Siégeant : Georges ZUFFEREY, Président suppléant; Luis ARIAS et Norbert HECK, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1636/2009 ATAS/865/2011 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 1 er septembre 2011 8 ème Chambre
En la cause Monsieur W__________, domicilié à La Plaine, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître CARRON Benoît
recourant
contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève intimé
A/1636/2009 - 2/12 - EN FAIT 1. Monsieur W__________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) était employé du GARAGE X__________ SA en qualité de vendeur-magasinier. Il percevait un salaire mensuel de 4'000 fr., ainsi qu’un treizième salaire. 2. Gravissant les échelons de la fonction au GARAGE X__________ SA, l’assuré est devenu vendeur de voitures et conseiller. Il percevait en 2004 un salaire mensuel 4'321 fr. plus une prime de rendement oscillant entre 200 fr. et 300 fr. Il recevait également des commissions de vente de l’ordre de 250 fr. par mois. 3. L’assuré a été victime d’un très grave accident de la circulation le 18 septembre 2004. 4. Le 9 février 2006, la société X__________ réclamait au recourant le montant de 20% par mois avancé puisque le salaire avait été versé par cette entreprise à concurrence du 100%. Ce montant représentait en janvier et février 2006, la somme mensuelle de 887.80 correspondant au 20% d’un salaire mensuel de 4'439 fr. A cette occasion. l’employeur demandait également le remboursement de la prime de rendement de 200 fr. par mois. 5. L’assuré a travaillé partiellement depuis cet accident jusqu’au 2 janvier 2007, date de la fin de son contrat de travail auprès de X__________ CENTRE. Le recourant a fait l’objet, en mars 2009, de mesures de réinsertion. 6. L’Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : OAI) a versé des indemnités journalières du 16 mars 2009 au 17 juin 2009. 7. Cet office a calculé le montant de l’indemnité journalière sur la base d’un revenu déterminant annuel de 62'192 fr., soit un montant de 171 fr. par jour. 8. L’OAI a notifié le 26 mars 2009 une décision fixant l’indemnité journalière à 136 fr. 80, basée sur un revenu annuel moyen déterminant de 62'192 fr.. 9. Répondant à un questionnaire de la FER CIAM 106.1, le 27 mars 2009, l’employeur du recourant indique que le dernier salaire avant l’atteinte à la santé en 2004 était de 4'379 fr. par mois et que son salaire annuel actuel (13ème salaire, gratification compris) serait en 2009 de 59'956 fr. 10. Par acte du 8 mai 2009, l’assuré a formé recours à l’encontre de la décision rendue par l’OAI le 26 mars 2009. Il relève à cette occasion que son salaire minimum s’élevait à 70'200 fr. et que le GARAGE X__________ SA lui avait précisé qu’actuellement, avec l’indexation, il pourrait même compter sur un revenu de 74'300 fr. Il conclut enfin à la recevabilité du recours, à la suspension de l’instruction de la cause jusqu’à production des attestations du GARAGE X__________ SA concernant le salaire qu’il aurait pu avoir en 2009 ; au fond, à la
A/1636/2009 - 3/12 mise à néant la décision de l’OAI du 26 mars 2009 et, statuant à nouveau, dire que le revenu déterminant est de 74'300 fr., ce qui donne droit à une indemnité journalière de 204 fr. 11. Par courrier électronique, du 5 juin 2009, produit par le recourant, X__________ SA confirme « que M. W__________ recevrait en 2009 un salaire de 4'819 fr. avec une prime de rendement de 200 fr. ainsi que des commissions accessoires pour un montant d’environ 250 fr. » 12. Par courrier du 8 juin 2009, le recourant affirmait que son revenu aurait été, en 2009, de 68'497 fr. au minimum, et non pas 62'192 fr. comme retenu par l’OAI. Le recourant insiste, à cette occasion, sur le fait que son travail prévoyait le versement d’un treizième salaire et relève que son activité avait changé par la suite, avec davantage de responsabilités et donc avec une augmentation de salaire. 