Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Norbert HECK, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/121/2008 ATAS/205/2009 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 24 février 2009
En la cause
AUXILIA ASSURANCE-MALADIE, sise Tribschenstrasse 21, 6002 LUZERN recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE intimé
Enfant SA__________, soit pour lui son père Monsieur S__________, domicilié à GENEVE, lui-même représenté par la Fédération Suisse pour l'Intégration des Handicapés appelé en cause
A/121/2008 - 2/9 - EN FAIT 1. L'enfant SA_________, né en 2000, de nationalité portugaise, est venu avec sa mère rejoindre son père en Suisse en décembre 2006. Celui-ci vit en Suisse depuis le 13 mai 2006 et y exerce une activité lucrative depuis décembre 2006. Ils sont titulaires d'une autorisation de séjour de type B. Souffrant de surdité profonde bilatérale congénitale, l'enfant a reçu un implant cochléaire en novembre 2004 à l'Hôpital de Covoes de Coimbra au Portugal. Il est suivi au Centre romand d'implant cochléaire (CRIC/HUG) par la Dresse A__________, ainsi qu'au service neuropédiatrique des HUG par le Dr B__________ pour des troubles d'ordre neurologique. Il bénéficie par ailleurs d'un suivi logopédique du SMP par Mme GAGNERE. 2. Le 17 septembre 2007, son père a déposé pour lui une demande de prestations AI auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI). 3. Dans un rapport du 17 octobre 2007, la Dresse A__________ a confirmé que l'enfant avait besoin de séances de réhabilitation logopédique et d'une formation scolaire spécialisée. 4. Le 6 novembre 2007, l'OCAI a communiqué au père de l'enfant un projet de décision, aux termes duquel la prise en charge de mesures médicales était refusée, y compris la logopédie, au motif que les conditions d'assurance n'étaient pas réalisées. L'OCAI a à cet égard considéré que l'enfant avait eu besoin pour la première fois d'un traitement logopédique le 17 septembre 2007, jour du dépôt de la demande. 5. Par courrier du 4 décembre 2007, AUXILIA ASSURANCE-MALADIE (ci-après l'assureur), caisse-maladie auprès de laquelle l'enfant est assuré (assurance obligatoire de base) a contesté le projet de décision, alléguant que le Tribunal fédéral avait laissé la question ouverte de savoir si l'enfant entrait dans le champ d'application personnel du règlement 1408/71 dans un arrêt paru in ATF 132 V 184. Elle ajoute que dans un arrêt du 30 avril 1996 (C-308/93), la Cour de Justice des communautés européennes avait admis l'application du principe de l'égalité de traitement pour les membres de la famille, excepté pour les prestations qui, de par leur nature spécifique, sont exclusivement dues au travailleur. Elle s'est également référée à un arrêt plus récent du 5 février 2002 (ATF C_255/99), selon lequel, "une personne, dont l'un ou l'autre des parents est travailleur salarié ou chômeur, entre dans le champ d'application personnel du règlement (CEE) n° 1408/71 en tant que membre de la famille d'un travailleur au sens de l'art. 2 paragraphe 1 du même règlement, lu à la lumière de l'art. 1 sous f, i dudit règlement. Par ailleurs, elle a relevé que le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton du Valais avait
A/121/2008 - 3/9 rendu un jugement le 29 octobre 2007 dans une affaire similaire, dans lequel il avait admis que la décision contestée était contraire aux accords bilatéraux. 6. Par décision du 11 décembre 2007, l'OCAI a considéré que le jugement du 29 octobre 2007 n'avait pas fait jurisprudence, de sorte qu'il se justifiait de confirmer le projet de décision. 