Siégeant : Karine STECK, Présidente, Isabelle DUBOIS, Doris WANGELER, Juliana BALDE, Valérie MONTANI, Juges, Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseures
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/151/2007 ATAS/317/2008 ARRET PLENUM DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 3 du 13 mars 2008
En la cause Monsieur M_________, domicilié à FERNEY-VOLTAIRE, France, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Henri NANCHEN recourant
contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENEVE intimée
A/151/2007 - 2/16 - EN FAIT 1. M_________ (ci-après : l'assuré), , est ressortissant tunisien et français. En 1995, il a été inscrit à l'Université de Genève, d'abord auprès de la Faculté des lettres, puis auprès de l'École de traduction et d'interprétation. Dès le 1er juillet 2003, il a séjourné à Genève, au bénéfice de l'exemption de tout titre de séjour (pces 3 recourant et 6 intimée). 2. Pendant ses études, l'assuré a effectué diverses missions temporaires : - du 1er septembre 2001 au 30 avril 2002, il a officié en tant que plongeur au sein d'un hôtel de la place de Genève à temps partiel; - sur autorisation de l'Université ainsi que de l'Office cantonal de la population (OCP), il a travaillé du 3 juin au 30 septembre 2002, à raison de 42 heures par semaine, pour le compte de l'HÔTEL X_________; - en parallèle, il a exercé une activité de prospecteur pour un bureau d'ingénieur (du 1er mai au 30 juin 2002), effectué une mission temporaire à l'accueil de la piscine de la Y_________ (du 1er juin au 7 juillet 2002) et travaillé en qualité de fonctionnaire international auprès de l'Office des migrations à 50 % (du 3 juin au 12 juillet 2002), cette dernière activité étant exemptée de cotisations aux assurances sociales suisses; - du 26 mars au 30 juin 2003, il a été employé à plein temps en qualité de traducteur par le COMITÉ INTERNATIONAL DE LA CROIX-ROUGE (pces 4 et 6 recourant et 10 intimée). 3. Le 17 novembre 2003, l'assuré s'est inscrit auprès de l'Office cantonal de l'emploi (OCE) et a sollicité le versement d'indemnités de chômage dès cette date (pce 2 intimée). A l'appui de sa demande, l'assuré a produit une carte de légitimation de type "E" de la Confédération suisse valable du 22 novembre 2001 au 9 novembre 2005, qui lui a été délivrée en tant qu'époux de N_________, fonctionnaire de l'OIPC à Genève. Il a également présenté sa carte d'identité française, établie en mars 2002 (pce 3 intimée). 4. Dans le formulaire de demande d'indemnités de chômage daté du 8 décembre 2003, l'assuré s'est déclaré disposé à travailler à plein temps (pce 2 intimée). 5. En date du 12 décembre 2003, l'assuré a déposé auprès de l'OCP une demande d'autorisation de séjour pour étrangers, en indiquant sous la rubrique but du séjour : "travail/études" (pce 5 intimée). 6. Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en faveur de l'assuré du 17 novembre 2003 au 16 novembre 2005. Pour la période du 17 novembre 2003 au 31 mai
A/151/2007 - 3/16 - 2005, la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE (ci-après : la caisse) lui a versé 397 indemnités pour un montant total de 49'398 fr. 40. 7. La demande d'indemnités de chômage de l'assuré a été annulée par l'OCE le 19 juillet 2005 (pce 13 intimée). 8. Par décision du 6 janvier 2006, la caisse a informé l'assuré que, suite à un contrôle interne, elle ne pouvait répondre favorablement à sa demande d'indemnités présentée le 17 novembre 2003 et requérait le remboursement des indemnités versées à tort. La décision était motivée par le fait que l'assuré n'était pas domicilié de fait sur le canton de Genève au moment du dépôt de sa demande d'indemnités et durant son indemnisation. La caisse se fondait sur le registre CALVIN de l'OCP qui indiquait que l'assuré, sa femme et sa fille étaient arrivés sur territoire genevois le 1er juillet 2003 et l'avaient quitté le 1er août 2003 pour la France (St-Genis Pouilly; pce 14 intimée). 9. L'assuré a formé opposition par courrier du 4 février 2006, en expliquant que pour des raisons de conflits familiaux et de démarches de séparation et de divorce, il avait été décidé qu'il résiderait à titre principal à Genève depuis le 1er juillet 2003. Il avait néanmoins gardé son adresse française (Ferney-Voltaire) dans l'attente du jugement de divorce. Le jugement avait été rendu le 26 janvier 2005 et il était retourné habiter en France fin mai 2005, avec sa nouvelle épouse, O_________avec qui il a contracté mariage le 21 mai 2005. Son ex-épouse habitait quant à elle à St- Genis Pouilly. A l'appui de ses allégations, l'assuré a notamment produit une copie du jugement de divorce du 26 janvier 2005, une attestation émise le 12 décembre 2003 par l'OCP mentionnant qu'il résidait sur le territoire genevois depuis le 1er juillet 2003 et qu'il était au bénéfice de l'exemption de tout titre de séjour, une attestation de l'Université de Genève certifiant qu'il était inscrit en qualité d'étudiant régulier pour le semestre d'été 2005 auprès de l'École de traduction et d'interprétation. En conclusion, l'assuré déclarait être de bonne foi, estimait ne pas avoir reçu d'indemnités à tort et alléguait que le remboursement réclamé le mettrait dans une situation financière catastrophique (pce 15 intimée). 