Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Evelyne BOUCHAARA, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1485/2013 ATAS/916/2013 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 24 septembre 2013 2 ème Chambre
En la cause Monsieur K__________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BRAUNSCHMIDT Sarah
recourant
contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE intimé
A/1485/2013 - 2/14 - EN FAIT 1. Monsieur K__________ (ci-après l'assuré ou le recourant) né en 1967, d'origine albanaise, y a fréquenté l'école primaire et secondaire de 1974 à 1987. 2. L'assuré n'a pas de formation professionnelle et a appris le métier de plâtrier "sur le tas". Il a travaillé en cette qualité en Allemagne de 1994 à 2009, puis en Suisse pour l'entreprise X__________ SA depuis mai 2009. A ce titre, il est assuré contre les accidents professionnels et non professionnels par la SUVA. 3. L'assuré a acquis la nationalité allemande et il est au bénéfice d'un permis de séjour "B" en Suisse depuis mai 2009. Il parle albanais et allemand, mais pas français. Il est droitier. 4. Selon son extrait de compte AVS, il a réalisé un salaire brut, y compris les vacances, de 41'447 fr. en 2009 (mai à décembre) et de 57'929 fr. en 2010. Selon l'entreprise X__________ SA, le salaire de l'assuré est fixé en 2010 à 28 fr./heure, auquel s'ajoute 10,33% de salaire afférant aux vacances et 8,33% de gratification/13 ème salaire. L'horaire de l'entreprise est de 42 heures par semaine (attestation du 11 mai 2011). Les fiches de salaire mentionnent un salaire de 28 fr. 30/heure de janvier à juillet 2010 et de 30 fr./heure dès août 2010. 5. L'assuré a été victime d'un accident le 9 novembre 2010 sur son lieu de travail. Alors qu'il travaillait sur une échelle, à un peu plus d'un mètre du sol, il est tombé et s'est réceptionné sur sa main droite. Il a subi une fracture de l'extrémité distale du radius et de la styloïde ulnaire à droite. Il a été hospitalisé le 9 novembre 2010 et opéré le 11 novembre 2010 par une ostéosynthèse par plaque dorsale de l'extrémité du radius droit par le Dr L__________, chef de clinique auprès du Département de chirurgie de la main des HUG. L'évolution n'est pas favorable et l'assuré est totalement incapable de travailler. Il présente des douleurs et une raideur articulaire importantes. Il a été à nouveau hospitalisé du 31 mai au 4 juin aux HUG pour l'ablation du matériel d'ostéosynthèse et une arthrolyse du poignet droit. Il a bénéficié ensuite de séances de physiothérapie quotidienne du 5 juin au 8 juillet 2011. 6. L'assuré a déposé une demande de prestations d'invalidité le 30 mars 2011. 7. Il a été mis au bénéfice d'un cours de français du 5 septembre au 4 novembre 2011, afin d'optimiser la réussite d'une reprise du travail et lui octroyer les moyens de rechercher une place de travail. Elève assidu, il a une bonne compréhension orale globale, mais rencontre des difficultés lorsqu'il doit être précis dans ses réponses. A l'écrit, il confond les sons, il a une lecture malaisée et des difficultés d'accès au sens, mais peut lire et comprendre des textes très courts et très simples, que ce soit pour la lecture ou l'écriture. Selon l'attestation de l'UOG du 9 novembre 2011, il a
