentielle du contrat de travail précisant que l’art. 48A LMC valait comme peine conventionnelle. Cette disposition prévoyait que l’autorité compétente suspendait le droit aux prestations du bénéficiaire du PCEF, notamment lorsqu’il était établi que celui-ci avait refusé, sans motif valable, une offre d’emploi convenable ou une assignation d’emploi. Dans ce cas, la Cour de céans avait jugé que les décisions prises en application de l’art. 48A LMC relevaient de sa compétence, dès lors qu’elles sanctionnaient des comportements contraires aux obligations légales découlant de l’assurance-chômage et non pas des rapports de travail. 6. a) Dans le cas d’espèce, les parties sont liées par un contrat de travail de droit privé. Toutefois, l’art. 3 de ce même contrat indique que « Le présent contrat de travail est conclu dans le cadre de la loi cantonale en matière de chômage du 28 juin 2007 et de son règlement d’exécution du 23 janvier 2008 et le salaire est fixé conformément à l’article 43 du règlement d’application. Par conséquent, le salaire mensuel brut versé au collaborateur est de 3'725 fr. » Il ressort du dossier que : - c’est l’intimé qui a fixé le salaire du recourant, en mars 2013, préalablement à l’établissement du contrat de travail susmentionné, sur la base du dossier du recourant et du descriptif du poste qu’il allait occuper ; - c’est également l’intimé qui a rejeté la demande de réexamen du salaire qui lui avait été adressée par le recourant, sur la base des critères figurant à l’art. 43 al. 2 RMC susmentionné, dans la mesure où tant le descriptif du poste du recourant que les responsabilités effectives que ce dernier avait assumées ne justifiaient pas le salaire maximum au sens de l’art 43 al. 3 let. c RMC ; - c’est l’intimé qui a rejeté l’opposition formée par le recourant à la décision susmentionnée pour les mêmes raisons que celles exposées dans ladite décision. Contrairement à ce qu’indique l’intimé, au vu du texte clair et ne laissant pas de place à l’interprétation de l’art. 43 al. 3 RMC susmentionné - repris dans le contrat de travail liant Z__________ au recourant ainsi que dans la convention de collaboration liant Z__________ à l’intimé -, la responsabilité de la détermination
A/2700/2013 - 13/15 du salaire du recourant relevait bien des compétences de l’intimé et non de celles de l’employeur. Cela ressort d’ailleurs du site internet de l’intimé, qui indique, s’agissant de la détermination du salaire, qu’ « [a]près examen du dossier de la personne retenue et du poste concerné, le SEDS détermine le salaire et le communique à l'organisation, qui l'intègre dans le contrat de travail EDS. » ([En ligne] Site de l’OCE, Emplois de solidarité, Détermination du salaire, disponible sur https://www.ge.ch/emploisolidarite/creation-eds.asp#5 [consulté le 3 décembre 2012]. Par ailleurs, l’intimé s’est à chaque fois fondé, pour déterminer le salaire applicable au recourant, aux catégories de salaire et aux éléments d’appréciation du salaire ressortant du RMC. C’est précisément l’appréciation de l’intimé qui est remise en question dans le cadre du recours, et non le respect, par l’employeur, de ses obligations vis-à-vis de son employé, le recourant estimant en effet que l’intimé – et non son employeur - a mal apprécié la fonction qui était la sienne, singulièrement, son niveau de responsabilité, et ne lui a, de ce fait, pas appliqué la bonne échelle de salaire en vertu du RMC. Il faut donc conclure que c’est bien l’application - par l’intimé - des dispositions découlant de l’assurance-chômage qui est remise en question, et aucunement le respect - par l’employeur – d’obligations découlant du droit du travail. b) La jurisprudence du Tribunal fédéral citée par l’intimé (ATF 134 I 269 et les références) ne mène pas à une conclusion différente. En effet, dans cet arrêt, notre Haute Cour a notamment traité de la question de savoir si un employé en EDS pouvait revendiquer un salaire plus élevé si son employeur était lié à une convention collective de travail (ci-après : CCT) dans laquelle un salaire supérieur était fixé. Le Tribunal fédéral a ainsi rappelé qu’en vertu de l’art. 357 al. 1 CO, et sauf disposition contraire de la convention, les clauses relatives à la conclusion, au contenu et à l'extinction des contrats individuels de travail avaient, pour la durée de la convention, un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu'elles liaient. Tel était le cas si l’employeur était personnellement partie à la convention, si l’employeur et le travailleur étaient membres d’une association contractante, ou encore, si l’employeur et le travailleur avaient fait une déclaration de soumission volontaire au sens de l’art. 356b CO et avaient obtenu le consentement des parties. Ainsi, dans un tel cas, si l’employeur était partie à une CCT, il était lié directement et impérativement par ses dispositions. Partant, s’il ne versait pas le salaire prévu par la CCT – pour autant qu’il fût supérieur à celui prévu par le RMC -, il violait https://www.ge.ch/emploi-solidarite/creation-eds.asp#5 https://www.ge.ch/emploi-solidarite/creation-eds.asp#5
A/2700/2013 - 14/15 une obligation qui lui incombait impérativement, en sa qualité de partie à la CCT, et non une obligation découlant du RMC. Le Tribunal fédéral a donc conclu : « le bénéficiaire d'un emploi de solidarité a toujours la possibilité de saisir le juge civil dans l'hypothèse où la rémunération perçue ne serait pas conforme à une convention collective ». c) En conclusion, dans la mesure où c’est l’application - par l’intimé - des dispositions découlant de l’assurance-chômage qui est remise en question, et aucunement le respect - par l’employeur – d’obligations découlant du droit du travail, la Cour de céans est compétente à raison de la matière, étant précisé que l’appréciation de l’intimé a fait l’objet d’une décision, puis d’une décision sur opposition au sens de 49 LMC et 134 LOJ, valablement rendues par l’intimé en vertu des compétences conférées par la LMC et le RMC. Pour le surplus, le recours répond aux conditions de forme et de délai légales (art. 49 al. 3 LMC 65 ; art. 89B de la loi cantonale sur la procédure administrative - LPA; RS E 5 10), de sorte que le recours du 22 août 2013 sera déclaré recevable. Les autres arguments des parties seront examinés dans la décision sur le fond. 7. La procédure est gratuite (art. 89H LPA).
A/2700/2013 - 15/15 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant sur incident conformément à l’art. 133 al. 2 LOJ
1. Déclare le recours recevable. 2. Fixe un délai à l’intimé au 15 janvier 2014 pour fournir à la Cour de céans les informations demandées dans le courrier du 14 octobre 2013. 3. Réserve le fond. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN La Présidente
Karine STECK Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le