10. A la demande de la caisse, l'assuré a complété son opposition et fait parvenir des pièces supplémentaires, notamment copie de sa carte d'identité française (pces 9 et 12 intimée). 11. L'assuré, dans un courrier du 10 mars 2006, a expliqué que l'OCP avait refusé d'établir un document attestant de son départ pour la France le 21 mai 2005 car, pour l'OCP, l'intéressé avait quitté Genève en même temps que son ex-épouse (en août 2003). Cela s'expliquait par le fait que la carte de légitimation attribuée à l'assuré l'avait été en sa qualité d'époux d'une fonctionnaire internationale. Il en résul-
A/151/2007 - 4/16 tait que si cette dernière quittait la Suisse, son conjoint était tenu de la suivre. En cas de séparation, le conjoint n'avait plus droit à ladite carte. L'assuré, précisant qu'il n'avait jamais été informé de cet état de fait, a alors rendu sa carte de légitimation et demandé un permis B étudiant, puisqu'il était à l'Université de Genève depuis octobre 2000. L'assuré a ajouté qu'il avait soutenu son mémoire auprès de l'Université de Genève quelques jours auparavant, le 1er mars 2006 (pce 12 intimée). 12. Par décision du 30 novembre 2006, la caisse a partiellement admis l'opposition. Elle a considéré que les explications et pièces fournies par l'assuré étaient suffisantes pour admettre qu'il avait effectivement séjourné de fait en Suisse depuis le 17 novembre 2003 avec l'intention de continuer à y séjourner pendant un certain temps et en y ayant le centre de ses relations personnelles. Quant à la question de savoir si l'assuré possédait une autorisation de séjour l'habilitant à exercer une activité lucrative - le droit à l'indemnité étant subordonné à cette dernière condition (ch. B 74 et 76 de la Circulaire relative à l'indemnité de chômage [IC], janvier 2003, éditée par le Secrétariat d'Etat à l'économie [ci-après : SECO]) -, la caisse s'est référée aux explications fournies par le Département fédéral des affaires étrangères (ci-après : DFAE), dont il ressort que la catégorie de personnes auxquelles sont délivrées des cartes de légitimation telles que celle dont était titulaire l'épouse de l'assuré ne recevait pas une autorisation de séjour en Suisse selon le droit ordinaire (permis de séjour/travail). Outre des privilèges et immunités, la carte de légitimation donnait droit d'entrée et de résidence en Suisse à son titulaire (sans visa). Le conjoint faisant ménage commun avec le titulaire principal (c'est-à-dire la personne qui travaille et qui est au bénéfice d'une carte de légitimation) recevait également une carte de légitimation. L'époux devait obligatoirement faire ménage commun avec le titulaire principal pour être mis au bénéfice de la carte de légitimation, sauf durant la durée de la procédure de divorce, période particulière pendant laquelle les membres de la famille pouvaient rester au bénéfice de la carte. Selon le DFAE toujours, le titulaire d'une carte de légitimation était autorisé à travailler à concurrence de 10 heures par semaine au maximum. S'il exerçait une telle activité, il devait s'adresser à l'office cantonal de la population de son lieu de travail afin d'obtenir une autorisation accessoire de travail. Par conséquent, l'aptitude au placement du titulaire d'une carte de légitimation ne pouvait donc être admise que pour un taux d'activité de 25 %. S'il était employé plus de 10 heures par semaine, le titulaire d'une carte de légitimation devait demander à recevoir, en échange de sa carte, un permis Ci. Celui-ci n'était toutefois plus délivré dès que les époux ne faisaient plus ménage commun. En l'espèce, les époux M_________ ont été domiciliés à Genève dès le 1er juillet 2003; l'épouse est repartie pour la France le 1er août de la même année et le jugement de divorce a été prononcé le 26 janvier 2005. La caisse en a tiré la conclu-
A/151/2007 - 5/16 sion que l'assuré n'aurait été autorisé à travailler que du 1er novembre 2003 au 25 janvier 2005 et ce, à concurrence de 25 % uniquement, dès lors qu'il n'était pas détenteur d'un permis Ci qu'il n'aurait pu du reste obtenir, puisqu'il ne faisait plus ménage commun avec son épouse depuis août 2003. Ainsi, les prestations versées durant la période concernée, soit du 17 novembre 2003 au 31 mai 2005, l'ont été indûment du 26 janvier 2005 au 31 mai 2005 et partiellement indûment, en tant que le montant est supérieur à 25 % de l'indemnisation, jusqu'au 25 janvier 2005, de sorte que la somme totale à restituer s'élève à 39'498 fr. 65. La caisse a encore précisé que l'assuré pourrait par la suite, s'il estimait en remplir les conditions, déposer une demande de remise de l'obligation de restitution dans un délai de 30 jours à compter de l'entrée en force de sa décision sur opposition. 