Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Teresa SOARES et Luis ARIAS, Juges assesseurs.
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2594/2006 ATAS/460/2007 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 6 du 30 avril 2007 En la cause A__________ SA, ayant son siège , LE LIGNON, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Gérald BENOIT recourante contre CAISSE INTERPROF. AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES, sise rue de Saint-Jean 98, GENEVE Monsieur C__________, domicilié , 1207 GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître DAYER William Monsieur C__________, domicilié , 1207 GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître DAYER William Monsieur D__________, domicilié , 1207 GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BACH Jessica Madame M__________, domiciliée , 1202 GENEVE intimée appelés en cause
A/2594/2006 - 2/15 - EN FAIT 1. La société A__________ SA (ci-après: la société), inscrite au registre du commerce de Genève depuis le 23 juin 1988, a pour but "la fabrication et la commercialisation d'appareils médicaux". Son conseil d'administration est composé, notamment, de Monsieur C__________, président, et de Monsieur C__________, secrétaire, membres avec signature collective à deux. Monsieur D__________ a quant à lui été administrateur de la société de juillet 2004 à juin 2005, avec signature collective à deux. 2. Le 6 mars 2006, la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes (ci-après: la caisse), à laquelle la société est affiliée, a procédé à un contrôle d'employeur, portant sur la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2004. 3. En date du 20 mars 2006, la caisse a communiqué à la société un projet de taxation, faisant état d'une reprise de cotisations en relation avec des rémunérations versées pendant la période de contrôle. Selon la caisse, Monsieur C__________ avait touché, en 2001, des honoraires d'administrateur à hauteur de 84'000 fr. pour l'année 2000 et de 83'736 fr. pour l'année 2001. De 2002 à 2004, il avait réalisé chaque année 74'000 fr. d'honoraires. Monsieur Renaud C__________ avait quant à lui obtenu un salaire de 72'000 fr. en 2001 et perçu des honoraires d'administrateur de 74'000 fr. par an en 2002, en 2003 et en 2004, auxquels s'ajoutait un montant de 66'000 fr. versé en 2004 au titre de complément d'honoraires pour l'année 2002. Une indemnité de non entrée en service de 1'034.50 fr. avait été accordée en juillet 2003 à Madame M__________. Par ailleurs, Monsieur T__________ avait réalisé en 2003 un salaire d'auxiliaire de 23'450 fr. et Monsieur D__________ avait obtenu en 2004 un salaire soumis à cotisations se montant à 15'150 fr. Enfin, un montant de 217 fr. devait être retenu à titre de salaire supplémentaire en faveur de Monsieur F__________. 4. Par courrier du 30 mars 2006, la société a fait savoir à la caisse qu'elle contestait le projet de taxation. Elle sollicitait une décision formelle, avec indication des voies de droit. 5. En date du 6 avril 2006, la caisse a rendu une décision par laquelle elle a réclamé à la société un montant total de 116'029 fr. 55, au titre de cotisations non payées AVS/AI/APG/AC pour 2001 à 2004, y compris les intérêts (101'759 fr. 95 en capital et 14'269 fr. 60 en intérêts). Un bulletin de versement de 132'225 fr. 55 y était annexé. La caisse joignait à sa décision les annexes au rapport de contrôle, datées du 6 avril 2006. 6. Par décision séparée datée du même jour, la caisse interprofessionnelle d'allocations familiales de la FER a réclamé à la société un montant de 16'196 fr. au titre de cotisations impayées au régime cantonal d'allocations familiales et de l'assurance-