A/1485/2013 - 3/14 acquis le niveau débutant et mériterait de poursuivre ses efforts afin de progresser et d'atteindre le niveau supérieur. 8. L'état de santé n'est pas stabilisé selon le Dr L__________ et il envisage une arthrodèse radio-scapho-lunaire du poignet droit (rapport du 18 octobre 2011). Sur ce, par communication du 23 décembre 2011, l'OAI informe l'assuré que des mesures professionnelles ne sont actuellement pas possibles. 9. L'assuré continue à souffrir de son poignet droit. Lors de changements climatiques, sa main se met à enfler, il ressent des douleurs lors des sollicitations de la main droite. Il parvient à tenir un stylo et à écrire très lentement, mais pas à cuisiner. L'état de santé est stationnaire, avec un diagnostic d'arthrose post-traumatique radio-lunaire du poignet droit, des mobilités inchangées et douloureuses et une totale incapacité de travail dans l'activité habituelle (rapport du Dr L__________ du 1 er novembre 2012). Compte tenu du fait que ce dernier ne peut pas lui garantir le succès de l'arthrodèse radio-scapho-lunaire proposée, l'assuré a refusé cette intervention. 10. L'entreprise X__________ SA informe la SUVA que le salaire de l'assuré aurait été en 2011 de 30 fr. 18 /heure x 40 heures par semaine et en 2012 de 30 fr. 33/heure x 40 heures par semaine, auquel s'ajoutent 10,33% de salaire afférant aux vacances et 8,33% de gratification/13ème salaire. 11. Selon le rapport final d'appréciation médicale du 6 juin 2012 du Dr M__________, chirurgien et médecin-conseil de la SUVA, il est exigible de l'assuré qu'il travaille à plein temps, pour autant qu'il soit tenu compte des limitations fonctionnelles suivantes : - Prise grossière d'outils de la main droite avec force moyenne : jamais - Travaux de la main droite dans des endroits difficiles d'accès : jamais - Travaux nécessitant des coups et des poussées de la main droite : jamais - Travaux avec des outils vibrants de manière importante tenus de la main droite : jamais - Travaux nécessitant de soulever et de porter des charges de plus de 25 kg : jamais - Travaux nécessitant de soulever et de porter des charges jusqu'à 25 kg à la hauteur de la hanche : rarement - Travaux nécessitant de soulever et de porter des charges jusqu'à 15 kg à la hauteur de la hanche : quelque fois - Travaux nécessitant de soulever et de porter des charges jusqu'à 10 kg : très souvent - Travaux sur des échelles ou des échafaudages auxquels l'assuré doit s'accrocher : jamais - Travaux nécessitant un appui léger de la main droite : rarement - Travaux dans des conditions thermiques extrêmes : rarement 12. La SUVA annonce à l'assuré le 28 décembre 2012 qu'il n'y avait plus lieu d'attendre du traitement une amélioration notable des suites de l'accident. Elle met fin au paiement des soins médicaux, sauf des consultations occasionnelles et de la physiothérapie. Il subsiste une capacité de travail résiduelle que l'assuré doit mettre
A/1485/2013 - 4/14 en valeur. Afin de lui permettre d'entreprendre, par ses propres moyens ou avec le concours de l'OAI, des démarches pour trouver un poste de travail adapté, la SUVA continue à verser l'indemnité journalière jusqu'au 31 mars 2013 puis se prononcera sur le droit à une rente d'invalidité. Entre-temps, des mesures de réadaptation de l'OAI seront peut-être ordonnées. L'arthrose présentée donne droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité corporelle de 10%. 13. Le SMR confirme le 1 er février 2013 les limitations fonctionnelles retenues par la SUVA, y ajoute des mouvements répétitifs de flexion-extension et pronosupination du poignet et propose de soumettre le dossier au service de la réadaptation. 14. Selon le calcul de l'OAI du 11 février 2013, le taux d'invalidité est de 13,14%. Le revenu sans invalidité en 2011 est fixé à 63'961 fr., conformément aux rapports de l'employeur qui mentionnent un salaire de 63'372 fr. en 2010, qui est donc réévalué à 2011. Le salaire avec invalidité est fondé sur ESS 2010, 1, homme, total, niveau 4, pour 41.6 heures de travail, réévalué à 2011, à 100%, soit 61'733 fr. Compte tenu des limitations fonctionnelles, une réduction de 10% est accordée, les autres critères n'étant pas réalisés, de sorte que le revenu avec invalidité est fixé à 55'560 fr. 15. Par projet du18 février 2013, confirmé par décision du 15 avril 2013, l'OAI refuse à à l'assuré un reclassement et une rente, au motif que le taux d'invalidité n'atteint pas 20%, respectivement 40%. 