13. L'assuré interjette recours contre cette décision sur opposition, concluant à son annulation et à la confirmation de son droit à l'indemnité de chômage à 100 % pour la période du 17 novembre 2003 au 31 mai 2005 (mémoire du 10 janvier 2007). Il fait valoir qu'en tant que ressortissant français, il bénéficie également de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après : ALCP) et que s'il a certes bénéficié d'une carte de légitimation en qualité d'époux d'une fonctionnaire internationale, il n'en demeure pas moins que, du seul fait de sa nationalité française il aurait dû être admis à déployer une activité salariée à Genève, ce qu'il a fait pendant plus de 14 mois, entre septembre 2001 et juin 2003, de sorte qu'il satisfait aux conditions posées par la loi pour se voir reconnaître un droit aux prestations de 100 %, ainsi que l'a d'ailleurs retenu la caisse dans un premier temps en lui ouvrant un délai-cadre d'indemnisation du 17 novembre 2003 au 16 novembre 2005 et en lui accordant des indemnités du 17 novembre 2003 au 31 mai 2005. 14. L'intimée, dans sa réponse du 19 février 2006, conclut au rejet du recours en se référant aux motifs de la décision attaquée. Elle explique s'être fondée sur les documents présentés par le recourant, au nombre desquels sa carte de légitimation de type "E", seul document habilitant l'intéressé à exercer une activité lucrative et ce à concurrence de 10 heures par semaine au maximum. L'intimée affirme que, contrairement à ce qui a été indiqué, par erreur, sur le formulaire de demande d'emploi confirmant l'inscription du recourant du 18 décembre 2003, établi par l'Office régional de placement (ci-après : ORP), le dossier ne contenait pas de permis B et que par ailleurs, la nationalité française du recourant lui était inconnue au moment de son inscription, l'assuré n'ayant pas produit sa carte d'identité.
A/151/2007 - 6/16 - L'intimée invoque l'ordonnance fédérale limitant le nombre des étrangers dont elle souligne qu'elle exclut de son champ d'application les fonctionnaires d'organisations internationales ayant leur siège en Suisse titulaires d'une pièce de légitimation établie par le DFAE et les conjoints de ces fonctionnaires internationaux. Elle se réfère également à l'ordonnance fédérale sur l'introduction de la libre circulation des personnes, qui exclut également les personnes ressortissantes de la CE et de l'AELE de son champ d'application, lorsque des dispositions spéciales leur sont déjà applicables. L'intimée explique qu'aux fins de coordonner la pratique en matière de législation sur les étrangers, l'Office fédéral des migrations a édicté différents commentaires et directives dont une intitulée « Entrée, séjour et établissement ». Conformément au chiffre 714.3 de ladite directive, ainsi qu'à l'échange de courriels du 28 septembre 2006 entre l'intimée et la Mission permanente de la Suisse auprès de l'ONUG (ci-après : la Mission; pces 17 et 18 intimée), l'assuré s'est vu délivrer une carte de légitimation en raison de son statut d'époux d'une fonctionnaire internationale et ce, indépendamment de sa nationalité ou de celle de son épouse. L'intimée soutient qu'aucun autre permis de séjour ou de travail ne lui a, ni ne pouvait lui être remis, sachant que la carte de légitimation prime sur les autres titres délivrés aux personnes étrangères. Du reste, c'est en fonction de son statut d'époux de fonctionnaire que le recourant a annoncé son arrivée à l'OCP le 1er juillet 2003 et que cet Office l'a considéré comme « exempt ». La caisse estime qu'elle ne devait dès lors étudier le droit à l'indemnité du recourant que sur la seule base de sa carte de légitimation. Or, cet examen a révélé que l'assuré n'était pas autorisé à travailler plus de 10 heures par semaine durant le délai-cadre concerné et ce, jusqu'à la date de son divorce. En effet, une fois le divorce prononcé, l'organisation internationale à laquelle appartient le titulaire principal de la carte de légitimation doit, dans les plus brefs délais, informer la Mission du changement d'état civil de son fonctionnaire en lui retournant, pour annulation, la carte de légitimation de l'ex-conjoint. L'éventuelle suite du séjour en Suisse du conjoint doit alors être régularisée selon le droit ordinaire. Or, le recourant n'avait pas accompli de démarches dans ce sens, tel que cela ressort des données fournies par l'OCP (pces 4 à 6 intimée). Pour le surplus, l'intimée explique que le recourant n'a jamais annoncé son statut d'étudiant à l'OCE lors de son inscription, ni à la caisse sur sa demande d'indemnités. Ce n'est qu'au stade de l'opposition, le 4 février 2006, qu'il a transmis la copie de l'attestation de l'université relative à la session d'été 2005 et qu'en procédure de recours qu'il a fait connaître son inscription à l'université depuis le semestre d'hiver 2000 déjà. L'intimée allègue que ces faits auraient dû lui être annoncés pour qu'elle puisse procéder à l'examen de l'aptitude au placement. Elle émet à cet égard la supposition que le recourant s'est consacré à 100 % à ses études et n'a pas démontré sa volonté de travailler puisqu'il n'a pas déclaré un seul jour d'activité en gain intermédiaire durant son indemnisation.