A/2594/2006 - 3/15 maternité (y compris les frais d'administration et de contrôle de 5%) pour la même période. Cette décision faisait référence au décompte AVS. 7. Par l'intermédiaire de Me Gérald BENOÎT, avocat à Genève, la société a formé opposition le 5 mai 2006 contre "la décision du 6 avril 2006, reçue utilement le 7, en tant qu'elle établit un décompte de 116'029 fr. 55, augmenté d'un montant d'intérêts de 14'269 fr. 60, soit un total de 132'225 fr. 55, total qui figure sur le bulletin de versement." La société se plaignait en premier lieu du fait que la décision querellée ne contenait aucune motivation et n'était qu'un alignement de chiffres. Elle était partant nulle. Par ailleurs, les honoraires versés au Dr Renaud C__________, à Me C__________ et à Monsieur D__________ étaient destinés à rémunérer leur activité de consultants indépendants de la société, aucune rétribution ne leur étant versée s'agissant de l'activité d'administrateur. Ces personnes étaient d'ailleurs imposées pour ces mêmes montants en qualité d'indépendants et payaient par conséquent les cotisations AVS à ce titre. A l'instar d'autres administrateurs de la société, le Dr C__________ et Me C__________ avaient d'ailleurs consenti à conserver leurs créances d'honoraires en comptes courants auprès de la société, afin de ne pas aggraver la situation financière difficile de la société. Enfin, les honoraires en faveur du Dr C__________ et de Me C__________ n'étaient ni mensualisés, ni fixes d'une année à l'autre, aucun contrat de travail ne liant la société à ses mandataires. Il appartenait d'ailleurs à la caisse de prouver que les montants en faveur de ces trois personnes étaient des honoraires d'administrateur ou des salaires et non pas des rétributions de mandataires indépendants. Me C__________ était d'ailleurs inscrit en tant qu'avocat indépendant dans le registre cantonal des avocats. Le Dr C__________ avait aussi le statut d'indépendant. Quant à Monsieur D__________, il travaillait sur mandat, mais il avait souhaité recevoir une rétribution mensualisée de ses honoraires. S'agissant des autres personnes visées par la décision de la caisse, la société expliquait que Madame M__________ avait était engagée mais n'avait jamais travaillé pour la société, que Monsieur T__________ avait été employé en qualité de stagiaire pendant trois mois en 2003 et que le montant de 217 fr. en faveur de Monsieur F__________ représentait le remboursement des frais de livraison d'une machine. 8. Par décision du 12 juin 2006, la caisse a rejeté l'opposition et condamné la société à s'acquitter des cotisations paritaires impayées à hauteur de 116'029 fr. 55. Le Dr C__________ avait certes un statut d'indépendant auprès de la caisse. Il avait toutefois également eu un statut de salarié de la société jusqu'en 2000. Aucun indice ne permettait de confirmer que les revenus réalisés par le Dr C__________ dès 2001 n'étaient pas issus de l'activité dépendante. En effet, il avait été taxé d'office en 2001, en 2002 et en 2004, ce qui ne permettait pas de connaître les revenus effectivement réalisés. Quant au revenu déclaré pour 2003, il s'élevait à 60'708 fr., les honoraires versés par la société ne pouvant pas y être compris. Par ailleurs, dans la mesure où le Dr C__________ était administrateur de la société, les honoraires perçus de celle-ci étaient a priori considérés comme du salaire déterminant, sauf preuve contraire permettant de conclure à un mandat externe. Il en allait en
A/2594/2006 - 4/15 substance de même de Me Nicolas C__________, qui avait déclaré en 2002 un revenu de 27'775 fr., ce qui ne comprenait manifestement pas les honoraires versés par la société. Par ailleurs, ce dernier était administrateur-président de la société, les honoraires touchés par lui étant donc considérés comme du salaire de l'activité dépendante, en l'absence de toute preuve contraire. L'adresse professionnelle de Me C__________ coïncidait d'ailleurs avec celle de la société. Quant au Prof. D__________, il n'avait pas le statut d'indépendant auprès de la caisse et il avait été administrateur et directeur médical de la société. Les revenus réalisés auprès de la société devaient donc être considérés comme du salaire déterminant. L'indemnité de non entrée en fonction versée à Madame M__________ était soumise à cotisation. Quant à Monsieur T__________, il avait travaillé en qualité de stagiaire de mars à juin 2003, selon le grand livre de la société et des honoraires "intérimaires" avaient aussi été comptabilisés de mars à août 2003, la caisse étant partie de l'idée qu'il s'agissait toujours de Monsieur T__________, la société n'ayant pas présenté les pièces comptables afférentes à ce poste. Enfin, s'agissant de Monsieur F__________, le bulletin de paie mentionnait que les cotisations paritaires avaient été prélevées sur le salaire brut de 2'814 fr. et non pas sur celui de 2'957 fr. déclaré à l'AVS. Par ailleurs, le justificatif relatif aux frais de livraison remboursés faisait défaut. 