Siégeant : Madame Valérie MONTANI, Présidente, Mesdames Doris WANGELER et Karine STECK, Juges.
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1844/2004 ATAS/1051/2004 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES 6ème Chambre du 13 décembre 2004
En la cause Monsieur H__________, Genève recourant
contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE, rue de Montbrillant 40, Genève intimée
A/1844/2004 - 2/6 - EN FAIT 1. Monsieur H__________, employé à l’Etat de Genève comme gendarme du 1er avril 1992 au 1 er avril 2002, a requis des indemnités de l’assurance-chômage et un délaicadre d’indemnisation a été arrêté en sa faveur du 1er avril 2002 au 31 mars 2004. 2. Du 2 mai au 6 octobre 2002, l’assuré a travaillé pour X__________ en tant qu’animateur tennis à Palmiye (Turquie) pour un salaire mensuel de 950 euros. Du 1 er au 31 décembre 2004, il a travaillé pour Y__________. L’assuré a présenté le 1er avril 2004 une nouvelle demande d’indemnité. 3. Par décision du 1 er avril 2004, la Caisse cantonale genevoise de chômage (la Caisse) a refusé dès cette même date tout droit à l’indemnité à l’assuré au motif qu’il n’avait cotisé que durant un mois pendant le délai-cadre de cotisation calculé du 1 er avril 2002 au 31 mars 2004. 4. Dès le 1 er avril 2004, l’assuré a débuté un emploi temporaire cantonal de douze mois aux Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG). 5. Le 12 avril 2004, l’assuré s’est opposé à la décision du 1er avril 2004 de la Caisse en relevant que lors de son inscription en avril 2002, il avait averti son conseiller qu’il allait partir prochainement à l’étranger et que celui-ci lui avait dit qu’il l’inscrirait à nouveau dès son retour. Il n’avait alors pas réalisé que le délai-cadre ne pouvait être déplacé. Son salaire du X__________ avait été pris en compte pour les impôts et non pas pour le chômage. Il comprenait qu’il s’était « fait avoir ». 6. Le 16 août 2004, le groupe réclamation de l’OCE a rejeté l’opposition de l’assuré en relevant que l’assuré pouvait justifier de 6 mois et 6,4 jours de cotisations durant le délai-cadre correspondant à 1 mois de travail à la Y__________ et à 5 mois et 6,4 jours au X__________. La question de la prise en compte de ce dernier emploi en application des accords bilatéraux conclus entre la Suisse et l’Union Européenne pouvait rester ouverte dès lors que l’assuré ne pouvait de toute façon justifier de 12 mois de cotisations. 7. Le 2 septembre 2004, l’assuré a recouru auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales à l’encontre de cette dernière décision en relevant qu’il avait cotisé 10 ans avant de se trouver au chômage et qu’il estimait avoir droit à un montant de fr. 15'500.- soit une indemnité de fr. 3'100.- durant son travail de 5 mois au X__________ et correspondant à la différence entre l’indemnité due et le salaire perçu. 8. Le 4 octobre 2004, l’OCE a déclaré maintenir sa décision. 9. Le 11 octobre 2004, l’assuré a répondu à ce courrier qu’il réclamait uniquement une indemnité durant son emploi pour le X__________ car il avait perdu 6 mois
A/1844/2004 - 3/6 d’indemnisation de chômage. Puisque des impôts étaient perçus sur son salaire, il était justifié de lui accorder une indemnisation alors qu’il avait cotisé durant 10 ans. 10. Le 25 octobre 2004, le Tribunal de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle. Le recourant a précisé qu’il ne contestait pas le refus d’indemnités à partir d’avril 2004 mais réclamait une compensation pour la période d’emploi au X__________. Depuis le 1 er août 2004, il était engagé à l’Etat de Genève par un contrat d’auxiliaire. La représentante de l’OCE a déclaré qu’il n’y avait pas de possibilité de verser des indemnités durant un emploi à l’étranger. Avec l’accord du recourant, le Tribunal cantonal des assurances sociales a fixé un délai au 12 novembre 2004 à l’OCE pour qu’il se prononce dans une nouvelle décision sur la demande d’indemnités de l’assuré durant son emploi au X__________. 11. Le 29 octobre 2004, l’OCE a rendu une nouvelle décision par laquelle il refusait toute indemnité à l’assuré entre le 2 mai et le 6 octobre 2002. L’activité déployée en Turquie ne pouvait être considérée comme un gain intermédiaire donnant droit à des indemnités compensatoires car cette activité ne relevait plus du droit suisse et le contrôle de la conformité du salaire aux usages professionnels et locaux était difficile. Par ailleurs, l’assuré n’était pas apte au placement durant son séjour à l’étranger et ne pouvait remplir ses obligations de contrôle durant cette période. Enfin, l’assuré n’avait pas renvoyé de carte de contrôle à l’OCE durant son séjour en Turquie et n’avait pas à cette époque demandé d’indemnités de chômage, ni même dans le délai de 3 mois de l’art. 20 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). 