Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Norbert HECK, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2476/2009 ATAS/118/2010 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 2 février 2010
En la cause X_________ SARL, sise aux Acacias, représentée par CAP Protection juridique SA recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis Glacis-de-Rive 6, 1211 Genève 3 intimé
et
Monsieur Christopher T________, domicilié av. de Vaudagne 33, appelé en
A/2476/2009 - 2/9 - 1217 Meyrin cause
A/2476/2009 - 3/9 - EN FAIT 1. X_________ Sàrl (ci-après: la société ou la recourante) a été créée le 10 mai 2007 et a pour but l’exploitation de magasins produisant et vendant un certain nombre de prestations, de services et articles dans le domaine des arts graphiques, en production et courtage, notamment : imprimerie, sérigraphie, offset, numérique, display, textile, création graphique, multimédia, construction de sites internet, gravure, timbre, tirage de photocopies, articles publicitaires; commerce et diffusion de tous produits en rapport avec la quincaillerie, ainsi qu’achat, vente et location de machines d’entreprise. 2. T________ (ci-après: l’assuré ou l’appelé en cause), concepteur en multimédia, à la recherche d’un premier emploi, s’est inscrit le 12 septembre 2006 à l’Office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) et a été mis au bénéfice d’un délai cadre d’indemnisation jusqu’au 11 septembre 2008. 3. L’Office régional de placement (ci-après : ORP) a accordé à l’assuré un stage de formation comme graphiste du 2 avril au 7 juin 2007 auprès de l’entreprise Y________ SA, sise à la même adresse que la société et dont l’administrateur est l’un des associés de celle-ci. 4. Par contrat de travail du 17 août 2007, la société a engagé l’assuré en qualité de collaborateur graphiste dès le 3 septembre 2007, 40 heures par semaine, pour un salaire mensuel brut de fr. 4'400 x 12. La période d’essai a été fixée à un mois. Le même jour, l’assuré a sollicité l’octroi d’allocations d’initiation au travail (AIT) en vue de suivre une formation de polygraphe au sein de la société pour six mois, soit du 1 er septembre 2007 au 29 février 2008. 5. En date du 21 août 2007, l’ORP a accordé à l’assuré les AIT requises. La décision mentionnait à titre d’employeur Y________ SA mais se référait au contrat de travail conclu avec la société. Il était précisé que l’employeur pouvait être tenu de restituer les allocations perçues si les rapports de travail étaient résiliés sans justes motifs pendant la période d’initiation et dans les trois mois suivants. 6. Le 17 octobre 2007, l’ORP a rendu une décision au contenu identique à celle du 21 août 2007 mais mentionnant comme employeur la société. 7. Par courriel du 9 novembre 2007, la société a informé le conseiller en personnel de l’assuré auprès de l’ORP de son mécontentement quant aux arrivées tardives répétitives de ce dernier, relevant par ailleurs qu’il serait dommage qu’il ne puisse pas bénéficier de sa formation complète ni même trouver un engagement ferme en son sein à la fin des AIT.
A/2476/2009 - 4/9 - 8. Le 1 er janvier 2007 (recte: 2008), la société a adressé à l’assuré un courrier aux termes duquel, se référant à un entretien du 21 décembre 2007, elle mettait fin au contrat de travail d’un commun accord pour le 1 er janvier 2008. 9. Par courriel du 8 janvier 2008, la société a informé le conseiller en personnel de l’assuré que celui-ci était en arrêt maladie depuis le 4 décembre 2007 et qu’il lui avait remis un nouveau certificat médical attestant d’une incapacité de travail à 100% pour une durée indéterminée, alors qu’il aurait dû reprendre son travail le 7 janvier 2008. Elle notait: «à son retour de maladie, je vous confirme que (l’assuré) sera remplacé et par conséquent licencié. A sa demande et à la vôtre j’en invoquerai les motifs. En revanche, je ne souhaite en aucun cas un licenciement abusif, c’est pourquoi je vous prie de bien vouloir me conseiller, si je dois finaliser sa formation ou non, ce qui à mon avis serait une perte temps, car la motivation des deux parties n’y est plus……Après cette mauvaise expérience, je ne m’engagerai plus jamais à former un graphiste bénéficiant d’AIT». 10. Dans une note d’entretien du 5 juin 2008, le conseiller de l’assuré a indiqué avoir été informé pour la première fois le 7 février 2008, suite à un appel téléphonique de l’assuré, du congé donné le 1 er janvier 2008 par la société ainsi que de la proposition qui lui avait été faite d’un contrat de stagiaire à 80% à compter du 14 janvier 2008, moyennant un salaire mensuel de fr. 2'400.-. L’assuré lui avait déclaré avoir refusé de signer ce nouveau contrat et avoir continué à travailler à la demande pour la société de janvier au 16 avril 2008, date à laquelle il s’était réinscrit au chômage. 11. Par pli recommandé du 30 octobre 2008, l’ORP a prié la société de lui communiquer sa position suite au licenciement de l’assuré. Ce courrier est revenu avec la mention «non réclamé». 12. Le 9 janvier 2009 l’ORP a annulé sa décision du 21 août 2007 visant à l’octroi d’AIT en faveur de l’assuré. Il alléguait avoir été induit en erreur par la société car il ne savait pas à ce moment-là qu’elle serait incapable d’assurer la formation promise et n’avoir par ailleurs pas été avisé par elle de la fin du contrat de travail. 13. Cette décision, contestée par la société, a été confirmée le 12 juin 2009 sur opposition par l’OCE qui a constaté que celle-ci avait résilié le contrat sans justes motifs avant le terme de la période d’initiation prévue pour le 29 février 2008. 14. La société a interjeté recours le 14 juillet 2009 concluant, à l’annulation des décisions du 21 août 2007, des 9 janvier et 12 juin 2009 et au maintien de celle du 17 octobre 2007, ainsi qu’à l’octroi de dépens. Elle a relevé que les décisions des 9 janvier et 12 juin 2009 étaient irrecevables car elles faisaient état de la révocation de celle du 21 août 2007, laquelle concernait Y________ SA puisqu' elle y était