9. Par mémoire déposé le 14 juillet 2006, la société a interjeté recours contre cette décision. Le montant de 132'225 fr.55 inscrit sur le bulletin de versement joint à la décision querellée était erroné, étant donné que les intérêts moratoires sur 116'029 fr. 55 se montaient à 14'269 fr. 60, soit un total de 130'099 fr. 15. La caisse ne pouvait pas fonder ses prétentions sur des suppositions, et il lui appartenait d'établir la nature exacte des rémunérations versées. Le fait que le Dr C__________ et Me C__________ aient été des administrateurs de la société ne libérait pas la caisse de son obligation d'investiguer si les honoraires reçus l'avaient été au titre de l'activité indépendante, dans la mesure où un assuré ayant la qualité d'organe de la personne morale pouvait aussi avoir la situation d'un tiers vis-à-vis de la société. Dans les faits, Me C__________ avait représenté la société dans de nombreuses procédures judiciaires, en sa qualité d'avocat indépendant, les écritures y relatives étant jointes au recours. Le Dr C__________ bénéficiait d'un statut d'indépendant depuis 1985 et il avait été consulté par la société pour suivre des essais et mettre en place des protocoles de stérilisation, rédiger des documents techniques médicaux, notamment des modes d'emploi pour les appareils, etc. Le Prof. D__________, qui était à la retraite et rédigeait des articles, avait travaillé en tant que pigiste. La société n'avait jamais eu aucun pouvoir hiérarchique vis-à-vis de ces trois personnes, qui, en tant qu'indépendants, supportaient leur propre risque économique. En conclusion, la recourante demandait l'annulation de la décision sur opposition, en tant qu'elle concernait les trois administrateurs et elle s'en rapportait à justice s'agissant de MM. T__________ et F__________ et de Mme M__________. 10. Invitée à répondre, la caisse a exposé, dans sa détermination du 23 août 2006, que les cotisations AVS/AI/APG et AC réclamées s'élevaient à 116'029 fr.55, intérêts et
A/2594/2006 - 5/15 frais compris, auxquelles s'ajoutait un montant de 16'196 fr. au titre de contributions au régime des allocations familiales, soit un total de 132'225 fr. 55, correspondant au montant mentionné sur le bulletin de versement. Quant à l'activité prétendument indépendante de Me C__________, du Dr C__________ et du Dr D__________, la recourante n'avait pas fourni une copie des contrats de mandat ni des factures en relation avec ces mandats. Les notes d'honoraires de Me C__________ et du Dr C__________ pour 2004 ne faisaient état que d'un montant global de 74'000 fr., celui-ci étant le même qu'en 2003. Si Me C__________ avait bien un statut d'indépendant auprès de la caisse, il n'apparaissait pas en qualité d'avocat qui représente la société dans les procédures conduites par lui. Me C__________ était d'ailleurs le destinataire d'une abondante correspondance à laquelle il répondait au nom de la société. Il avait aussi rédigé un business plan en 2002 et des prospectus pour l'augmentation de capital en 2003, activités relevant typiquement d'une personne salariée par la société. Par ailleurs, Me C__________ avait eu son domicile professionnel au 4, ruelle des Templiers aussi longtemps que la société avait eu son siège à cette adresse, le changement du siège de la société à Vernier ayant coïncidé avec le changement d'adresse de Me C__________ au nouveau domicile de la société. Par ailleurs, le 4, ruelle des Templiers avait été également l'adresse privée du Dr Renaud C__________, entre septembre 2005 et juin 2006. Ce dernier avait d'ailleurs assumé des fonctions de représentation de la société, notamment dans le cadre d'un accord conclu entre la société et l'EPFL. Quant aux brochures des produits commercialisés par la société, rédigées par le Dr C__________, elles ne portaient pas le nom de son auteur, ce qui montrait qu'il les avait rédigées en tant que collaborateur. Le fait que le Dr C__________ eut été salarié de la société jusqu'en 2000 et qu'il ait perçu des honoraires de 74'000 fr. pour chaque année de 2002 à 2004 constituaient des indices en faveur de l'activité salariée. Le Dr D__________ était quant à lui mentionné en tant que salarié dans la plainte pénale que la société avait dirigé contre lui et deux autres personnes en date du 6 juin 2005, sa rémunération étant de 500 fr. par mois pour son activité d'administrateur et de 3'000 fr. par mois au titre d'honoraires. Pour l'ensemble des ces motifs, la reprise de salaire était justifiée, l'intimée annexant à sa réponse les pièces en sa possession, dont les extraits de la comptabilité de la société en relation avec les montants litigieux. 11. Une copie de la réponse de l'intimée a été communiquée au conseil de la recourante en date du 25 août 2006. 12. En date du 12 décembre 2006, le Tribunal de céans a invité toutes les personnes concernées par la décision de la caisse, à l'exception de Monsieur T__________, sans domicile ni adresse connue, à présenter leurs observations. 13. Par courrier du 15 décembre 2006, Madame M__________ a fait savoir au Tribunal qu'elle avait très vraisemblablement reçu un montant d'environ 1'000 fr. de la part de la société en juillet 2003, en compensation du fait qu'elle n'avait en définitive pas été engagée. Elle n'avait toutefois conservé aucun justificatif.
A/2594/2006 - 6/15 - 14. Monsieur F__________ a répondu en date du 20 décembre 2006 qu'il avait travaillé un mois ou deux pour la société en 2004, l'AVS ayant été déduite de son salaire. 15. Par courrier du 12 janvier 2007, le Professeur D__________ a confirmé qu'il n'avait entrepris aucune démarche auprès de l'AVS pour obtenir un statut d'indépendant. Il avait toutefois assumé l'engagement auprès de la société sans se sentir lié par un rapport de contrat de travail et c'était à titre d'indépendant qu'il avait déclaré à l'administration fiscale les revenus obtenus de la société. Il produisait un courrier du 5 décembre 2003, aux termes duquel la société lui confiait un mandat dans le but d'aider à la commercialisation des endoscopes, à raison de 3 demi-journées par semaine, pour des honoraires forfaitaires de 3'000 fr. par mois bruts. 16. Le 2 février 2007, Me William DAYER, représentant MM. et C__________, a exposé que ses mandants étaient intervenus en qualité d'indépendants et qu'ils avaient d'ailleurs toujours eu ce statut auprès de la caisse. Me C__________ était un avocat indépendant, inscrit à ce titre au tableau des avocats, et exerçant dans son étude. Quant au Dr C__________, il était aussi un médecin indépendant régulièrement inscrit auprès de l'association des médecins. 17. Par ordonnance du 20 février 2007, le Tribunal de céans a appelé en cause Me Nicolas C__________, le Dr C__________, le Dr D__________ et Mme M__________, dans la mesure où les décisions de reprise de salaires pouvaient aussi les toucher si elles s'avéraient fondées. Il a en revanche renoncé à appeler en cause M. T__________, dès lors que les démarches effectuées en vue de trouver son adresse n'avaient pas abouti, et M. F__________, étant donné que le montant de la cotisation en cause était de minime importance. 18. Le 8 mars 2007, le Tribunal de céans a entendu les parties en comparution personnelle. A cette occasion, la société a fait savoir qu'elle acceptait les reprises de salaires effectuées par la caisse concernant Mme M__________, M. T__________ et M. F__________. Le Dr D__________ a déclaré qu'il avait touché de la société un salaire mensuel fixe de 3'000 fr. ainsi qu'une indemnité de 500 fr. par mois pour la fonction d'administrateur. Il n'avait pas le statut d'indépendant. La société s'est déclarée d'accord de considérer la rémunération versée à M. D__________ en 2004 comme du salaire déterminant. M. Nicolas C__________ a quant à lui déclaré qu'il avait participé à la création de la société, dont il avait toujours été l'administrateur, sans jamais avoir le statut de salarié. Il s'occupait de développer la société, qui avait été et était toujours dans les chiffres rouges. Il y avait un directeur technique depuis 2000 mais pas de directeur commercial, la société n'ayant encore rien vendu. Il avait agi dès le départ comme défenseur de la société, qui avait eu beaucoup de litiges en raison de multiples