13. Interpellée par l’intermédiaire de l’OAI, la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes FER-CIAM 106.1 (ci-après : FER-CIAM 106.1) relève que l’indemnité journalière de 136 fr. 80 a été calculée sur la base d’un revenu annuel moyen déterminant de 62'192 fr. La FER-CIAM 106 précisait encore « C’est en effet le revenu déterminant fixé par la SUVA pour l’année 2004 qui servait de base à notre caisse, soit 4'321 fr. x 13 = 56'173 fr. + une prime de 200 fr. par mois (2'400 fr. par année) = 58'573 fr. Cette somme a été adaptée au renchérissement. Nos services ont d’ailleurs demandé à l’ancien employeur de Monsieur W__________ quel serait son revenu annuel actuel. Selon la société X__________, son revenu en 2009 serait de 59'956 fr. (voir pièce ci-jointe), donc un montant moins élevé que le salaire déterminant que nous avons utilisé pour le calcul de l’IJ. ». S’agissant du calcul proprement dit, la FER-CIAM 106.1 relève que selon l’art. 23 al. 1 LAI, l’indemnité de base s’élève à 80 % du revenu, que l’assuré percevait pour la dernière activité lucrative exercée sans restrictions dues à des raisons de santé. L’art. 21 al. 3 RAI précise que lorsque la dernière activité pleinement exercée par l’assuré remonte à plus de deux ans, il y a lieu de se fonder sur le revenu que l’assuré aurait tiré de la même activité immédiatement avant la réadaptation, s’il n’était pas devenu invalide. 14. Interpellé au sujet de la réponse de la FER-CIAM 106.1, le recourant conteste le calcul tel qu’effectué par la caisse, de même que son interprétation des chiffres. Il insiste sur le fait que son revenu ascenderait au minimum à 68'497 fr. Le recourant insiste sur le fait que le chiffre de 59'956 fr. était de toute façon erroné puisqu’en 2006, selon l’attestation fiscale produite, le revenu du recourant, qui alors était la plupart du temps en arrêt de travail en raison de l’accident, ascendait à 61'807 fr. En ajoutant les primes et les commissions, il convient de retenir un montant de 67'207 fr., ce qui correspond, à quelques centaines de francs près, à la somme de 68'497 fr. exposée par X__________ et qu’il convient de prendre en considération.
A/1636/2009 - 4/12 - En outre, le montant de 61'807 fr. ascenderait à 63'479 fr. si l’on tient compte de l’indexation sans les primes ni les commissions. 15. Dupliquant par l’intermédiaire de l’OAI, la FER-CIAM 106.1 relève qu’elle ne savait pas à quoi correspond le montant inscrit dans le bordereau fiscal 2006. Il ne s’agit en effet pas d’un salaire versé par X__________ , ce dernier ayant d’abord déclaré les salaires du recourant en 2006 pour un montant de 26'852 fr. La SUVA a cependant versé des indemnités journalières pour le même montant à l’employeur et il n’y a actuellement plus de salaire inscrit dans le compte individuel du recourant pour l’année 2006. En ce qui concerne les commissions de 250 fr. par mois, la FER-CIAM 106.1 constate que ces dernières n’avaient pas été prises en compte dans le salaire déterminant de la SUVA et qu’il s’agissait d’un nouvel élément. 16. Formulant des remarques finales, le recourant insiste en particulier sur le fait que la somme de 62'192 fr. constituait le salaire de base, sans les primes et les commissions qui, si elles sont prises en considération, constituent un salaire de 68'497 fr. 17. Répondant à l’OAI, la FER-CIAM 106.1 relève, par courrier du 28 octobre 2009 : « Nous sommes toujours d’avis que le calcul de l’indemnité journalière AI de Monsieur W__________ a été calculé de façon correcte. Nous pouvions nous baser sur le salaire déterminant de la SUVA. Les commissions font d’ailleurs en principe partie du gain assuré LAA (ce dernier sa base sur le salaire déterminant AVS, art. 22 al. 2 OLAA). On voit d’ailleurs, sur le tableau concernant les revenus touchés par Monsieur W__________ en 2004, qu’il a reçu une seule commission de 274 fr. en juin 2004 ». 18. Par courrier du 11 décembre 2009, le recourant confirme que l’indemnité journalière devait être calculée sur un revenu de 68'047 fr., arrondi à 68'500 fr., ce qui donne droit à une indemnité journalière de 150 fr. 15, et persistait dans les conclusions de son recours. 