A/151/2007 - 7/16 - 15. Dans sa réplique du 16 avril 2007, le recourant, tout en persistant dans ses conclusions, exprime en substance l'opinion que la position de l'intimée est confuse. Il souligne qu'elle fait valoir une simple « erreur de saisie de données » - résidant dans la mention d'un permis B - pour justifier la restitution d'une somme de 39'498 fr. 65, alors que le recourant a présenté, lors du dépôt de sa demande, sa carte de légitimation "E" et que si l'on suit son raisonnement, la capacité de travail à indiquer aurait dû être de 25 % et non de 100 %. Il s'étonne par ailleurs que l'intimée, qui dit n'avoir eu connaissance que de sa nationalité tunisienne (nationalité indiquée sur la carte de légitimation), ait pu mentionner "France" dans la rubrique relative à la nationalité. Le recourant estime que l'OCE s'est rendu coupable de négligence et que son personnel aurait dû attirer son attention sur les conditions particulières d'accès au marché du travail pour un titulaire de carte de légitimation de type "E" et sur la nécessité de rendre cette carte pour obtenir un permis Ci. Il allègue que si l'administration l'avait informé de la nécessité de régulariser sa situation, il aurait en tout cas pu demander à recevoir un permis Ci en échange de sa carte de légitimation et, partant, travailler plus de 10 heures par semaine. Au surplus, le recourant conteste les reproches qui lui sont faits de n'avoir pas régularisé sa situation - celle d'un étudiant autorisé par l'université et l'OCP à travailler - après le prononcé de son divorce. A cet égard, il fait remarquer qu'il incombait à l'organisation pour laquelle travaillait son ex-épouse de réclamer en retour la carte de légitimation. Enfin, il souligne que l'intimée ne peut prétendre ne pas avoir été au courant du fait qu'il travaillait tout en suivant des études puisque le formulaire E qu'il a rempli en décembre 2003 mentionne expressément cette situation (pce 5 intimée) et qu'il a en outre régulièrement rencontré son conseiller référent à l'ORP, lequel avait connaissance, depuis le premier jour, des études universitaires en cours. 16. Invitée à dupliquer, l'intimée a confirmé son point de vue par acte du 16 mai 2007. Elle relève que l'inscription à l'assurance-chômage n'est pas du ressort des caisses de chômage et que l'indication d'une capacité de travail à 100 % est probablement la transcription des déclarations du recourant. Elle conteste qu'il soit du ressort des organes de l'assurance-chômage d'attirer l'attention des personnes concernées sur les conséquences de la détention d'une carte de légitimation de type "E" ou sur la possibilité d'obtenir un permis Ci. Selon elle, ce devoir incombe aux autorités chargées de délivrer de telles cartes. À propos du permis Ci, l'intimée rappelle qu'il n'est plus délivré dès que les époux ne font plus ménage commun et que le recourant n'aurait donc pu en bénéficier après le 1er août 2003.