A/2594/2006 - 7/15 problèmes techniques. Il adressait systématiquement des notes d'honoraires détaillées et il était étonné que l'employée de la caisse ne les ait pas retrouvées. Il avait toutefois limité volontairement les honoraires à 74'000 fr. pour les années 2002 à 2004 et à 84'000 fr. pour 2001, montants qu'il avait effectivement encaissés et sur lesquels il avait payé les cotisations sociales, après déduction des charges, ce qui expliquait que les montants sur lesquels les cotisations avaient été prélevées ne correspondaient pas aux montants des honoraires bruts. A titre d'exemple, en 2002, le revenu de 27'775 fr. sur lequel les cotisations sociales avaient été prélevées comprenait en réalité le montant des honoraires reçus de la société de 74'000 fr. M. C__________ a encore exposé: "Après la constitution de la société, j'ai maintenu mon travail d'avocat indépendant. J'ai cependant abandonné toute activité judiciaire autour de l'année 2000 et réduit considérablement mon activité en tant qu'indépendant. Aujourd'hui, je travaille toujours comme avocat indépendant, je conseille d'anciens clients ou des amis. Mon étude est domiciliée ruelle des Templiers 4. Mon activité de conseil est cependant souvent exercée chez le client. J'ai une secrétaire à temps partiel qui n'est pas employée de la société que je paie à l'heure et qui effectue le travail à domicile. Auparavant, j'était à la route de Chêne et plus anciennement avec Me BENOIT à la rue des Eaux-Vives. J'ai réalisé de très faibles revenus en tant qu'avocat indépendant au cours des années 2000 à 2004." Le Dr C__________, dûment convoqué, ne s'est pas présenté à l'audience. Me C__________ a expliqué que son frère était en voyage à l'étranger. A la fin de l'audience, le Tribunal a invité la société à fournir les notes d'honoraires détaillées de Me C__________ et du Dr C__________ et à indiquer les éventuelles mesures d'instruction souhaitées. 19. Par courrier du 22 mars 2007, la société a communiqué au Tribunal des notes d'honoraires de Me C__________ et du Dr C__________. 20. Le même jour, Me Gérald BENOIT, avocat de la recourante, a fait savoir que sa mandante ne sollicitait pas d'autres actes d'instruction. 21. En date du 27 mars 2007, le Tribunal de céans a communiqué à l'intimée et aux appelés en cause une copie de la correspondance de la recourante du 22 mars 2007, accompagnée des ses annexes, ainsi que du courrier du même jour de Me BENOIT. 22. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
A/2594/2006 - 8/15 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), relatives à la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 60 LPGA). 3. a. En premier lieu, il convient d'observer que la caisse a rendu deux décisions séparées datées du 6 avril 2006, l'une concernant les cotisations AVS/AI/APG/AC, l'autre les cotisations au régime cantonal des allocations familiales et de l'assurancematernité, un bulletin de versement global pour les deux volets étant joint à la première décision. Par opposition datée du 5 mai 2006, la recourante a contesté devoir le montant global réclamé dans le bulletin de versement, en s'opposant ainsi en substance aux deux décisions. Dans la décision sur opposition du 12 juin 2006, la caisse n'a toutefois confirmé que le montant relatif aux cotisations AVS/AI/APG/AC et condamné la recourante à s'acquitter de la somme de 116'029 fr. 55. Ce faisant, la caisse n'a pas formellement rendu de décision sur opposition portant sur la somme de 16'196 fr. b. Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATFA non publié du 14 novembre 2006, P 32/06, consid. 1; ATF 131 V 164 consid. 2.1, 125 V 414 consid. 1a, 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées). Toutefois, selon la jurisprudence, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d'économie de procédure, à une question en état d'être jugée qui excède l'objet de la contestation, c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question est si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on peut parler d'un état de fait commun, et à la condition que l'administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF 130 V 503, 122 V 36 consid. 2a et les références). c. En l'espèce, bien que la décision sur opposition querellée ne confirme que le montant de 116'029 fr. 55 dû au titre de cotisations AVS/AI/APG/AC, il se justifie d'étendre le pouvoir d'examen du Tribunal de céans aussi aux cotisations au régime