19. Par courrier électronique du 6 juin 2009, la société X__________ SA confirme que le recourant recevrait en 2009 un salaire de 4'819 fr. par mois avec une prime de rendement de 200 fr., ainsi que des commissions accessoires pour un montant d’environ 250 fr. 20. Entendu en audience de comparution personnelle le 24 juin 2010, le recourant précise que les mesures de réadaptation qui avaient été initiées en janvier 2009 ont abouti, dès le mois de septembre 2010, à un changement professionnel et un emploi en qualité de comptable. Le recourant précise également, lors de cette même audience, que son changement d’activité auprès de la société X__________ SA avait eu lieu un an avant l’accident, ce qui lui a permis d’encaisser des commissions de vente qui ont été en particulier versées après l’accident, en raison notamment de
A/1636/2009 - 5/12 problèmes de comptabilité au sein de l’entreprise. Ces problèmes ont été réglés par la suite. Pour sa part, la FER-CIAM 106.1 précise également que la période prise en considération n’est pas contestée, mais que le calcul a été effectué sur la base des indications très fluctuantes émanant du GARAGE X__________. 21. Suite à cette audience, le recourant produit différentes pièces, notamment un certificat de salaire pour la déclaration d’impôt 2004, plusieurs décomptes de salaire, ainsi qu’un certificat de travail du 20 février 2007 mentionnant la qualité de magasinier du recourant, et enfin une évaluation du 30 octobre 2002 mentionnant l’existence de démarchage clientèle et de vente clientèle externe. 22. Sur la base de ces documents, la FER-CIAM 106.1 relève, par courrier du 30 septembre 2010, que le revenu déterminant basé sur celui retenu par la SUVA, plus allocations familiales revalorisées, est plus élevé que celui initialement déclaré par l’employeur. Il n’était pas possible de tenir compte des modifications sollicitées vu les fluctuations dans les déclarations de l’employeur quant au salaire du recourant. La FER-CIAM 106.1 relève que les pièces produites ne permettent de modifier le calcul du revenu déterminant. Cette dernière ne peut pas avaliser et « annualiser » l’existence de commissions à hauteur de l’ordre de 250 fr. par mois, alors qu’une commission de 274 fr. apparaît sur le salaire de juin 2004, puis une de 384 fr. en novembre 2004, et aucune autre. La FER-CIAM 106.1 précise encore qu’elle ne peut retenir en faveur du recourant des seules possibilités d’avancement théorique ou extrapoler à partir d’une situation où les commissions n’étaient ni régulières ni stables. En conclusion, la FER-CIAM 106.1 persiste dans la décision et les termes des courriers postérieurs à cette décision. 23. Le 11 novembre 2010, le recourant produit une pièce émanant de X__________ datée du 10 novembre 2010 décrivant les diverses activités déployées par le recourant et précisant que de par ses nouvelles fonctions, le recourant obtenait une part de son revenu variable en fonction du résultat, et ce sous forme de primes et commissions régulières et qu’à la fin mai 2004, X__________ avait accordé une prime mensuelle de 200 fr. en plus des commissions, afin d’encourager le recourant. Ce dernier conclut que le salaire pris en compte pour le calcul de l’indemnité journalière s’élève au minimum à 68'879 fr. et renvoie aux développements figurant dans les précédentes écritures et persistait dans ses conclusions. 24. Le certificat de salaire pour l’année 2004 fait mention d’un salaire brut total de 50'086 fr.. Les décomptes de salaire mensuel présentent un salaire mensuel total de 56'173 fr. (4'321 fr. x 13) plus 2'255 fr. à titre de prime de rendement et des commissions pour un montant total de 658 fr. 25. A la demande de la Cour, le recourant, ne disposant pas de l’attestation de salaire pour l’année 2005, a produit les décomptes mensuels de salaire pour cette même