7. L'assureur, représenté par Droit & Compliance, a interjeté recours le 16 janvier 2008 contre ladite décision. Il rappelle que l'enfant réside effectivement en Suisse, pays assimilé à un Etat-membre en vertu de l'ALCP (art. 3 paragraphe 1 du règlement 1408/71 et 8 ALCP), que son père doit être considéré comme travailleur ou à tout le moins comme demandeur d'emploi au sens de l'arrêt du 5 février 2002 de la Cour de Justice des communautés européennes, dès lors que son autorisation de séjour lui permet d'exercer une activité lucrative salariée, que l'enfant entre dans la définition de membre de la famille incluant les descendants de moins de 21 ans ou à charge (art. 3 paragraphe 2, lit. a de l'annexe 1 du règlement 2408/71). Il considère dès lors que l'enfant a fait l'objet en l'espèce d'une discrimination prohibée par le règlement 1408/71. 8. Dans sa réponse du 8 février 2008, l'OCAI a conclu au rejet du recours. 9. Par courrier du 19 février 2008, l'assureur a persisté dans ses conclusions. 10. Le 20 mars 2008, l'OCAI a déclaré n'avoir aucun commentaire particulier à ajouter. 11. Par ordonnance du 7 août 2008, le Tribunal de céans a ordonné l'appel en cause de l'enfant. Celui-ci, dans le délai qui lui a été imparti, a déclaré qu'il s'en rapportait aux écritures et conclusions de l'assureur. 12. Intégration Handicap, soit pour elle, Madame T__________, a informé le Tribunal de céans le 9 septembre 2008 qu'elle avait été chargée de la défense des intérêts de l'enfant. Par courrier du 17 octobre 2008, se référant expressément à la jurisprudence fédérale, elle a constaté que le cas d'espèce entrait dans le champ d'application matériel du règlement 1408/71, puisqu'il s'agissait d'une prestation de maladie au sens de l'art. 4 de ce règlement et dans le champ d'application personnel, puisqu'il s'agissait de l'enfant de travailleurs européens domiciliés en Suisse. Elle en conclut que cet enfant devait être traité comme un enfant suisse. 13. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie
A/121/2008 - 4/9 générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1 er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales, s'applique. 3. Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 60 LPGA). 4. L'objet du litige porte sur le droit de l'enfant à la prise en charge de mesures médicales. 5. Les assurés âgés de moins de 20 ans révolus qui n’exercent pas d’activité lucrative sont réputés invalides lorsqu’ils présentent une atteinte à la santé physique ou mentale qui aura probablement pour conséquence une incapacité de gain (art. 5, al. 2 LAI). Ils ont droit aux mesures de réadaptation prévues à l’art. 19 LAI sans égard aux possibilités de réadaptation à la vie professionnelle (art. 8, al. 1 et 2 LAI). 6. Selon l'art. 12 al. 1 LAI, "l’assuré a droit, jusqu’à l’âge de 20 ans, aux mesures médicales qui n’ont pas pour objet le traitement de l’affection comme telle, mais sont directement nécessaires à sa réadaptation professionnelle ou à sa réadaptation en vue de l’accomplissement de ses travaux habituels, et sont de nature à améliorer de façon durable et importante sa capacité de gain ou l’accomplissement de ses travaux habituels, ou à les préserver d’une diminution notable". L'art. 13 al. 1 LAI précise que "les assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales (art. 3, al. 2, LPGA) jusqu’à l’âge de 20 ans révolus". Ces dispositions légales sont complétées pour ce qui concerne le cas d'espèce par les art. 2 ss. du Règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité (RAI) et par l'Ordonnance du 9 décembre 1985 concernant les infirmités congénitales (OIC). 7. Aux termes de l'art. 6 al. 2 LAI, les étrangers ont droit aux prestations, sous réserve de l’art. 9, al. 3, aussi longtemps qu’ils conservent leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse, mais seulement s’ils comptent, lors de la survenance de l’invalidité, au moins une année entière de cotisations ou dix ans de résidence ininterrompue en Suisse. En ce qui concerne le droit à des mesures de réadaptation, dont font partie les mesures médicales, en faveur des mineurs étrangers ou apatrides, l'art. 9 al. 3 LAI dispose ce qui suit :