A/2594/2006 - 9/15 cantonal des allocations familiales et de l'assurance-maternité, dans la mesure où les cotisations réclamées dans les deux décisions du 6 avril 2006 reposent sur le même contrôle d'employeur et portent ainsi sur les mêmes faits et la même période. Par ailleurs, la société recourante a querellé l'intégralité du montant inscrit dans le bulletin de versement aussi bien au stade de l'opposition que du recours, la caisse ayant pour sa part confirmé dans sa détermination du 23 août 2006 qu'elle partait de l'idée que la procédure judiciaire concernait le montant de 132'225 fr. 55. 4. a. Le litige porte sur le caractère dépendant ou indépendant des rémunérations versées par la société recourante aux appelés en cause pour l'activité exercée par eux entre 2001 et 2004. b. Au cours de la présente procédure, la recourante a admis que les rémunérations versées au Dr D__________, à Madame M__________, à Monsieur T__________ et à M. F__________ pouvaient être considérées comme du salaire déterminant. A cet égard, la décision entreprise doit donc être confirmée. c. Demeure litigieux le point de savoir si les rémunérations versées à Me Nicolas C__________ et au Dr C__________ entre 2001 et 2004 par la société recourante relèvent de l'activité salariée ou indépendante. 5. a. Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS et art. 6 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 31 octobre 1947 - ci-après: RAVS). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante» (art. 9 al. 1 LAVS). Ces dispositions, toujours en vigueur, n'ont pas été modifiées par l'entrée en vigueur de la LPGA (cf. rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999, FF 1999 IV pp. 4195-4198), la jurisprudence développée en matière d'AVS s'appliquant d'ailleurs à l'interprétation des dispositions de la LPGA précisant les notions de travailleur salarié et de personne exerçant une activité lucrative indépendante (art. 10 et 12 LPGA; KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, ad art. 10, n° 8 et ad art. 12, n° 5-6). b. Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale,
A/2594/2006 - 10/15 celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.2; ATF 123 V 162 consid. 1 et les arrêts cités). c. La notion de dépendance englobe les rapports créés par un contrat de travail, mais elle les déborde largement. Ce n'est pas la nature juridique, en droit des obligations, du lien établi entre les parties, mais l'ensemble des circonstances économiques de chaque cas qui est décisif (DUC, in GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1997, ch. 94 ad art. 4 LAVS et les références sous note n° 151). d. Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). 6. a. Selon l'art. 7 let. h RAVS, le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend notamment, dans la mesure où il ne s'agit pas d'un dédommagement pour frais encourus, les tantièmes, indemnités fixes et les jetons de présence des
A/2594/2006 - 11/15 membres de l'administration et des organes dirigeants des personnes morales. Lorsque des honoraires sont versés par une société anonyme à un membre du conseil d'administration, il est présumé qu'ils lui sont versés en sa qualité d'organe d'une personne morale et qu'ils doivent être, par conséquent, considérés comme salaire déterminant. C'est le cas même si les indemnités sont proportionnelles à l'activité et à l'état des affaires (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.1). Il est possible de renverser la présomption en établissant que les honoraires versés ne font pas partie du salaire déterminant car il s'agit d'indemnités n'ayant aucune relation directe avec le mandat de membre du conseil d'administration, mais qu'elles sont payées pour l'exécution d'une tâche que l'administrateur aurait assumé même sans être membre du conseil d'administration. b. Dans le cas particulier, il n'est pas prétendu que les montants versés aux appelés en cause C__________, administrateurs de la société, constituent un dédommagement pour frais encourus. Ils sont donc présumés être du salaire déterminant. c. Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire, qui comprend notamment l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuve (ATFA non publié du 19 mai 2005, H 6/2005, consid. 3.3 et les références citées). d. Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3 et les références citées; cf. ATF 130 III 324 ss. consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3). 7. Il appartient en l'espèce à la recourante, qui allègue que les versements faits aux appelés en cause C__________ constituent une rémunération pour leur activité de conseils indépendants, de le rendre vraisemblable compte tenu de l'obligation
A/2594/2006 - 12/15 qu'elle a de collaborer à l'établissement des faits. Il lui appartient en particulier de renverser la présomption posée par la jurisprudence. 8. a. En l'espèce, s'agissant de Me C__________, président du conseil d'administration depuis la fondation de la recourante (cf. PV de CP du 8 mars 2007 et extrait RC de la société), il ressort des éléments au dossier qu'il possède une adresse électronique auprès de la société (ncroisy@andromis.ch) - par le biais de laquelle il correspond (pièces 20 et 21 recourante) - qu'il signe des contrats (cf. pièce 18 recourante; pièce 8, arrêt de la cour de justice du 27 février 2003, page 3: "le mandat du 28 juillet 2000 a été signé pour le compte d'A__________ SA par et C__________, en leurs qualités respectives de président et de manager général d'A__________ SA"), rédige des business plans (pièce 15 recourante), est le destinataire de la correspondance adressée à la recourante à l'adresse de la société (pièces 12 et 13 recourante) et signe la correspondance émanant de la société (cf. pièce 12 intimée). Il s'occupe, de manière générale, de développer la société (PV de CP du 8 mars 2007). Son adresse professionnelle a d'ailleurs coïncidé avec celle de la société. Au départ, la recourante avait son siège à la route de Chêne 5, et ce jusqu'en juin 2002, où le siège a été transféré au 4, ruelle des Templiers. La société a ensuite établi son domicile dans la commune de Vernier, et ce à partir du mois de juin 2004. Me C__________ a eu aussi son adresse professionnelle à la route de Chêne, puis ensuite au 4, ruelle des Templiers (PV de CP du 8 mars 2007). Par ailleurs, selon la banque de données de la caisse, il a actuellement son domicile professionnel à Vernier, à la même adresse de la société. b. Le Tribunal observe en outre que sur les quatre années en cause, les honoraires obtenus par Me C__________, dont le montant est un chiffre rond, sont identiques trois années de suite, ce qui paraît surprenant si l'on considère qu'ils sont fixés sur la base de l'activité effectivement déployée. c. Quant aux notes d'honoraires que Me C__________ a adressées à la société recourante, il convient de constater que le contrôleur de la caisse a uniquement retrouvé dans les documents de la société, une note faisant état d'un montant global forfaitaire de 74'000 fr. pour 2004. La recourante n'a pas produit de notes d'honoraires détaillées, ni au stade de l'opposition, ni lors du dépôt du recours. Ce n'est qu'à l'issue de l'audience de comparution personnelle des parties et sur invitation expresse du Tribunal de céans, que la société recourante a produit des notes d'honoraires de Me C__________ qui contiennent un certain nombre de détails s'agissant de l'activité déployée pour le compte de la société durant les années 2001 à 2004. Si le Tribunal de céans trouve curieux que le contrôleur de la caisse n'ait pas retrouvé ces notes d'honoraires plus détaillées dans les livres de la société, alors qu'une note forfaitaire de 74'000 fr. pour 2004 figurait dans la comptabilité, il convient de constater qu'en tout état de cause, la présence de ces notes d'honoraires n'est pas suffisante pour renverser la présomption de l'activité dépendante, compte tenu de l'ensemble des éléments exposés ci-dessus. Les notes détaillées annuelles produites sont d'autant moins pertinentes que le montant total