A/2476/2009 - 5/9 mentionnée comme employeur, mais non de celle du 17 octobre 2007 qui concernait la société. Elle a soutenu avoir tout mis en œuvre pour que les objectifs fixés dans l’accord du 17 août 2007 soient atteints et avoir été en contact régulier avec le conseiller de l’assuré, l’informant des difficultés d’intégration, des absences répétées, des arrivées tardives et de la mauvaise aptitude au travail de ce dernier. Elle lui avait annoncé la fin des rapports de travail d’un commun accord ainsi que la modification de l’engagement en qualité de stagiaire, à la demande de l’assuré, comme le démontrait du reste le fait qu’elle n’ait plus reçu d’AIT dès le 31 décembre 2007. Elle avait du reste obtenu l’engagement du conseiller que le remboursement des allocations perçues ne lui serait pas réclamé. Elle a invoqué l’application des directives du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) selon lesquelles le rapport de travail devait être résilié s’il apparaissait après le début de l’initiation que celle-ci ne pourrait pas raisonnablement être menée à bien, notant par ailleurs que les conditions d’une reconsidération ou d’une révision n’étaient pas réunies et que la demande de restitution était tardive. 15. Dans sa duplique du 19 août 2009, l’OCE a relevé qu’il ressortait du contenu de la décision du 21 août 2007 que la mention de Y________ SA comme employeur résultait d’une erreur de plume. La société avait du reste perçu les AIT faisant l’objet de cette décision et reçu les décision querellées sans contestation. Le conseiller de l’assuré avait affirmé avoir eu un seul contact téléphonique avec la société et avait nié lui avoir déclaré qu’il n’y aurait pas de révocation des AIT. 16. Par ordonnance du 5 octobre 2009, le Tribunal a appelé en cause l’assuré. Celui-ci ne s’étant pas déterminé dans le délai imparti, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la Loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (Loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les délai et forme prévus par la loi, le recours doit être déclaré recevable (art. 60 et 61 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000, LPGA, par renvoi de l’art. 1 al. 1 LACI). 3. A titre liminaire, il convient d’examiner la recevabilité des décisions des 9 janvier et 12 juin 2009.
A/2476/2009 - 6/9 - La décision du 21 août 2007 mentionne effectivement la société Y________ SA comme employeur mais accorde les allocations requises sur la base du salaire prévu par le contrat de travail passé entre l’assuré et la société le 17 août 2007, se référant par ailleurs expressément à ce contrat ainsi qu’à la requête déposée le même jour. Les allocations ont été versées sur le compte bancaire de la recourante figurant sur ladite décision, sans que celle-ci ne manifeste son désaccord. Force est dès lors de constater que la décision concerne bel et bien la société et que l’indication de Y________ SA relève d’une erreur de plume. La confusion peut s’expliquer par le fait que l’ORP a accordé un stage de formation à l’assuré le 17 avril 2007 - alors que la demande d’AIT date du 17 août - auprès de la société Y________ SA, sise à la même adresse que la recourante et dont l’administrateur est l’un des associés de cette dernière. Le Tribunal constate de surcroît que la recourant allègue pour la première fois, dans le cadre de son recours l’irrecevabilité de la décision, alors que jusque-là elle n’en contestait que le fond, démontrant de ce fait qu’elle était concernée. La décision du 17 octobre 2007 ne constitue qu’une correction de celle du 21 août puisqu’elle en reprend exactement le contenu, à l’exception de l’employeur. Certes, il eut été préférable que dans sa décision du 9 janvier 2009, l’ORP en mentionne l’annulation. Ce serait toutefois faire preuve de formalisme excessif que de conclure à la nullité de la procédure pour ce motif, ce d’autant que le droit d’être entendu de la recourante a été respecté, compte tenu de la similitude des deux décisions. 4. La question litigieuse vise à déterminer si l’OCE était en droit d’annuler la décision d’octroi des AIT du 21 août 2007. Selon l’art. 65 LACI, les assurés dont le placement est difficile (art. 90 al. 1 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage du 31 août 1983, OACI) et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait, un salaire réduit, peuvent bénéficier d’allocations d’initiation au travail lorsque : b. le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni et c. qu’au terme de cette période, l’assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d’une capacité de travail durablement restreinte. Les allocations d’initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal que l’assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 pour cent du salaire normal et sont versées pendant le délai-cadre pour six mois au plus ou dans des cas exceptionnels, pour douze mois au plus (art. 66 LACI al. 1 et 2 et art.90 al. 1bis OACI).
