Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Maria Esther SPEDALIERO et Christine WEBER-FUX, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1143/2018 ATAS/457/2018 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 28 mai 2018 6 ème Chambre
En la cause Madame A______, domiciliée à Châtelaine
recourante contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, rue des Gares 16, GENEVE
intimé
A/1143/2018 - 2/8 - EN FAIT 1. Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante) s’est inscrite à l’Office cantonal de l’emploi (ci-après : l’intimé ou l’OCE) le 20 janvier 2017. 2. Par décision du 29 septembre 2017, l’OCE a suspendu le droit à l’indemnité de l’assurée pour une durée de 5 jours au motif qu’elle ne s’était pas présentée, sans excuse valable, à un entretien de conseil convoqué le 1er juin 2017. 3. Par décision du 4 octobre 2017, l’OCE a suspendu le droit à l’indemnité de l’assurée pour une durée de 9 jours au motif qu’elle ne s’était pas présentée, sans excuse valable, à un entretien de conseil convoqué le 29 septembre 2017. 4. Le 22 janvier 2018, l’office régional de placement (ci-après : l’ORP) a convoqué l’assurée à un entretien de conseil le 5 mars 2018 à 10h30. 5. Par décision du 6 mars 2018, l’OCE a suspendu le droit à l’indemnité de l’assurée pour une durée de 19 jours au motif qu’elle ne s’était pas présentée à l’entretien de conseil du 5 mars 2018, sans fournir aucune excuse valable. 6. La recourante a envoyé le 8 mars 2012 à l’ORP deux certificats médicaux de la Doctoresse B______ attestant d’un arrêt de travail total de l’assurée du 5 au 7 mars 2018. 7. Le 15 mars 2018, l’assurée a fait opposition à la décision de l’OCE du 6 mars 2018 au motif qu’elle était malade le 5 mars 2018. 8. Par décision du 21 mars 2018, l’OCE a partiellement admis l’opposition de l’assurée et réduit la suspension de son droit à l’indemnité à 9 jours au motif que l’absence de l’assurée à l’entretien de conseil du 5 mars 2018 était justifiée vu sa maladie mais qu’il incombait à celle-ci d’informer à l’avance l’ORP de son absence, ce qu’elle n’avait pas fait. 9. Le 6 avril 2018, l’assurée a recouru à l’encontre de cette décision auprès de la chambre de assurances sociales (ci-après : la chambre de céans) en faisant valoir qu’en présentant un certificat médical dans un délai très court de 2 jours, elle n’avait commis aucune faute. 10. Le 3 mai 2018, l’OCE a conclu au rejet du recours. 11. Le 14 mai 2018, la chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle. La recourante a déclaré : « Je travaille à 100 % depuis le 1 er mai 2018. J’avais rendez-vous un lundi matin, de sorte que je n’ai pas pu avertir ma conseillère de ma maladie la veille qui était un
A/1143/2018 - 3/8 dimanche. Je n’ai pas pu appeler ma conseillère avant le rendez-vous de 10h30 car je dormais, j’avais de la fièvre et j’étais très mal. J’ai téléphoné à ma conseillère le lendemain. Je trouve qu’une suspension de neuf jours est énorme. S’agissant des deux autres entretiens manqués, alors que je n’avais pas vu le mail de ma conseillère qui avait changé le jour du premier entretien, je suis tombée en panne avec ma voiture en me rendant au deuxième entretien. J’ai accepté ces deux décisions de suspension, car j’étais effectivement absente aux entretiens alors que pour celui en cause j’avais un certificat médical. Je trouve injuste qu’on me punisse d’être malade. Je me suis rendue en urgence le lundi soir au centre médical du Lignon pour consulter. J’ai vu que ma conseillère avait tenté de me joindre le lundi matin, mais je n’ai pas pu répondre car je dormais. J’estime que la sanction est trop sévère et que la moindre incartade est sévèrement punie ». La représentante de l’intimé a déclaré : « Par égalité de traitement avec les autres assurés, nous confirmons la décision litigieuse. Le dernier manquement a été qualifié d’inobservation des instructions de l’ORP, ce qui entraîne une sanction d’en principe trois jours et qui a été majorée à neuf jours en raison des deux sanctions précédentes ». 12. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1 er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA). 3. Le litige porte sur la suspension de neuf jours du droit à l'indemnité de la recourante. 4. L’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’Office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait
A/1143/2018 - 4/8 précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (art. 17 al. 1 LACI). Selon l’art. 17 al. 3 let. b LACI, l’assuré a l’obligation, lorsque l’autorité compétente le lui enjoint, de participer aux entretiens de conseil, aux réunions d’information et aux consultations spécialisées. L'art. 22 de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI - RS 837.02) prévoit que le premier entretien de conseil et de contrôle doit avoir lieu au plus tard quinze jours après que l’assuré s’est présenté à la commune ou à l’office compétent en vue du placement (al. 1); l’office compétent a au moins un entretien de conseil et de contrôle par mois avec chaque assuré. Lors de cet entretien, il contrôle l’aptitude au placement de l’assuré et examine si celui-ci est disposé à être placé (al. 2); l’office compétent convoque à un entretien de conseil et de contrôle tous les deux mois au moins les assurés qui exercent une activité à plein temps leur procurant un gain intermédiaire ou une activité bénévole relevant de l’art. 15, al. 4, LACI (al. 3); il convient avec l’assuré de la manière dont il pourra être atteint en règle générale dans le délai d’un jour (al. 4). 5. L’art. 30 al. 1 LACI dispose que le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu notamment lorsqu’il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (let. c), n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but (let. d). La suspension du droit à l'indemnité est soumise exclusivement aux dispositions de la LACI et de ses dispositions d'exécution (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2ème éd. 2007, p. 2424 n. 825). La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI). L’OACI prévoit trois catégories de fautes (légères, moyennes et graves) et, pour chacune de ces catégories, une durée minimale et maximale de suspension, qui est d’un à quinze jours en cas de faute légère, de seize à trente jours en cas de faute moyenne, et trente et un à soixante jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI). La présence d'antécédents permet de retenir la faute grave, même pour des manquements qui, pris isolément, relèveraient de la faute moyenne ou de la faute légère (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, ch. 114 et 120 ad art. 30). Par ailleurs, des antécédents remontant à moins de deux ans justifient une prolongation de la durée de suspension (art. 45 al. 5 OACI).