16. L'assuré forme recours le 15 mai 2013 et le complète le 17 juin 2013. Il conclut à son audition et à l'ouverture d'enquêtes et, sur le fond, à l'annulation de la décision et à l'octroi d'une mesure de reclassement, avec suite de dépens. Il critique le calcul du taux d'invalidité effectué par l'OAI. Compte tenu de l'importance des limitations fonctionnelles, de son âge et de son permis B, c'est un abattement de 20% qui doit être retenu, de sorte que le revenu avec invalidité est de 49'387 fr. S'agissant du revenu sans invalidité, c'est le salaire que l'assuré aurait concrètement réalisé qui doit être pris en compte, soit 75'028 fr. (38 fr. 18/heure x 40 heures + 10,33% de salaire afférant aux vacances et 8,33% de 13 ème salaire x 52 semaines). Le degré d'invalidité de 34,2% permet donc l'octroi de mesures de reclassement. 17. L'OAI conclut au rejet du recours le 15 juillet 2013. L'abattement lié à la catégorie d'autorisation de séjour n'est pas systématiquement accordé et ne se justifie pas lorsque l'assuré étranger n'est pas prétérité sur le marché du travail en raison de cet élément. Le manque de formation professionnelle et de connaissances linguistiques n'est pas un critère de réduction et il en est tenu compte par le salaire ESS, en retenant le niveau d'exigence 4, soit le plus bas. L'âge de 44 ans au moment de la survenance de l'invalidité est éloigné de l'âge avancé retenu par la jurisprudence. Les limitations fonctionnelles ne présentent pas de spécificité telle qu'il y aurait lieu d'en tenir compte de façon particulièrement importante, de sorte que l'abattement de 10% est conforme au droit. Le salaire sans invalidité a été fixé sur la base de celui
A/1485/2013 - 5/14 mentionné par l'employeur pour 2010, soit 28 fr./heure, réadapté selon l'indice suisse des salaires à 2011. 18. L'assuré dépose des observations le 21 août 2013. Tant sa nationalité étrangère que son permis de séjour, l'absence de formation professionnelle et la mauvaise maîtrise de la langue française, tout comme l'âge et l'importance des limitations fonctionnelles justifient un abattement de 20%. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1 er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. A teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assuranceinvalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément. Du point de vue matériel, le droit éventuel aux prestations doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2011, et, après le 1er janvier 2012, en fonction des modifications de la LAI, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). La 5ème révision de la LAI n'a toutefois pas amené de changements majeurs en matière de conditions d'octroi générales des mesures de réadaptation (cf. Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5ème révision] du 22 juin 2005, FF 2005 4215, p. 4316). 3. Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA. 4. Le litige porte sur le droit de l'assuré à des mesures d'ordre professionnel, singulièrement à un reclassement. 5. a) D’après la jurisprudence, on applique de manière générale dans le domaine de l’assurance-invalidité le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations de l’assurance-invalidité, entreprendre de son propre chef tout ce qu’on peut raisonnablement attendre de lui pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c’est pourquoi un assuré n’a pas droit à une rente lorsqu’il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d’obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente (sur ce principe général du droit des assurances sociales, voir ATF 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid.