A/1636/2009 - 6/12 année. Il résulte de ces documents que le recourant a perçu la somme de 56'927 fr. au titre de salaire auquel il convient de rajouter le montant de 2'400 fr. de prime de rendement, soit un revenu brut de 59'327 fr. pour l’année 2005. Ces indications chiffrées sont d’ailleurs confirmées par un courrier de X__________, adressé au recourant, le 9 février 2006. 26. Sur la base des documents reçus de son ancien employeur, le recourant a perçu, pour l’année 2006 au salaire mensuel de 4'439 fr. auquel il convient d’ajouter une prime de rendement de 600 fr. en janvier 2006 et de 200 fr. pour les autres mois de l’année. La rémunération totale du recourant, pour l’année, s’élève à 60'507 fr. 27. Au niveau fiscal, les éléments retenus, en 2006, par l’administration fiscale cantonale font état de salaires bruts pour un montant de 61'807 fr. 28. Interpellé au sujet des fiches de salaire de janvier à décembre 2006, la FER CIAM 106.1 qui relève que le garage X__________ a établi ces fiches le 4 juillet 2011, précise « Or, X__________ SA, qui est l’un de nos affiliés, a informé à l’époque la FER CIAM du fait que Monsieur W__________ avait quitté l’entreprise fin septembre 2006. Il n’apparaît plus sur les listes de salaires mensuelles d’octobre et suivantes de la société. Il est donc pour le moins surprenant que cette même entreprise communique aujourd’hui à la Cour de Justice des relevés de salaire pour novembre et décembre 2006. » En conclusion, la FER CIAM 106.1 persiste dans les termes de sa détermination du 30 septembre 2010 qui relève les variations successives du Garage X__________ quant au salaire du recourant et son évolution et estime que ses bases de calcul sont correctes. Pour sa part, l’OAI s’en rapporte intégralement aux développements et conclusions de la FER CIAM 106.1. 29. De son côté, le recourant relève que ces décomptes 2006 ne sont d’aucune utilité pour déterminer s’il était en mesure de toucher des commissions. Etant alors en incapacité totale, il ne pouvait en effet mériter aucune commission durant cette période. Il précise qu’il a par contre reçu 1'730 fr. de commissions en 2003 et 1'113 fr. en 2004, étant rappelé à cet égard que son accident s’est produit le 18 septembre et qu’il n’a donc pu travailler que 8 mois et demi en 2004. Fort de ces précisions, le recourant persiste donc dans ses conclusions et demande que cette part variable de sa rémunération, soumise à cotisation et donc assurée, soit prise en compte dans le calcul de l’indemnité journalière qui lui est due. 30. Après échange des écritures, la cause a été gardée à juger.
A/1636/2009 - 7/12 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20). Dès le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Déposé dans les forme et délai légaux, vu la suspension des délais en raison des féries pascales (art. 56 à 60 LPGA), il y a lieu de déclarer le recours recevable. 3. La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 129 V 1 consid. 1, 127 V 467 consid. 1 et les références). 4. En l'espèce, la décision litigieuse, du 26 mars 2009, de même que les faits à la base de la présente cause, sont postérieurs à l'entrée en vigueur de la LPGA ainsi qu'à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision). Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à une rente d'invalidité doit être examiné au regard des nouvelles normes de la LPGA et des modifications de la LAI consécutives à la 4ème révision de cette loi (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329), sans tenir compte des modifications intervenues dans le cadre de la 5ème révision de la LAI entrée en vigueur le 1er janvier 2008. 5. Enfin, la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI est entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). Le présent cas est soumis au nouveau droit, dès lors que le recours de droit administratif a été formé après le 1er juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