A/151/2007 - 8/16 - Selon l'intimée, le divorce prononcé le 26 janvier 2005 a mis fin aux prérogatives de l'assuré liées à la titularité de la carte de légitimation et par là, au droit à l'indemnité de chômage. Enfin, s'agissant du statut d'étudiant du recourant, l'intimée relève que le formulaire E auquel il se réfère n'a été porté à sa connaissance que le 26 septembre 2006, suite à une recherche auprès de l'OCP (pièce 5 intimée). 17. Le Tribunal de céans a procédé à une instruction complémentaire et a requis des informations notamment de la Mission permanente de la Suisse auprès de l’Office des Nations Unies et des autres organisations internationales à Genève. Dans sa réponse du 21 décembre 2007, cet organe a précisé que les accords de siège que le Conseil fédéral (ci-après : CF) a conclus avec les 25 organisations internationales sises en Suisse régissent le statut de ces dernières. Les missions permanentes sises à Genève sont régies par la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques, qui leur est appliquée par analogie sur décision du CF. Les membres suisses du personnel (diplomates ou autres membres) des missions permanentes et les fonctionnaires internationaux ne jouissent que d’une immunité de juridiction qui leur est accordée dans l’exercice de leurs fonctions. Les membres helvétiques du personnel des missions permanentes ne bénéficient d’aucun privilège. Les fonctionnaires internationaux suisses bénéficient, quant à eux, d’une exonération fiscale sur leur revenu, à condition que l’Organisation à laquelle ils appartiennent dispose d’un système interne d’imposition des salaires et sont exemptés d’une affiliation obligatoire aux assurances sociales suisses. Selon les accords de siège, une carte de légitimation sert à légitimer le fonctionnaire à l’égard de toute autorité fédérale, cantonale ou communale ; une personne ne peut se prévaloir de sa qualité de fonctionnaire international et des privilèges et immunités y afférant au rang occupé au sein de son organisation que si elle a été annoncée par cette dernière à la Mission. Suite à cette annonce, la Mission lui délivre une carte de légitimation. Pour les ressortissants étrangers, une carte de légitimation sert également de titre de séjour/travail en Suisse. La même règle s’applique aux membres du personnel des missions permanentes. Les membres de famille, à savoir le conjoint et les enfants célibataires de moins de 25 ans, jouissent, en principe, du même statut que le titulaire principal (c’est-à-dire la personne qui travaille). Répondant spécifiquement aux questions posées par le Tribunal, la Mission a déclaré que le conjoint helvétique d’un détenteur d’une carte de légitimation ne jouit d’aucun privilège et immunité ; il est soumis au droit ordinaire. Il peut donc librement et sans limitation, comme tout citoyen suisse, travailler en Suisse. Le conjoint suisse d’un détenteur d’une carte de légitimation, que celui-ci soit suisse ou étranger, ne reçoit pas de carte de légitimation puisqu’il ne peut se prévaloir d’aucun privilège ni immunité et ce quel que soit le type de carte de légitimation
A/151/2007 - 9/16 délivrée au diplomate ou fonctionnaire international. Quant au diplomate ou fonctionnaire international de nationalité suisse, il est mis au bénéfice d’une carte de légitimation de type « S », réservée aux ressortissants helvétiques. Par contre, son conjoint, qu’il soit étranger ou suisse, ne reçoit pas de carte de légitimation, car il ne peut se prévaloir d’aucun privilège ni immunité. Le séjour en Suisse du conjoint étranger est alors régularisé selon le droit ordinaire et il bénéficie, en principe, d’une autorisation de séjour (en sa qualité de conjoint d’un ressortissant helvétique). Copie de cet échange de correspondance a été transmis aux parties pour détermination. 18. Par lettre du 22 janvier 2008, l’intimée a fait savoir que les explications fournies par la Mission ne concernaient pas directement la présente procédure, dans la mesure où le recourant et son épouse (recte : ex-épouse) ne sont pas de nationalité suisse. 19. Quant à celui-ci, il a relevé que l’échange de courrier intervenu ne concernait nullement sa situation, pour les mêmes motifs que ceux invoqués par l’intimée. Il a par contre estimé que l’élément à relever était que, vu la confirmation, par la Mission, de la délivrance d’une carte de légitimation à un fonctionnaire international, ainsi qu’à son conjoint (qui jouit du même statut que le titulaire principal), se présentait donc la nécessité, pour l’intimée, d’examiner la question de l’obtention d’un permis Ci par le recourant, afin de déterminer le taux auquel il pouvait être admis à travailler et être indemnisé. Le cas échéant, son statut à titre transitoire devait également être élucidé dans la mesure où il se trouvait en instance de divorce et vivait séparé de son épouse. Dès le prononcé du divorce se présentait aussi la nécessité d’examiner le titre de séjour lui permettant d’exercer une activité rémunérée et, partant, son éventuelle indemnisation au titre de chômage. La nationalité française du recourant doit donc entrer en ligne de compte pour l’examen de son cas, puisqu’à compter de son divorce, il ne bénéficiait plus des conditions spécifiques réservées à un fonctionnaire international et à son conjoint.
EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
A/151/2007 - 10/16 - 2. Interjeté dans les forme et délai légaux par une personne ayant manifestement la qualité pour recourir (art. 56 ss LPGA), le recours est recevable. 3. Est litigieux en l'espèce le droit du recourant à des indemnités de l'assurancechômage durant la période du 17 novembre 2003 au 31 mai 2005, singulièrement la question de son aptitude au placement. 4. Un assuré a droit aux indemnités de chômage s'il remplit un certain nombre de conditions cumulatives, dont en particulier celle d'être apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI; ATF 124 V 218 consid. 2). Aux termes de l'art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. 5. En premier lieu, il convient de se prononcer sur le statut d'étudiant du recourant, dans la mesure où l'administration l'invoque pour motiver l'aptitude au placement réduite de l'intéressé. Le recourant est immatriculé à l'Université de Genève depuis le semestre d'hiver 2000. Préalablement à la période concernée par le versement des indemnités de chômage, force est de constater que l'intéressé a effectué diverses activités durant des périodes plus ou moins prolongées, parfois en cumulant plusieurs emplois et ce, à des taux d'activité variés, mais dans certains cas à temps plein. C'est d'ailleurs sur la base des cotisations prélevées sur les salaires provenant des dites activités que l'administration a ouvert un délai-cadre d'indemnisation conformément à l'art. 13 al. 1 LACI. Dès lors que le statut d'étudiant du recourant ne l'a nullement empêché de mettre à profit une capacité de travail parfois conséquente (cumul d'activités et activités exercées à temps plein), l'argument y relatif avancé par l'intimée pour nier une aptitude au placement à plein temps doit être rejeté. 6. a) Demeure litigieuse la question de savoir si le recourant était autorisé à pratiquer une activité et, cas échéant, à quel taux. b) L'intimée s'appuie sur le statut de personne exempte de permis de séjour (carte de légitimation de type "E" délivrée par le DFAE au conjoint d'un fonctionnaire international) pour déterminer une aptitude au placement réduite, en l'occurrence 25 %, jusqu'au 25 janvier 2005. Elle se fonde à ce propos sur les directives édictées par le DFAE concernant les différents types de carte de légitimation. Selon l'administration, le statut particulier de bénéficiaire d'une carte de légitimation exclut en effet l'application de l'ALCP réclamée par le recourant en raison de sa nationalité française. Cette exclusion justifie en outre la suppression des prestations dès le moment où ce dernier n'était plus en droit de se prévaloir de sa carte de légitima-
A/151/2007 - 11/16 tion, soit dès le prononcé de son divorce; il ne pouvait alors effectivement plus se prévaloir d'aucun permis de travail l'autorisant à exercer une quelconque activité sur sol helvétique. Le recourant, quant à lui, estime qu'au vu de sa nationalité française, la réglementation relative à la carte de légitimation de type "E" n'a guère d'importance, étant donné l'applicabilité de fait de l'ALCP, qui permet l'exercice d'une activité sur sol helvétique au recourant, au même titre que les ressortissants de ce pays. c/aa) L'ALCP a notamment pour objectif d'accorder aux ressortissants des États membres de la Communauté européenne et de la Suisse un droit d'accès à une activité économique salariée sur le territoire des parties contractantes et les mêmes conditions d'emploi et de travail que celles accordées aux nationaux (art. 1 ALCP). L'art. 4 al. 1 de l'ordonnance sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses États membres, ainsi qu’entre les États membres de l’Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP) pose le principe de la garantie de l'autorisation de séjour, reprenant en cela le contenu de l'art. 2 Annexe I ALCP, qui expose que les ressortissants d'une partie contractante ont le droit de séjourner et d'exercer une activité économique sur le territoire de l'autre partie contractante. L'OLCP exclut toutefois l'application de l'ALCP notamment aux ressortissants de la Communauté européenne, ainsi qu'aux membres de leur famille qui tombent sous le coup de la réglementation de l'art. 4 al. 1 let. a à d et al. 2 et 3 de l'Ordonnance limitant le nombre d'étrangers du 6 octobre 1986 (OLE). Sont visées par lesdites normes les fonctionnaires d'organisations internationales ayant leur siège en Suisse, titulaires d'une pièce de légitimation délivrée par le DFAE (al. 1 let. b) et les membres de la famille de ces fonctionnaires, pendant la durée de fonction de ces derniers, s'ils ont été admis au titre du regroupement familial, font ménage commun avec ces personnes et sont titulaires d'une pièce de légitimation établie par le DFAE, qu'ils exercent ou non une activité lucrative exigeant une autorisation de la police des étrangers. Cette exclusion découle du statut particulier réservé de tout temps par le droit international public aux membres des missions diplomatiques et consulaires et des organisations internationales (cf. les Conventions de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques et du 24 avril 1963 sur les relations consulaires, ainsi que les nombreux accords de siège conclus entre la Suisse et les différentes organisations internationales). Les droits international et nationaux consacrent en effet un régime de privilèges et d'immunités en faveur des fonctionnaires internationaux et des personnes qui y sont assimilées. Il s'agit d'un régime spécial, car « il apparaît comme une dérogation aux principes généraux du droit qui postulent que les étrangers,