A/1485/2013 - 6/14 - 2b, 400 consid. 4b et les arrêts cités). La réadaptation par soi-même est un aspect de l’obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente qu’à celui des mesures de réadaptation (art. 21 al. 4 LPGA). b) Selon l’art. 8 al. 1er LAI, les assurés invalides ou menacés d’une invalidité (art. 8 LPGA) ont droit à des mesures de réadaptation pour autant que ces mesures soient nécessaires et de nature à rétablir, maintenir ou améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d’accomplir leurs travaux habituels (let. a) et que les conditions d’octroi des différentes mesures soient remplies (let. b). Le droit aux mesures de réadaptation n’est pas lié à l’exercice d’une activité lucrative préalable. Lors de la fixation de ces mesures, il est tenu compte de la durée probable de la vie professionnelle restante (art. 8 al. 1bis LAI en vigueur dès le 1er janvier 2008). L’art. 8 al. 3 let. b LAI dispose que les mesures de réadaptation comprennent les mesures d’ordre professionnel (orientation professionnelle, formation professionnelle initiale, reclassement, placement, aide en capital). c) Pour déterminer si une mesure est de nature à maintenir ou à améliorer la capacité de gain d'un assuré, il convient d'effectuer un pronostic sur les chances de succès des mesures demandées (ATF 132 V 215 consid. 3.2.2 et les références). Celles-ci ne seront pas allouées si elles sont vouées à l'échec, selon toute vraisemblance (ATFA non publié I 388/06 du 25 avril 2007, consid. 7.2). Le droit à une mesure de réadaptation suppose en outre qu'elle soit appropriée au but de la réadaptation poursuivi par l'assurance-invalidité, tant objectivement en ce qui concerne la mesure que sur le plan subjectif en ce qui concerne la personne de l'assuré (VSI 2002 p. 111 consid. 2 et les références). Selon la jurisprudence constante, le droit à des mesures de reclassement (et à d'autres mesures de réadaptation professionnelle) à cause d'invalidité ne peut être refusé en raison du manque de faculté subjective de reclassement que dans la mesure où la procédure de mise en demeure prescrite à l'art. 21 al. 4 LPGA a été observée (ATF non publié 9C_100/2008 du 4 février 2009, consid 3.2 et les références). Sont réputées nécessaires et appropriées toutes les mesures de réadaptation professionnelle qui contribuent directement à favoriser la réadaptation dans la vie active. L’étendue de ces mesures ne saurait être déterminée de manière abstraite, puisque cela suppose un minimum de connaissances et de savoir-faire et que seules seraient reconnues comme mesures de réadaptation professionnelle celles se fondant sur le niveau minimal admis. Au contraire, il faut s’en tenir aux circonstances du cas concret. Celui qui peut prétendre au reclassement en raison de son invalidité a droit à la formation complète qui est nécessaire dans son cas, si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (ATF 124 V 108 consid. 2a; VSI 1997 p. 85 consid. 1).
A/1485/2013 - 7/14 - 6. a) Se pose en premier lieu la question de savoir si l'assuré est invalide ou menacé d'une invalidité permanente (art. 28 al. 1er LAI). On rappellera qu'il n'existe pas un droit inconditionnel à obtenir une mesure professionnelle (voir par ex. l'ATF non publié 9C_385/2009 du 13 octobre 2009). Il faut également relever que si une perte de gain de 20% environ ouvre en principe droit à une mesure de reclassement dans une nouvelle profession (ATF 124 V 108 consid. 2b et les arrêts cités), la question reste ouverte s'agissant des autres mesures d'ordre professionnel prévues par la loi (cf. ATF non publié 9C_464/2009 du 31 mai 2010). b) La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 consid. 1; ATF 104 V 135 consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174). c) Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381, consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222, consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (ATFA non publiés I 168/05 du 24 avril 2006, consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003, consid. 5.2.2).