A/121/2008 - 5/9 - "Les ressortissants étrangers âgés de moins de 20 ans qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse ont droit aux mesures de réadaptation s’ils remplissent eux-mêmes les conditions prévues à l’art. 6, al. 2, ou si: a. lors de la survenance de l’invalidité, leur père ou mère compte, s’il s’agit d’une personne étrangère, au moins une année entière de cotisations ou dix ans de résidence ininterrompue en Suisse et si b. eux-mêmes sont nés invalides en Suisse ou, lors de la survenance de l’invalidité, résidaient en Suisse sans interruption depuis une année au moins ou depuis leur naissance. Sont assimilés aux enfants nés invalides en Suisse les enfants qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse, mais qui sont nés invalides à l’étranger, si leur mère a résidé à l’étranger deux mois au plus immédiatement avant leur naissance. Le Conseil fédéral décide dans quelle mesure l’AI prend en charge les dépenses occasionnées à l’étranger par l’invalidité". 8. L'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est par sa nature et sa gravité propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération (art. 4 al. 2 LAI). La survenance de l'invalidité ou du cas d'assurance est réalisée au moment où une prestation de l'AI est indiquée objectivement pour la première fois. Elle doit être déterminée séparément pour chaque catégorie de prestations (mesures professionnelle ou médicale, moyen auxiliaire, rente, etc.). Dans le cas de mesures de réadaptation, la personne concernée est réputée invalide dès l'instant où l'atteinte à la santé justifie manifestement pour la première fois l'octroi d'une prestation parce qu'elle satisfait aux exigences légales en la matière (cf. circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'AI N° 1028 et ss). 9. En l'espèce, la demande vise à obtenir à ce que des séances de logopédie soient prises en charge par l'AI. L'OCAI a en l'espèce fixé la date de la survenance de l'invalidité s'agissant de mesures médicales au 17 septembre 2007, date à laquelle la demande a été déposée, considérant que c'est à ce moment-là qu'objectivement l'enfant a eu besoin d'un traitement logopédique pour la première fois. Le Tribunal de céans constate que dans son rapport du 17 octobre 2007, la Dresse A__________ n'indique pas de date précise. On peut cependant imaginer que des séances de logopédie étaient considérées comme nécessaires avant octobre 2007. Or, à cette date, les conditions des art. 6 al. 2 ou 9 al. 3 LAI pour l'ouverture du droit à la prise en charge de mesures médicales ne sont pas réalisées, s'agissant tant de l'enfant que de ses père ou mère.
A/121/2008 - 6/9 - N'est pas non plus réunie en l'espèce la condition de résidence posée par l'art. 11 de la Convention suisse-portugaise de sécurité sociale du 11 septembre 1975 (résidence en Suisse de manière ininterrompue pendant une année au moins avant le moment où l'invalidité est survenue). 10. L'assureur et l'enfant invoquent le principe de l'égalité de traitement en matière de sécurité sociale consacré à l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (règlement n° 1408/71; RS 0.831.109.268.1). L'OCAI a considéré que l'enfant, en tant que membre de la famille d'un travailleur, n'entrait pas dans le champ d'application personnel du règlement n° 1408/71 en ce qui concerne les mesures médicales requises, qui relèveraient d'un droit propre et non d'un droit dérivé tiré d'un travailleur soumis au règlement. Il s'est référé à l'art. 11 al. 1 de la Convention de sécurité sociale du 11 septembre 1975 entre la Suisse et le Portugal. 11. L'enfant est le fils de ressortissants portugais domiciliés en Suisse et dont l'un des parents au moins y exerce une activité lucrative. La décision litigieuse a été rendue postérieurement à l'entrée en vigueur de l'ALCP, le 1er juin 2002, et concerne une prétention postérieure à cette date. Le litige doit ainsi être examiné, ratione temporis, à la lumière de l'ALCP et du règlement n° 1408/71 auquel il renvoie (cf. art. 1er al. 1 de l'annexe II à l'ALCP en relation avec les art. 8 et 15 ALCP). Du point de vue personnel, le règlement n° 1408/71 s'applique notamment aux travailleurs salariés ou non salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres, ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants (art. 2 par. 1 du règlement). Le champ d'application matériel du règlement n° 1408/71 comprend, selon son art. 4 par. 1, toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent, entre autres prestations, les prestations de maladie ou de maternité (let. a) et les prestations d'invalidité, y compris celles qui sont destinées à maintenir ou à améliorer la capacité de gain (let. b). Aux termes de l'art. 3 par. 1 du règlement, les personnes qui résident sur le territoire de l'un des Etats membres et auxquelles les dispositions du présent règlement sont applicables sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve des dispositions contenues dans le présent règlement. Dans la mesure où la prestation en cause entre dans le champ d'application du règlement n° 1408/71 et l'enfant, en tant que membre de la famille d'un travailleur ressortissant de l'Union européenne, dans son champ d'application personnel, il a
A/121/2008 - 7/9 droit aux mesures requises aux mêmes conditions qu'un ressortissant suisse, même s'il ne remplit pas les exigences posées par le droit suisse aux ressortissants étrangers (ATF 132 V 184 consid. 5 p. 190, 131 V 390 consid. 5.2 p. 397 et 7.2. p. 401 et les références). En ce qui concerne tout d'abord le champ d'application personnel du règlement n° 1408/71, délimité par son art. 2, le Tribunal fédéral a récemment examiné la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) sur la distinction faite entre droits propres et droits dérivés, dans l'arrêt I 816/06 du 19 avril 2007 publié aux ATF 133 V 320 (sur la prise en compte de la jurisprudence de la CJCE, cf. art. 16 al. 2 ALCP). Cette distinction entre les droits propres (dont l'intéressé bénéficierait en dehors de tout lien de parenté avec le travailleur) et les droits dérivés (acquis par l'intéressé en sa qualité de membre de la famille ou de survivant d'un travailleur) a eu pour effet, dans un premier temps, d'exclure les membres de la famille d'un travailleur du principe de l'égalité de traitement de l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71: les membres de la famille et les survivants ne pouvaient prétendre qu'aux droits dérivés, mais pas aux droits propres (arrêt de la CJCE du 23 novembre 1976, Kermaschek, 40/76, Rec. 1976 p. 1669; ATF 132 V 184 consid. 5.2.2 p. 192). Par la suite, la CJCE avait toutefois limité la portée de la jurisprudence Kermaschek aux prestations qui, de par leur nature spécifique, sont exclusivement dues aux travailleurs, par exemple des prestations de chômage (arrêt de la CJCE du 30 avril 1996, Cabanis-Issarte, C-308/93, Rec. 1996 p. I-2097) et jugé que la distinction entre droits propres et droits dérivés n'était pas applicable dans le domaine des prestations familiales, qui servent à l'entretien de la famille, telles les avances sur pension alimentaire (p. ex. arrêt du 15 mars 2001, Offermanns, C-85/99, Rec. 2001 p. I-2261, points 34 et 38ss; voir aussi les autres arrêts de la CJCE cités au consid. 5.3.4 de l'ATF 133 V 320). Le Tribunal fédéral, se référant également à la doctrine suisse et européenne (voir les auteurs cités au consid. 5.3 et 5.4 de l'ATF 133 V 320), en a déduit que la distinction entre droits propres et droits dérivés n'était pas pertinente en rapport avec des prestations liées à une infirmité congénitale. Aussi, nonobstant cette distinction, le membre de la famille d'un travailleur migrant en Suisse, ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP, entrait-il dans le champ d'application personnel du règlement en ce qui concerne les mesures médicales nécessaires au traitement d'une infirmité congénitale (ATF 133 V 320 consid. 5.5 p. 327). D'autre part, sous l'angle du champ d'application matériel du règlement n° 1408/71, le Tribunal fédéral a, dans le même ATF 133 V 320, examiné la qualification des mesures médicales nécessaires au traitement d'une infirmité congénitale. Du point de vue du droit suisse, de telles prestations étaient certes avant tout couvertes par l'assurance-invalidité. Savoir si une prestation tombait dans le champ d'application