A/151/2007 - 12/16 comme les indigènes, soient soumis à la puissance publique de l'Etat sur le territoire duquel ils se trouvent » (A. PEREZ, Le système des privilèges et immunités applicable aux organisations internationales en Suisse et aux délégations permanentes étrangères à Genève, Genève 1997, p. 10). La réglementation relative aux personnes mises au bénéfice de privilèges et immunités au sens du droit diplomatique susmentionné constitue par conséquent une lex specialis par rapport au droit ordinaire des étrangers dont fait partie intégrante l'ALCP; la compétence réglementaire en la matière est d'ailleurs confiée au DFAE et non au Département fédéral de justice et police, en charge d'ordinaire de l'ensemble des questions de police des étrangers (voir à ce propos M. S. NGUYEN, Droit public des étrangers, Berne 2003, p. 108 s.). En conséquence, l'applicabilité de l'Accord sur la libre circulation est en principe exclue de par l'existence du régime spécial dont bénéficie le recourant en tant que détenteur d'une carte de légitimation. c/bb) Cela étant, il convient d'examiner l'éventualité d'une application conjointe des droits découlant de l'accord de siège (accord sur la base duquel l'organisation internationale est mise au bénéfice de privilèges et immunités) et de ceux découlant de l'ALCP. Singulièrement, il s'agit de savoir s'il peut être tenu compte de l'art. 9 § 1 Annexe I ALCP, aux termes duquel un travailleur salarié ressortissant ne peut être traité différemment des travailleurs salariés nationaux de l'autre partie en raison de sa nationalité. Se prononçant sur la qualification de "travailleur salarié" au sens du droit communautaire, la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après : CJCE) a consacré, à plusieurs reprises (cf. CJCE, aff. jointes 389 et 390/87, Echternach et Moritz, Rec. 1989, 723 ss; aff. C-310/91, Schmid, Rec. 1993, I-3011 ss et aff. C- 411/98, Ferlini, Rec. 2000, I-8081), le cumul des droits liés au statut spécifique de fonctionnaire international et ceux octroyés par le Traité instituant la Communauté européenne (ci-après : le Traité). Il découle de ces arrêts que, dans certains cas, le fonctionnaire international citoyen de l'Union européenne peut bénéficier non seulement des privilèges et immunités octroyés sur la base de l'accord de siège, mais également des droits découlant du Traité, de son droit dérivé et de la jurisprudence de la CJCE concernant la libre circulation des personnes. Or, l'ALCP impose aux autorités et juridictions suisses de tenir compte de la jurisprudence de la CJCE antérieure à la date de la signature de l'accord, dans la mesure où ledit accord implique des notions de droit communautaire (art. 16 § 2). Le Tribunal fédéral est allé plus loin en décidant que la jurisprudence de la CJCE postérieure à la signature de l'ALCP pouvait être prise en compte dans la même mesure
A/151/2007 - 13/16 que celle qui lui est antérieure (ATF 130 II 1, consid. 3.6.2 et 130 II 113, consid. 5.2). En l'espèce, la notion concernée, à savoir celle de "travailleur salarié", figurant à l'art. 9 § 1 Annexe I ALCP, correspond à celle du Traité, car sa ratio au sens de l'ALCP est la même que celle des dispositions pertinentes du droit communautaire (cf. not. I. FILIPESCU CHALANÇON, Le Statut des fonctionnaires internationaux et l'Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], in : Annuaire suisse de Droit européen 2003, Berne et Zurich 2004, p. 479). Pour savoir si l'art. 9 § 1 ALCP trouve application dans le cas du recourant, il sied de définir si celui-ci est un "travailleur salarié" au sens de la jurisprudence européenne susmentionnée et si la législation suisse relative aux privilèges et immunités dont il jouit consacre une différence de traitement entre le conjoint suisse d'un fonctionnaire international et le conjoint étranger d'un tel fonctionnaire. La CJCE a défini la notion de "travailleur salarié" de la façon suivante : « selon l'art. 1er, sous a), du règlement [no 1478/71], les termes "travailleur salarié" et "travailleur non salarié" désignent "toute personne", sans réserve, assurée dans le cadre de l'un des régimes de sécurité sociale mentionnés à cet article contre les éventualités et aux conditions indiquées dans cette disposition» (CJCE, arrêt du 5 mars 1998, aff. C-194/96, Kulzer, point 28). Plus précisément, il s'agit de toute personne qui possède la qualité d'assuré au titre de la législation de sécurité sociale d'un ou de plusieurs États membres (CJCE, arrêt du 31 mai 1979, aff. 182/78, Pierik, Rec. p. 1977, point 4). In casu, il ne fait pas de doute que le recourant est un "travailleur salarié" au sens du droit communautaire, étant donné qu'il a la qualité d'assuré au sens de la législation en matière d'assurance-chômage suisse. Par ailleurs, la Juridiction de céans constate que les normes helvétiques applicables en matière de privilèges et immunités (Manuel des privilèges et immunités édité par la Mission sur mandat du DFAE [ci-après : le Manuel], chapitre "Accès au