A/1143/2018 - 5/8 - En tant qu'autorité de surveillance, le Secrétariat d’État à l’économie (ci-après : le SECO) a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution (Bulletin LACI/IC/D72). Un tel barème constitue un instrument précieux pour les organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas d'espèce et de fixer la sanction en fonction de la faute (arrêt du Tribunal fédéral 8C_425/2014 du 12 août 2014, consid. 5.1). La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 8C_194/2013 du 26 septembre 2013, consid. 5.2). Le juge ne s'écarte de l'appréciation de l'administration que s'il existe de solides raisons. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 123 V 150 consid. 2). Il résulte du barème des suspensions établi par le SECO que lorsque l’assuré n’observe pas les instructions de l’OCE, en ne se rendant notamment pas à un entretien de conseil, sans excuse valable, l’autorité doit infliger une sanction de 5 à huit jours lors du premier manquement et de neuf à quinze jours lors du second manquement (Bulletin LACI/IC/D72 ch. 3A). Quant à l’inobservation d’instructions de l’autorité, elle donne lieu, la première fois, à une suspension de 3 jours (Bulletin LACI/IC/D72 ch. 3 B). 6. Une sommation préalable n'est en principe pas obligatoire en cas de suspension du droit à l'indemnité. En cas de manquement, une sanction doit être prononcée. Le seul cas de figure où le principe de l'avertissement préalable doit être observé est celui de l'absence isolée à un entretien de l'ORP, lorsqu'il s'agit de l'unique manquement et que le chômeur prend par ailleurs ses obligations au sérieux. Dans tous les autres cas, il n'y a pas de place pour un avertissement, même si le comportement de l'assuré est par ailleurs irréprochable (Boris RUBIN op. cit. ch. 17 ad art. 30). Lorsque le comportement général du chômeur est irréprochable, il importe peu, en cas d'absence isolée à un entretien, qu'il se soit excusé immédiatement après. Ce qui est déterminant, c'est qu'il ait réagi aussi rapidement que la situation le permettait, c’est-à-dire dès qu'il a été en mesure de se rendre compte de son erreur (Boris RUBIN op. cit ch. 50 in fine ad art. 30).
A/1143/2018 - 6/8 - L'assuré qui a oublié de se rendre à un entretien de conseil et qui s'en excuse spontanément ne peut pas être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité si l'on peut admettre, par ailleurs, sur le vu des circonstances, qu'il prend ses obligations de chômeur très au sérieux. Tel est le cas, notamment, s'il a rempli de façon irréprochable ses obligations à l'égard de l'assurance-chômage durant les douze mois précédant cet oubli. Un éventuel manquement antérieur ne doit plus être pris en considération (ATF du 18 juillet 2005 C 123/04). 7. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 8. En l'espèce, l’intimé reproche à la recourante de ne pas avoir averti le 5 mars 2018 sa conseillère en personnel qu’elle était dans l’incapacité de se rendre à l’entretien de conseil prévu le jour même à 10h30. La recourante a indiqué qu’elle n’avait pas pu avertir sa conseillère en personnel avant le rendez-vous prévu car, malade, elle dormait ; sa conseillère en personnel avait tenté de l’appeler le matin du 5 mars 2018 mais elle ne l’avait pas recontactée. La recourante n’explique pas pour quelle raison elle n’a pas contacté ou tenté de contacter sa conseillère en personnel au cours de la journée du 5 mars 2018, ce d’autant qu’elle a constaté que celle-ci avait essayé de la joindre par téléphone. Pour cette raison, c’est à juste titre que l’intimé a considéré que la recourante n’avait, de façon fautive, pas respecté les instructions de l’autorité. S’agissant d’un premier manquement de ce type, la suspension du droit à l’indemnité prévue est de trois jours, quotité qui a cependant été majorée à neuf jours en raison des sanctions précédentes, entrées en force, de cinq et neuf jours de suspension. Cette sanction, conforme au barème du SECO et à celui de l’intimé, ne peut qu’être confirmée.
9. Partant le recours sera rejeté.
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PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY La présidente
Valérie MONTANI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le