12. Le 12 novembre 2004, l’assuré a répondu qu’il était conscient que les « articles concernant les questions du travail, du chômage et autres » ne lui étaient pas favorables mais il souhaitait que l’aspect humain soit pris en compte. Il avait cotisé 10 ans puis, au chômage, préféré partir travailler que de rester à Genève sans rien faire. Son maigre salaire ne lui avait pas permis de payer ses impôts et il travaillait actuellement pour pouvoir se remettre à jour. EN DROIT 1. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1 er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ). Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
A/1844/2004 - 4/6 une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie 2. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ et 60 LPGA). 3. Est litigieux en l’espèce le refus d’octroyer des indemnités par l’OCE au recourant entre le 2 mai et 6 juin 2002, soit durant son travail à l’étranger auprès du X__________. Le recourant ne conteste en effet pas le refus de l’OCE de lui allouer l’indemnité chômage au-delà du 1er avril 2004. 4. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1 er janvier 2003, entraînant de nombreuses modifications dans le domaine des assurances sociales. Le cas d’espèce demeure toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales n’a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467, consid. 1, 121 V 366, consid. 1b). 5. a) Selon l’art. 8 al. 1 let. f LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est apte au placement. Selon l’art. 15 al. 1 LACI (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2003), est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et droit de le faire. Aux termes de l'art. 24 LACI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003), est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle (al. 1). Selon l'alinéa 2 première phrase de cette disposition légale, l'assuré a droit, dans les limites du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation, à une compensation de la perte de gain pour les jours où il réalise un gain intermédiaire. Selon l'alinéa 3 de cette disposition légale, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23 al. 3 LACI). La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain assuré et un gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8 s. LACI (ATF 121 V 339 consid. 2b et 2c). Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la
A/1844/2004 - 5/6 compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 247 consid. 4b, 513 consid. 8e et 518 consid. 2b; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 346). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain (DTA 1998 n° 33 p. 182 consid. 2). Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (DTA 2002 n° 13 p. 110 consid. 5). Les revenus de plusieurs activités exercées à temps partiel sont cumulés pour l'examen de la prétention à la compensation de la perte de gain. Une prétention aux indemnités compensatoires n'existe que si le revenu global de la personne assurée demeure inférieur à l'indemnité de chômage à laquelle elle pourrait prétendre (ATF 127 V 479). b) Selon la circulaire relative à l’indemnité de chômage (IC) de janvier 2003 (la circulaire), l’assuré en gain intermédiaire, salarié ou indépendant, doit être apte au placement. Il doit être disposé à interrompre le plus rapidement possible – tout en respectant le délai de congé légal ou un temps de réaction raisonnable pour mettre fin à son activité indépendante – son gain intermédiaire s’il peut être placé ou si un emploi réputé convenable lui est assigné (la circulaire B 167). Ainsi, un assuré qui réalise pendant une courte période un gain intermédiaire comme journaliste sportif à l’étranger ne séjourne pas, pendant ce temps, de fait en Suisse mais à l’étranger. Il ne remplit donc pas les conditions ouvrant droit à l’indemnité de chômage (la circulaire B 73). 6. En l’espèce, le recourant a séjourné de mai à mi-octobre 2002 en Turquie où il y a travaillé. De ce fait, il ne saurait être considéré comme apte au placement au sens de l’art. 15 LACI précité, condition essentielle pour pouvoir bénéficier des indemnités compensatoires de l’art. 24 LACI. Partant, le recours ne peut qu’être rejeté.
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PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Statuant (conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ) A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
La greffière :
Nancy BISIN
La Présidente :
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d’Etat à l’économie par le greffe le