A/1636/2009 - 8/12 - 6. En l’espèce, est litigieux le revenu annuel déterminant à la base du calcul des indemnités journalières versées dans le cadre de mesures de réinsertion. 7. En vertu de l’art. 22 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une indemnité journalière pendant l’exécution des mesures de réadaptation prévues à l’art. 8 al. 3 LAI. Ce droit du recourant n’est nullement contesté en l’occurrence. 8. Selon l’art. 23 al. 1 LAI, l’indemnité de base s’élève à 80% du revenu que l’assuré percevait pour la dernière activité lucrative exercée sans restriction due à la santé ; toutefois elle s’élève à 80% au plus du montant maximum de l’indemnité journalière fixée à l’art. 24 al.1. L’al. 3 de cette même disposition stipule qu’est déterminant pour le calcul du revenu de l’activité lucrative au sens de l’al. 1 le revenu moyen sur lequel les cotisations prévues par la LAVS sont prélevées (revenu déterminant). 9. L’art. 5 al. 2 LAVS prévoit « Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du travail. » 10. Au sujet du montant de l’indemnité journalière, l’art. 24 al. 1 LAI prévoit que le montant maximum de l’indemnité journalière est égal au montant maximum du gain assuré journalier fixé dans la loi du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents. 11. L’art. 15 al. 1 et 2 LAA prévoit notamment que les indemnités journalières sont calculées d’après le gain assuré et qu’est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l’assuré a reçu avant l’accident. Enfin, l’art 21 al. 3 RAI prévoit « Lorsque la dernière activité pleinement exercée par l’assuré remonte à plus de deux ans, il y a lieu de se fonder sur le revenu que l’assuré aurait tiré de la même activité, immédiatement avant la réadaptation, s’il n’était pas devenu invalide. » 12. Le gain assuré pour calculer la rente est évalué sur la base du rapport de travail qui existait au moment de l'événement accidentel assuré sans tenir compte des possibilités théoriques de développement personnel et d'avancement. Le seul objectif de l'art. 24 al. 2 OLAA est en effet l'adaptation du gain assuré à l'évolution générale des salaires et non pas à d'autres modifications de la situation salariale influant sur le gain assuré (ATF 127 V 171 consid. 3b; RAMA 2005 n° U 283/03 p. 127 consid. 3.3; ATFA non publié du 21 mars 2006, U 403/04). 13. Le salaire déterminant, au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le
A/1636/2009 - 9/12 salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole (ATF 128 V 180 consid. 3c, 126 V 222 consid. 4a, 124 V 101 consid. 2 et la jurisprudence citée). 14. On considère donc comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (ATF 123 V 6 consid. 1, 122 V 179 consid. 3a, 298 consid. 3a et la jurisprudence citée). Selon la jurisprudence, font partie du salaire déterminant les versements opérés par l'employeur en faveur de travailleurs licenciés en raison de la fusion d'entreprises ou de mesures de restructuration, lorsque ces paiements ont pour but de compenser le dommage subi temporairement par la perte de l'emploi ou les inconvénients liés à la recherche d'une nouvelle activité (ATF 123 V 245 consid. 2 d/aa ; VSI 1994 p. 274 consid. 5b ; voir aussi GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], n. 76 ad art. 5 LAVS ; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2ème édition, p. 106, n. 3.115). Cette jurisprudence vaut aussi lorsque l'indemnité est versée en raison de la perte de l'emploi avant même l'entrée en service du travailleur (VSI 1997 p. 22). 15. En l’espèce, il sied de relever que le recourant a été victime d’un accident le 18 septembre 2004 mais a travaillé partiellement jusqu’au 2 janvier 2007, selon les informations résultant du certificat de travail du 20 février 2007 de l’ancien employeur, mis en doute par la FER CIAM 106.1, et que des mesures de réadaptation ont été réalisées en mars 2009. 16. En application de l’art. 21 al. 3 RAI qui prévoit que lorsque la dernière activité pleinement exercée par l’assuré remonte à plus de deux ans, il y a lieu de se fonder sur le revenu que l’assuré aurait tiré de la même activité, immédiatement avant la réadaptation, s’il n’était pas devenu invalide, le gain assuré à prendre en considération devrait correspondre au salaire de l’année 2008. 17. Sur la base des documents figurant dans le cadre de la présente procédure, il sied de constater que le recourant a perçu les salaires suivants : - en 2004 : 59'086 fr. correspondant à 56'173 fr. de salaire de base (4'321 fr. fois 13), plus 2'255 fr. de primes de rendement et 658 fr. au titre de commissions. - En 2005 : 59'327 fr. correspondant à 56'927 fr. de salaire de base (4'379 fr. fois 13), plus 2'400 fr. de prime de rendement.