marché suisse du travail pour les conjoints et les enfants des membres du personnel des missions permanentes et des organisations internationales [septembre 2006]" valable jusqu’au 31 décembre 2007 ; ces règles sont aujourd’hui codifiées dans l’ordonnance relative à la loi fédérale sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordées par la Suisse en tant qu’Etat hôte, ordonnance sur l’Etat hôte, OLEH, du 7 décembre 2007) consacrent une discrimination entre ressortissants nationaux et ressortissants étrangers. Le droit d'accès du conjoint d'un fonctionnaire international au marché du travail suisse et les conditions y relatives dépendent certes du statut reconnu au fonctionnaire international lui-même (cf. à ce propos E. BOURGNON, Statut juridique en Suisse des personnes investies de fonctions internationales, FJS no 1011a, ch. II.D; A. PEREZ, op. cit.,
A/151/2007 - 14/16 p. 16), c'est-à-dire la catégorie à laquelle appartient ce dernier et qui définit le type de carte de légitimation qui lui est délivré, ainsi qu'aux membres de sa famille. Toutefois, tant les normes applicables ratione temporis au cas d’espèce (i.e. celles contenues dans le Manuel ; cf. ATF 129 V 1 consid. 1, 127 V 467 consid. 1 et les références) que celles désormais en vigueur (OLEH) établissent une distinction entre les ressortissants suisses et les personnes de nationalité étrangère. En effet, comme cela a été exposé par la Mission dans son courrier du 21 décembre 2007, les conjoints suisses de fonctionnaires internationaux ne sont mis au bénéfice d’aucun privilège et ne reçoivent pas de carte de légitimation. Ils sont soumis au droit ordinaire et, partant, peuvent travailler sans restriction quelconque. En d'autres termes, le conjoint (ou la famille, plus largement) d'un diplomate au sens large jouit exactement du même statut privilégié que le diplomate lui-même, ce qui est notamment reconnu dans les règles appliquées par le DFAE en matière d'immunités et privilèges diplomatiques (voir P. CAHIER, Le droit diplomatique contemporain, Genève 1964, p. 310 et les citations), pour autant et seulement s’il n’est pas de nationalité suisse. Dans cette mesure, la pratique des autorités suisses (et l’ordonnance sur l’Etat hôte en vigueur à compter du 1er janvier 2008) établit une différence de traitement à raison de la nationalité qui n’est pas compatible avec l’ALCP. Il suit de ce qui précède que le recourant doit bénéficier dans le cas présent d'une application conjointe des droits contenus dans l'ALCP - dont il se prévaut - et des privilèges et immunités liés à son statut de conjoint d'une fonctionnaire internationale, puisque la condition d'une différence de traitement à raison de la nationalité est démontrée. Vu sa qualité de "travailleur salarié" au sens du droit communautaire (cf. supra, consid. 4c/bb), le recourant doit être mis au bénéfice des mêmes conditions d'emploi que les citoyens suisses. Peu importe qu'il ait été ou non en possession d'une autorisation de séjour délivrée selon le droit ordinaire, car ladite autorisation ne constitue qu'une constatation du droit à séjourner et travailler sur sol helvétique. Certes, l'art. 2 al. 1 LSEE (applicable par renvoi de l'art. 9 al. 1 OLCP) prescrit aux étrangers entrés en Suisse dans l'intention d'y prendre domicile ou d'y exercer une activité lucrative l'obligation de déclarer leur arrivée en Suisse - en vue de déterminer leurs conditions de séjour - sous huit jours et en tous les cas avant de prendre un emploi. Cette règle n'a toutefois qu'une portée de forme, vu que l'art. 2 § 1 de l'Annexe I à l'ALCP stipule que le droit de séjour et d'exercice d'une activité économique est constaté par la délivrance d'une autorisation. La CJCE s'est d'ailleurs prononcée à ce sujet (arrêt du 8 avril 1998, aff. 48/75, Royer, Rec. 1976 497, point 50) et a décrété que le droit, pour les ressortissants d'un Etat membre, d'entrer sur le territoire d'un autre Etat membre et d'y séjourner était directement conféré par le Traité, indépendamment de tout titre de séjour délivré par l'Etat d'accueil.
A/151/2007 - 15/16 - En conséquence le recourant avait, dès l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation (soit le 17 novembre 2003), le droit de séjourner sur sol suisse et d'y exercer une activité au même titre que les ressortissants nationaux, soit à plein temps. C'est donc de façon erronée que l'intimée ne lui a reconnu qu’une aptitude au placement limitée à 25 % à compter de cette date, puis nié toute aptitude au placement dès le 26 janvier 2005. d) Vu ce qui précède, il n’est point nécessaire d’examiner si le grief de violation de l’obligation de renseigner et de conseiller des autorités de l’assurance-chômage, invoqué (implicitement) par le recourant, est réalisé. 7. Le recourant obtenant gain de cause et vu les circonstances, une indemnité de 1’500 fr. lui est octroyée à titre de participation à ses frais et dépens.
A/151/2007 - 16/16 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet. 3. Annule la décision de l'intimée du 30 novembre 2006. 4. Condamne l'intimée à verser au recourant une indemnité de 1’500 fr. à titre de dépens. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte LÜSCHER La présidente
Karine STECK
La secrétaire-juriste : Laurence SCHMID-PIQUEREZ Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le