A/2476/2009 - 7/9 - Bien que les assurés soient eux-mêmes titulaires du droit aux allocations d’initiation au travail, celles-ci sont versées par la caisse à l’employeur qui les verse à l’assuré avec le salaire convenu (art. 66 al. 4 LACI et art. 90 al. 4 OACI). En l’espèce, la décision d’attribution des AIT du 21 août 2008 précisait que l’employeur serait tenu de restituer les allocations perçues si les rapports de travail étaient résiliés sans justes motifs pendant la période d’initiation et dans les trois mois suivants. 5. En matière de chômage, la demande de restitution de prestations est régie par l'art. 25 LPGA, à l'exception des cas relevant de l'art. 55 (art. 95 al. 1 LACI). La jurisprudence relative à l’art. 95 LACI, dont les principes sont applicables à la restitution selon la LPGA, précise que l’obligation de restituer suppose encore que soient remplies les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale. (ATF 130 V 318). Une demande de restitution ne peut être exigée quand le contrat de travail est résilié pendant le temps d'essai, attendu que celui-ci a notamment pour but de permettre aux parties de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période (ATF 124 V 246). Selon l’art. 53 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1). L’assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2). Lorsque le versement de prestations a eu lieu sous conditions résolutoires, l’administration peut en demander la restitution sans être liées par les conditions relatives à la révocation des décisions propres à l’article 53 LPGA. La réalisation de la condition résolutoire suffit (ATF 126 V 42). 6. Ainsi, dans la mesure où la décision du 21 août 2008 contenait une clause constituant une réserve de révocation (cf ATF 111 V 223 cons. 1), il suffit que les conditions soient réalisées pour admettre l'annulation de la décision. 7. La notion de juste motif est la même que celle définie à l’art. 337 du Code des obligations (CO). Sont ainsi considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). La jurisprudence considère que seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Un tel manquement suppose que le travailleur ait violé soit l’une de ses obligations au travail, soit son devoir de fidélité. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation
A/2476/2009 - 8/9 immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement (ATF 127 III 153 ;ATF 121 III 472 consid.4d et les arrêts cités). Cela étant, les griefs allégués à l’encontre de l’assuré par la recourante (arrivées tardives, absences répétées, difficulté d’intégration) ne constituent pas de justes motifs au sens de l’art. 337 al. 2 CO car d’une part, ils ne sont pas suffisamment graves pour fonder une résiliation immédiate du contrat sans avertissement préalable et que d’autre part, ils n’ont pas rompu la confiance existant entre les parties puisque l’assuré a continué à travailler pour la société après le congé. Les rapports de travail peuvent aussi être résiliés s’il apparaît après le début de l’initiation que celle-ci ne pourra pas raisonnablement être menée à bien. Dans ce cas, l’autorité compétente doit être avisée au préalable du possible échec de l’initiation afin de tenter de rétablir l’entente entre le travailleur et l’employeur (SECO, circulaire relative aux mesures du marché du travail (MMT), janvier 2009, ch. J 21 et J 23). En l’occurrence, le Tribunal de céans constate que les rapports de travail n’ont pas pris fin après le début de l’initiation, mais à deux mois de son terme. A ce moment, la recourante avait disposé de suffisamment de temps pour déterminer si le profil du candidat était adéquat ou non et ce d’autant qu’il avait déjà effectué un stage de formation de deux mois, préalablement à l’initiation, auprès de la société Y________, sise à la même adresse. Il ressort du courriel de la recourante du 8 janvier 2008 que l’intimé n’a pas été informé préalablement de la résiliation des rapports de travail au 1 er janvier 2008. En effet, elle a fait part au conseil de l’assuré de son désir de le licencier, sans mentionner que le congé avait déjà eu lieu et sans faire état de son projet de conclure avec lui un nouveau contrat de travail. L’intimé a ainsi été privé de toute possibilité de rétablir l’entente entre le travailleur et l’employeur, laquelle ne devait pas être si mauvaise en réalité puisque l’assuré a continué à exercer son activité pendant plusieurs semaines encore au sein de l’entreprise après le congé. 8. La recourante ayant mis fin unilatéralement à la période d’initiation sans respect des procédures, voire sans justes motifs, l’intimé était fondé à prononcer l’annulation de la décision du 21 août 2007, étant précisé qu'il est vraisemblable que l'intimé n'ait pris connaissance que le 7 février 2008 des faits à l'origine de cette décision.
A/2476/2009 - 9/9 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable ; Au fond : 1. Le rejette et confirme les décisions des 9 janvier et 12 juin 2009 ; 2. Dit que la procédure est gratuite. 3. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER La présidente
Doris WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le