A/1485/2013 - 8/14 d) Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393, consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6, ATF 123 V 150 consid. 2 et les références; ATF non publié 8C_337/2009 du 18 février 2010, consid. 7.5). 7. Selon l'art. 15 LAI, l'assuré auquel son invalidité rend difficile le choix d'une profession ou l'exercice de son activité antérieure a droit à l'orientation professionnelle. L’orientation professionnelle, qui inclut également les conseils en matière de carrière, a pour but de cerner la personnalité des assurés et de déterminer leurs capacités et leurs dispositions qui constitueront la base permettant de choisir une activité professionnelle appropriée ou une activité dans un autre domaine, voire un placement adéquat. Y ont droit les assurés qui, en raison de leur invalidité, sont limités dans le choix d’une profession ou dans l’exercice de leur activité antérieure et qui ont dès lors besoin d’une orientation professionnelle spécialisée (Circulaire sur les mesures de réadaptation professionnelle, CMRP, p. 16, nos 2001 et 2002). Le Tribunal fédéral a rappelé que l'orientation professionnelle se démarque des autres mesures d'ordre professionnel (art. 16 ss LAI) par le fait que, dans le cas particulier, l'assuré n'a pas encore fait le choix d'une profession. L'art. 15 LAI suppose que l'assuré soit capable en principe d'opérer un tel choix, mais que seule l'invalidité l'en empêche, parce que ses propres connaissances sur les aptitudes
A/1485/2013 - 9/14 exigées et les possibilités disponibles ne sont pas suffisantes pour choisir une profession adaptée (ATF non publié 9C_882/2008 du 29 octobre 2009, consid. 5.1 et les références). 8. Selon l’art. 17 LAI, l’assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée (al. 1er). La rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement (al. 2). Sont considérées comme un reclassement les mesures de formation destinées à des assurés qui en ont besoin, en raison de leur invalidité, après achèvement d'une formation professionnelle initiale ou après le début de l'exercice d'une activité lucrative sans formation préalable, pour maintenir ou pour améliorer sensiblement leur capacité de gain (art. 6 al. 1 RAI). Par reclassement, la jurisprudence entend l’ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l’assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. La notion d'équivalence approximative entre l'activité antérieure et l'activité envisagée ne se réfère pas en premier lieu au niveau de formation en tant que tel, mais aux perspectives de gain après la réadaptation (ATF non publié 9C_644/2008 du 12 décembre 2008, consid. 3). En règle générale, l’assuré n’a droit qu’aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas (ATF 124 V 110 consid. 2a et les références ; VSI 2002 p. 109 consid. 2a). En particulier, l’assuré ne peut prétendre à une formation d’un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l’invalidité sont telles que seule une formation d’un niveau supérieur permet de mettre à profit d’une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. Pour statuer sur le droit à la prise en charge d’une nouvelle formation professionnelle, on notera aussi que si les préférences de l’intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sont en principe pas déterminantes, mais bien plutôt le coût des mesures envisagées et leurs chances de succès, étant précisé que le but de la réadaptation n’est pas de financer la meilleure formation possible pour la personne concernée, mais de lui offrir une possibilité de gain à peu près équivalente à celle dont elle disposait sans invalidité (cf. VSI 2002 p. 109 consid. 2a ; RJJ 1998 p. 281 consid. 1b, RCC 1988 p. 266 consid. 1 et les références). Cela étant, si en l’absence d’une nécessité dictée par l’invalidité, une personne assurée opte pour une formation qui va au-delà du seuil d’équivalence, l’assuranceinvalidité peut octroyer des contributions correspondant au droit à des prestations pour une mesure de reclassement équivalente (substitution de la prestation ; VSI 2002 p. 109 consid. 2b et les références). 9. L'art. 18 al. 1 première phrase LAI, dans sa teneur selon la novelle du 21 mars 2003 ([4ème révision de l'AI], en vigueur du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2007),
A/1485/2013 - 10/14 disposait que les assurés invalides qui sont susceptibles d'être réadaptés ont droit à un soutien actif dans la recherche d'un emploi approprié, et, s'ils en ont déjà un, à un conseil suivi afin de le conserver. Aux termes de l'art. 18 al. 1 LAI (nouvelle teneur selon la novelle du 6 octobre 2006 [5ème révision de l'AI], en vigueur depuis le 1er janvier 2008), l'assuré présentant une incapacité de travail et susceptible d'être réadapté a droit: a) à un soutien actif dans la recherche d'un emploi approprié; b) à un conseil suivi afin de conserver un emploi. Une mesure d'aide au placement se définit comme le soutien que l'administration doit apporter à l'assuré qui est entravé dans la recherche d'un emploi adapté en raison du handicap afférent à son état de santé. Il ne s'agit pas pour l'office AI de fournir une place de travail, mais notamment de soutenir une candidature ou de prendre contact avec un employeur potentiel. A teneur de l’art. 18a LAI en vigueur dès le 1er janvier 2012, l’assurance peut accorder à l’assuré un placement à l’essai de 180 jours au plus afin de vérifier qu’il possède les capacités nécessaires pour intégrer le marché de l’emploi (al. 1). Durant le placement à l’essai, l’assuré a droit à une indemnité journalière; les bénéficiaires de rente continuent de toucher leur rente (al. 2). 