A/1636/2009 - 10/12 - - En 2006 : 61'807 fr. selon les éléments retenus par l’administration fiscale cantonale et un salaire annuel de 60'507 fr. (4'439 fr. fois 13 + 2'800 fr. de primes de rendement) sur la base des décomptes de salaire fourni par l’ancien employeur de recourant. - Enfin pour l’année 2009, le salaire annuel aurait dû s’élever à 59'956 fr. selon les informations de l’employeur adressées à la FER CIAM 106.1, alors que, pour le recourant, ce salaire annuel serait, avec quelques variations, de 68'879 fr. 18. Il résulte des pièces produites que les cotisations AVS, servant de base à la définition du revenu moyen déterminant pour le calcul des indemnités journalières selon l’art. 24 LAI, ont été versées conformément aux revenus mentionnés cidessus. La différence constatée entre le revenu retenu par l’administration fiscale et le revenu pris en considération pour fixer le montant des cotisations AVS n’a aucune influence sur l’issue de litige dès l’instant où, comme l’a rappelé le TF dans un arrêt du 13 septembre 2000 (I 121/00), c’est le revenu sur lequel les cotisations dues conformément à la LAVS sont prélevées qui est seul déterminant pour calculer l’indemnité journalière du recourant. 19. De plus, la lecture des décomptes de salaire pour l’année 2006 laisse apparaître que le recourant a travaillé normalement les mois de février, mai et juillet 2006 puisque les décomptes ne font pas mention de « déductions absences 100% ». En outre, aucune commission n’a été versée durant ces trois mois. Ce fait tend à démontrer le caractère aléatoire des commissions relevé par la FER CIAM 106.1 et auquel se rallie la Cour de céans. 20. Compte tenu des incertitudes résultant des informations fournies par l’ancien employeur du recourant, notamment en ce qui concerne le revenu hypothétique de l’année 2009, la Cour retiendra comme base de calcul de l’indemnité journalière, le salaire servant au prélèvement des cotisations AVS en 2006 dont il y aura lieu d’indexer le montant en fonction du renchérissement. Il sied, en outre, de rappeler que, à l’occasion du questionnaire du 27 mars 2009, l’employeur qui estimait la rémunération du recourant pour l’année 2009 à 59'956 fr., indiquait que l’activité avait pris fin le 18 septembre 2004 alors que le recourant a poursuivi partiellement son activité pour la société X__________ 00qui a mis un terme aux relations contractuelles, conséquence de son absence de longue durée pour le 2 janvier 2007. En admettant que le salaire de 59'956 fr. ne comprenait pas les primes de rendement, la rémunération globale du recourant aurait été, pour l’année 2009, sur la base des renseignements fournies par l’employeur à la FER CIAM 106.1, de 62'356 fr. (59'956 fr. + 2'400 fr.), soit 170.84 fr. par jour, arrondis à 171 fr., montant correspondant à celui pris en considération par l’intimé.
A/1636/2009 - 11/12 - 21. Le doute émis par la FER CIAM 106.1 au sujet de la fin de l’activité du recourant qui n’apparaissait plus sur les listes mensuelles d’octobre 2006 et suivantes, peut être écarté, dans la mesure où le salaire mensuel (4'439 fr.) et la prime de rendement (200 fr.) sont identiques pour les mois de janvier à septembre 2006 et peuvent être annualisés pour le revenu déterminant de la même année. 22. En conséquence, abstraction faite des hypothèses relatives à la détermination de la rémunération 2009, détermination confuse provoquée notamment par l’ancien employeur du recourant (questionnaire du 27 mars 2009 et courrier électronique du 5 juin 2009), la Cour de céans basera ses conclusions sur le revenu connu et annualisé pour l’année 2006. A cet effet, la Chambre des assurances sociales retiendra un revenu moyen déterminant de 60’507 fr. pour l’année 2006 (base des cotisations AVS), somme qui sera adaptée au renchérissement, à raison de 2,8 % selon l’indice suisse des prix à la consommation (janvier 2007 indice 99.9 points et février 2009 indice 102.7 points). Le revenu annuel moyen déterminant sera donc de 62'203 fr. pour le calcul de l’indemnité journalière. Ce montant est très légèrement supérieur au revenu moyen déterminant pris en considération par l’intimé, soit de 11 fr. (62'203 fr. moins 62'192 fr.). Toutefois, compte tenu des arrondis utilisés par l’intimé, cette différence ne modifierait pas le montant retenu par jour, soit 171 fr.. En effet, sur la base d’un revenu annuel de 62'203 fr. le montant par jour serait de 170.42 alors qu’avec un revenu de 62'192 fr. le montant journalier est de 170.38 fr.. C’est donc à juste titre que l’intimé a versé les indemnités journalières de 136.80 fr. en se référant au montant de 171 fr. par jour. Le recours n’est dès lors pas fondé et sera rejeté. 23. Le recourant qui succombe n'aura pas droit à des dépens. 24. La loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l’assuranceinvalidité est entrée en vigueur le 1er juillet 2006, apporte des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. A LPGA). En particulier, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l’octroi ou le refus de prestations de l’AI devant le Tribunal de céans est désormais soumise à des frais de justice, qui doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 69 al. 1bis LAI). En l’espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005). Il sera perçu un émolument, fixé à 200 fr.
A/1636/2009 - 12/12 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant
A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette 3. Met un émolument de 200 fr. à la charge du recourant 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ Le président suppléant
Georges ZUFFEREY Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le