A/121/2008 - 8/9 de l'art. 4 par. 1 du règlement n° 1408/71 ne dépendait toutefois pas de la qualification donnée par le droit interne, mais se déterminait sur la base des dispositions communautaires qui définissaient les éléments constitutifs desdites prestations (ATF 132 V 46 consid. 3.2.3 p. 49, 184 consid. 5.1.1 p. 190 et l'arrêt de la CJCE cité). Dès lors que les dispositions sur l'invalidité du chapitre 2 du Titre III du règlement n° 1408/71 ne visaient que les prestations en cas d'invalidité servies en espèces, les prestations médicales en nature (y compris les frais liés aux soins) qui étaient dispensées en cas de maladie ou de maternité devaient être qualifiées de prestations au sens de l'art. 4 par. 1 let. a du règlement, indépendamment de la nature des règles légales prévoyant de telles prestations. Une infirmité congénitale constituait une forme particulière de maladie (art. 3 al. 2 LPGA), de sorte que les mesures médicales nécessaires à son traitement étaient des prestations de maladie au sens de l'art. 4 par. 1 let. a du règlement n° 1408/71 (ATF 133 V 320 consid. 5.6 p. 328 et les références aux arrêts de la CJCE et à la doctrine). Conformément aux principes dégagés dans l'ATF 133 V 320, le règlement n° 1408/71 s'applique à l'enfant, tant du point de vue personnel, comme membre de la famille d'un travailleur français exerçant une activité salariée en Suisse, que du point de vue matériel, la prestation sollicitée étant visée par l'art. 4 par. 1 let. a du règlement. Par conséquent, l'enfant peut se prévaloir du principe de nondiscrimination prévu par l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71, de sorte qu'il n'est pas admissible de le soumettre à un traitement différencié en raison de sa nationalité. Dès lors qu'un ressortissant suisse dans la même situation que l'enfant n'aurait pas à remplir les conditions d'assurance des art. 6 al. 2 et 9 al. 2 LAI et aurait droit aux mesures médicales nécessaires au traitement de l'infirmité congénitale, celui-ci doit être traité de la même manière et se voir appliquer le même régime que le ressortissant suisse, quand bien même les conditions applicables aux étrangers ne sont pas réunies (ATF 9C_348/2007). Il convient donc de reconnaître le droit de l'enfant aux prestations requises quant à son principe et de renvoyer la cause à l'OCAI pour qu'il statue à nouveau sur les mesures demandées et vérifie si toutes les autres conditions y donnant droit - non examinées ici - sont réalisées. 12. Aux termes de l'article 61 let. g LPGA repris par l'article 89H al. 3 de la loi genevoise sur la procédure administrative (LPA), la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est réglée par le droit cantonal. Le tribunal cantonal doit octroyer au recourant qui obtient gain de cause le remboursement de ses frais et dépens, dans la mesure qu'il fixera. L'article 61 let. g LPGA limite le droit à l'allocation de dépens à la personne du recourant. Toutefois, contrairement à la lettre restrictive de l'article 61 let. g LPGA, la jurisprudence a considéré que l'assuré, quelle que soit sa qualité en procédure
A/121/2008 - 9/9 cantonale, pouvait prétendre à des dépens s'il obtenait gain de cause (ATF 108 V 111; cf. également ATAS/737/2008; ATAS/ 1069/2008). Par conséquent, l'appelé en cause a droit à des dépens, fixés en l'espèce à 750 fr.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet dans le sens des considérants et annule la décision sur opposition du 11 décembre 2007. 3. Renvoie la cause à l’intimé au sens des considérants. 4. Condamne l’intimé à verser la somme de 750 fr. en faveur de l'appelé en cause à titre de participation à ses dépens. 5. Met un émolument de 200 fr. à la charge de l’intimé. 6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ La Présidente
Doris WANGELER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le