10. La circulaire sur les mesures de réadaptation d’ordre professionnel (CMRP, état au 1 er janvier 2013) précise que, pour un reclassement, les conditions suivantes doivent être remplies de façon cumulative: – On doit être en présence d’une invalidité imminente ou déjà survenue qui empêche l’assuré d’exercer sa profession antérieure ou de poursuivre l’activité lucrative qu’il exerçait ou le travail qu’il effectuait dans son domaine d’activité. – L’assuré doit être apte à la réadaptation, c’est-à-dire qu’il doit être objectivement et subjectivement en état de suivre avec succès des mesures de formation professionnelle. – La formation doit être adaptée au handicap et correspondre aux capacités de l’assuré. Elle doit en outre être simple et adéquate et procurer une capacité de gain approximativement équivalente à celle de l’activité antérieure. Les frais d’une formation qui n’offre aucune perspective de mise en valeur économique du travail ne sont pas pris en charge (no 2010). 11. En l'espèce, le calcul du taux d'invalidité doit être effectué en 2011. Il s'avère que les renseignements donnés à l'OAI par l'employeur (28 fr./heure en 2010) étaient imprécis et contredits par les fiches de salaire produites (28 fr. 30/heure de janvier à juillet 2010 et de 30 fr./heure dès août 2010). Au surplus, l'OAI s'est basé à tort sur le salaire effectivement réalisé par l'assuré en 2010 (63'372 fr.) alors qu'il était déjà en incapacité de travail depuis novembre. Conformément à la jurisprudence, il convient de se fonder sur le salaire que l'assuré aurait concrètement perçu en 2011. Or, selon les renseignements fournis par l'employeur à la SUVA, le salaire horaire
A/1485/2013 - 11/14 était alors fixé à 30 fr. 18/heure x 40 heures par semaine auquel s'ajoutent 10,33% de salaire afférant aux vacances et 8,33% de 13ème salaire. Par ailleurs, il ressort des fiches de salaire produites par l'employeur que les salariés perçoivent chaque mois, pour la pause, 2,9% de leur salaire brut mensuel et une indemnité professionnelle journalière de 21 fr. 60 par jour travaillé. Ces éléments font partie intégrante du salaire, selon la convention collective du travail romande du second œuvre (ci-après CCT). Toutefois, contrairement au calcul effectué par l'assuré, on ne peut pas ajouter le salaire afférent aux vacances (10,33%) au salaire calculé sur 52 semaines, car cela revient à payer deux fois les vacances. Bien que la CCT prévoie 10,64% correspondant effectivement à 5 semaines de vacances (30 fr. 18 x 40 h x 52 semaines = 30 fr. 18 x 40 h x 47 semaines + 10,64%), l'assuré percevait concrètement 10,33% d'indemnité pour les vacances. Le revenu que l'assuré aurait réalisé en 2011 sans atteinte à la santé doit donc être calculé ainsi : - 30 fr. 18 x 40 heures x 47 semaines : 56'738 fr. 40 - 56'738 fr. 40 x 2,9% 1'645 fr. 40 - 5 jours x 47 semaines x 21 fr. 60: 5'076 fr. - 56'738 fr. 40 x 8,33%: 4'726 fr. 30 - 56'738 fr. 40 x 10,33%: 5'861 fr. - TOTAL 74'047 fr. 10 12. S'agissant du revenu sans invalidité, il est établi que l'assuré est totalement incapable de travailler dans sa profession habituelle. Avant de se fonder sur l'ESS, TA 1, total, niveau 4, l'OAI devait s'assurer que l'assuré est capable, malgré les importantes limitations de son bras dominant, d'effectuer une grande partie des activités incluses dans ce salaire statistique. Compte tenu du fait qu'il ne peut pas du tout travailler dans le froid et le chaud extrêmes, utiliser sa main droite pour tenir des outils, soulever des poids de plus de 10 kg., se tenir à une échelle et s'appuyer même légèrement sur sa main droite, l'assuré ne peut pas travailler dans le bâtiment, ni dans le transport, et vraisemblablement pas dans l'industrie. Il aurait donc fallu le soumettre à un stage d'observation en atelier pour déterminer concrètement les activités exigibles, afin de fixer son salaire d'invalide. D'ailleurs, le SMR suggérait de soumettre le cas au service de la réadaptation. Cela étant, en se fondant sur l'ESS précité, soit 61'733 fr, l'OAI a procédé à un abattement insuffisant. Il s'avère en effet que, à la différence des limitations fonctionnelles fréquentes concernant le rachis et compatibles avec une bonne partie des métiers de l'ESS, TA1, total, celles de l'assuré limitent de façon très importante l'utilisation de sa main dominante. Or, elles ne sont pas prises en considération par l'application du salaire tiré d'une activité strictement adaptée, soit en se fondant sur