A/2594/2006 - 13/15 des honoraires a de toute manière été limité et ne correspond donc pas au temps consacré. d. Force est ainsi de constater que la rémunération versée Me C__________ était destinée à compenser dans les faits son activité d'organe dirigeant de la société, celui-ci ayant d'ailleurs abandonné toute activité judiciaire et réalisant de très faibles revenus en tant qu'avocat indépendant au service d'autres clients. Bien qu'il allègue conserver un cabinet à la ruelle du Templiers 4, il n'emploie pas de secrétaire, étant donné qu'il s'adresse, le cas échéant, à une secrétaire qui travaille à l'heure depuis chez elle. e. Compte tenu de ce qui précède, la recourante n'a pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante que les montants versés à Me C__________ concernaient des honoraires n'ayant aucun lien avec le mandat de président du conseil d'administration. C'est donc à juste titre que la caisse a retenu que les sommes versées à Me C__________ entre 2001 et 2004, dont le montant n'est pas litigieux, constituent du salaire déterminant, soumis à cotisations. 9. a. En ce qui concerne le Dr C__________, médecin, il a fondé en 1988, avec son frère Me C__________, la société recourante (cf. pièce 9 recourante, p. 7). Depuis sa création, il est membre du conseil d'administration. Selon les informations en possession de la caisse, non contestées, il a été salarié de la société jusqu'à fin 2000 et, selon les livres de la société, il a perçu un salaire mensuel de 6'000 fr. de janvier à décembre 2001. Ces éléments constituent des indices en faveur de l'activité dépendante. b. Le Tribunal constate en outre qu'en sa qualité de membre du conseil d'administration, il représente la société lors de la signature de contrats (pièces 18 et 23 recourante) et lors de l'augmentation de capital de la société (pièce 16 recourante, page 14) et rédige des brochures et des documents techniques pour la société. Par ailleurs, selon le papier à en-tête employé par lui pour établir les notes d'honoraires, son domicile professionnel a été aussi bien à la route de Chêne 5 qu'au 4 ruelle des Templiers. En effet, la note d'honoraires forfaitaire du 10 janvier 2003, inventoriée par la caisse (pièce 6 de l'intimée), fait état de l'adresse à la route de Chêne 5, alors que la note d'honoraires, toujours de janvier 2003, communiquée par la société au Tribunal par pli du 22 mars 2007, est imprimée sur du papier à en-tête du Dr C__________ qui mentionne l'adresse de la ruelle des Templiers 4. Or, aussi bien l'adresse de la route de Chêne 5 que celle de la ruelle des Templiers 4 ont été les adresses de la société. c. Il y a lieu aussi de constater que les honoraires versés au Dr C__________ entre 2001 et 2004 dont le montant est un chiffre rond, se sont montés pendant trois années consécutives à 74'000 fr. (en 2002, en 2003 et en 2004), auxquels s'ajoute un complément de 66'000 fr. pour 2002 versé en 2004. Ces montants, identiques à
A/2594/2006 - 14/15 ceux versés à Me C__________, ne sont pas proportionnés au temps effectivement consacré. d. Le Tribunal observe encore que la recourante ne fournit aucune preuve de nature à démontrer que le Dr C__________ serait intervenu en qualité de consultant indépendant et non en tant qu'organe dirigeant de la société. e. Dès lors, pour les mêmes motifs que ceux exposés ci-dessus au sujet de Me C__________, il y a lieu de considérer que la rémunération versée au Dr C__________ entre 2001 et 2004 constitue du salaire déterminant. 10. Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que la caisse a considéré que les appelés en cause C__________ avaient exercé une activité dépendante pour le compte de la société recourante. C'est par conséquent à juste titre qu'elle a réclamé à la société le paiement des cotisations litigieuses. La décision attaquée n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
A/2594/2006 - 15/15 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant (conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ) A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN La présidente
Valérie MONTANI
La secrétaire-juriste :
Verena PEDRAZZINI RIZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le