A/1485/2013 - 12/14 une ou plusieurs lignes particulières des ESS et non pas sur le salaire "total". Si le permis "B" n'était plus un obstacle pour l'assuré pour trouver du travail comme plâtrier en cas de licenciement au vu de sa longue expérience, c'est un critère déterminant qui limite les chances de trouver un emploi dans un métier totalement inconnu. L'assuré est âgé de 44 ans en 2011, ce qui n'est certes pas un âge proche de celui de la retraite dans le bâtiment (60 ans), mais est tout de même défavorable, par rapport à un candidat de 35 ans en pleine forme, mais qui dispose déjà de 10 ans d'expérience. Finalement, l'assuré a travaillé durant 16 ans comme plâtrier, ce qui constitue un nombre important d'années de service. Par contre, si le manque de formation et de maîtrise de la langue sont rédhibitoires s'il s'avère que seule une activité de bureau est exigible, ces éléments sont sans conséquence sur une activité simple et répétitive, par exemple de manutention très légère. En ne retenant qu'un abattement de 10%, l'OAI n'a pas tenu compte de l'ensemble des critères pertinents et il apparaît qu'un abattement de 20% correspond à une meilleure appréciation du cas. Le revenu d'invalide peut – afin de déterminer le droit à des mesures professionnelles - ainsi être fixé à 49'386 fr. et le taux d'invalidité est donc de 33,3%. A noter que même en ne tenant pas compte des indemnités journalières et de pause dans le salaire sans invalidité, le taux d'invalidité serait encore de 26,6%. 13. Conformément à la jurisprudence, seul un taux d'invalidité de 20% ouvre en principe le droit à une mesure de reclassement, car il s'avère dans ce cas que, sans cette réadaptation, l'assuré ne parvient pas à limiter suffisamment la perte de gain due à son invalidité, même en travaillant à 100% dans une activité adaptée à ses limitations. En l'occurrence, l'ensemble des conditions à l'octroi d'un reclassement sont réalisées. L'assuré est totalement incapable d'exercer l'activité de plâtrier. Il présente un degré d'invalidité de 33%. Il est apte à être réadapté, objectivement, du point de vue de son état de santé qui est stabilisé, et subjectivement, en effet, rien ne permet de remettre en doute sa volonté, dès lors qu'il a suivi assidument les cours de français selon l'attestation de l'UOG et s'est soumis avec diligence aux mesures médicales, en particulier des séances de physiothérapie quotidiennes durant plus d'un mois. Ainsi, la décision de refus de toutes mesures professionnelles est mal fondée et doit être annulée. Il sied de rappeler que le reclassement englobe toutes les mesures de réadaptation qui permettent à l'assuré de pouvoir exercer une activité lui permettant de réaliser un revenu comparable à celui qu'il obtenait avant l'invalidité, de sorte que cela n'implique pas forcément une formation complète sur trois ans visant l'obtention d'un CFC. Il appartient aux organes compétents de l'OAI de déterminer concrètement les mesures nécessaires et adéquates au cas de l'assuré. 14. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision du 15 avril 2013 sera annulée. Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de 2'000 fr. lui sera
A/1485/2013 - 13/14 accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). Selon l'art. 69 al. 1bis LAI, au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l'intimé au paiement d'un émolument de 200 fr.
A/1485/2013 - 14/14 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet, annule la décision du 15 avril 2013 en tant qu'elle refuse un reclassement et la confirme pour le surplus. 3. Renvoie la cause à l'intimé pour détermination des mesures de réadaptation d'ordre professionnel adéquates pour le reclassement du recourant. 4. Condamne l'intimé au paiement d'une indemnité de procédure de 2'000 fr. en faveur du recourant. 5. Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé. 6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET La présidente
Sabina MASCOTTO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le