Siégeant : Karine STECK, Présidente ; Michael BIOT et Claudiane CORTHAY, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1111/2018 ATAS/1219/2018 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 20 décembre 2018 3ème Chambre
En la cause A______ SA, sise à CRISSIER, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Anaïs LOEFFEL recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE intimé
A/1111/2018 - 2/9 -
EN FAIT
1. La société A______ SA (ci-après : l’employeur ou la société) a déposé une demande d’allocation de retour en emploi (ARE) en faveur de Monsieur B______ (ci-après : l’employé ou l’intéressé) pour une activité d’aide de garage à 100%, rémunérée 4'600.- CHF/mois treize fois l’an. 2. Par décision du 8 juillet 2015, l’OCE a accepté cette demande et octroyé une ARE pour une durée de vingt-quatre mois, du 8 juillet 2015 au 7 juillet 2017. 3. L’employeur, par courrier du 18 mai 2017, a notifié à l’employé son licenciement pour le 31 juillet 2017, « dans le respect du délai de congé de deux mois », tout en le libérant de son obligation de travailler durant le délai de congé. Aucun motif n’était évoqué. 4. Par décision du 29 janvier 2018, l’OCE a donc révoqué celle du 8 juillet 2015 et réclamé à l’employeur le remboursement de CHF 51'944.50, somme correspondant au total des montants versés à titre d’ARE depuis le 8 juillet 2015. 5. Le 15 février 2018, l’employeur s’est opposé à cette décision en expliquant en substance avoir licencié l’intéressé suite à une altercation provoquée par ce dernier au sein de l’atelier par des insultes envers plusieurs collaborateurs, d’une part, à la dégradation de la qualité de ses prestations, d’autre part. L’employeur a allégué que, depuis novembre 2016, les incidents s’étaient multipliés ; malgré plusieurs rappels à l’ordre, l’intéressé n’avait pas modifié son comportement. Il avait refusé plusieurs fois de collaborer avec son binôme et insulté ce dernier. Des clients s’étaient également plaints de la qualité du nettoyage de leur voiture. L’employeur avait tenté de déplacer l’intéressé dans sa succursale Bentley mais une intervention chirurgicale l’avait rendu inapte à l’utilisation des installations utilisées là-bas, raison pour laquelle il avait dû être rapatrié dans la succursale Porsche. C’est alors qu’une nouvelle altercation s’était produite, le 8 mai 2017, suite à laquelle l’intéressé s’était absenté jusqu’au 15 mai. Le 18 mai avait eu lieu la bagarre ayant conduit au licenciement. L’employeur a fait valoir que ces faits étaient constitutifs de justes motifs. 6. Par décision du 23 février 2018, l’OCE a rejeté l’opposition. Il était établi que l’employeur avait mis un terme, le 18 mai 2017, c'est-à-dire durant l’ARE, au contrat de travail de l’employé avec effet au 31 juillet 2017.
A/1111/2018 - 3/9 - Il ressortait des faits que ce licenciement de l’employé ne tombait pas sous le coup des justes motifs. 7. Par écriture du 4 avril 2018, l’employeur a interjeté recours contre cette décision. Il ne conteste pas ne pas avoir résilié le contrat de travail avec effet immédiat. Il réitère les explications fournies dans l’opposition : le jour de son licenciement, l’employé a provoqué une altercation au sein de l’atelier ; cette bagarre faisait suite à d’autres altercations et injures survenues précédemment, la dernière en date du 8 mai 2017. L’employeur explique que c’est pour tenir compte de l’âge de l’employé, par gain de temps et de paix et pour qu’il ne soit pas pénalisé par la suite, qu’il a renoncé à le licencier avec effet immédiat et s’est contenté de le libérer avec effet immédiat de l’obligation de venir travailler. L’employeur argue que, sans l’ombre d’un doute, le comportement reproché à l’employé le jour de son licenciement (se bagarrer une nouvelle fois avec l’un de ses collègues) constitue une faute grave au sens de la loi. Il en tire la conclusion qu’il se trouvait bel et bien dans le cas d’une résiliation immédiate du contrat de travail, même si il y a renoncé. Selon lui, ce qui est déterminant n’est pas l’existence d’un licenciement avec effet immédiat, mais l’existence d’un juste motif pouvant justifier un tel licenciement. Or un tel juste motif existe en l’espèce. L’employeur ajoute que la situation au sein de l’atelier dans lequel travaillait l’intéressé, déjà tendue depuis un certain temps, était devenue ingérable et intolérable pour ses collègues, auxquels, en tant qu’employeur, il lui incombait d’assurer de bonnes conditions de travail. En définitive, l’employeur demande à ne pas être pénalisé pour avoir écouté sa fibre sociale, fait preuve de mansuétude et avoir choisi de ne pas utiliser les moyens de droit à sa disposition. 8. Invité à se déterminer, l’intimé, dans sa réponse du 26 avril 2018, a conclu au rejet du recours. 9. Une audience de comparution personnelle s’est tenue en date du 21 juin 2018. Madame C______, responsable des ressources humaines de la société, a expliqué que, depuis début octobre 2016, l’employé avait adopté un comportement inapproprié à plusieurs reprises, ce qui avait généré des disputes. À son retour d’arrêt maladie, il avait été déplacé dans un autre bâtiment pour tenter de calmer les choses, mais son état de santé ne lui avait pas permis d’assumer ce nouveau poste, raison pour laquelle il avait été rapatrié dans l’ancien. Depuis lors, à quatre occasions, il avait insulté le collègue avec lequel il travaillait en binôme (en utilisant des termes tels que « Va te faire foutre, connard », par exemple).
A/1111/2018 - 4/9 - Le 18 mai 2017, il a insulté une fois de plus son collègue, qui a conservé son calme. Le frère du collègue en question, en revanche, qui travaille également dans l’entreprise, est venu demander à l’intéressé de « surveiller son langage ». Cet épisode a été filmé en vidéo, mais sans le son. On y voit le frère du collègue se détourner pour partir ; c’est alors que l’employé l’aurait provoqué à nouveau, ce qui a débouché sur une bousculade. Le témoin a expliqué être arrivée sur les lieux au moment des faits et avoir dû séparer physiquement les protagonistes. Le comportement de l’employé était donc clairement inadmissible pour elle. Elle en a prévenu le directeur général par téléphone et tous deux ont considéré que cela constituait clairement un juste motif de licenciement immédiat. L’OCE n’a pas été consulté avant mais informé le jourmême, après notification de son licenciement à l’intéressé. L’employeur, considérant que le lien de confiance était rompu et pour éviter que les choses ne dégénèrent, a pris la décision de licencier l’intéressé, en le libérant avec effet immédiat de son obligation de venir. Mme C______ a souligné avoir appelé l’OCE le jour-même du licenciement, après celui-ci. Personne n’a alors attiré son attention sur les conséquences. Il lui a été simplement demandé de relater les circonstances par écrit. Selon le témoin, des avertissements avaient auparavant été adressés à plusieurs reprises à l’employé, mais par oral seulement, notamment les 4 et 8 mai 2017. Monsieur D______, directeur général de la société, a précisé avoir signé tant la demande d’ARE que la lettre de licenciement. Il a expliqué que s’il avait eu conscience des conséquences en termes d’ARE, il aurait agi autrement. La précédente responsable des ressources humaines l’avait « briefé » sur l’ARE, mais sans attirer son attention sur les conséquences d’un licenciement.
EN DROIT
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Elle connaît également, conformément à l'art. 134 al. 3 let. b LOJ, des contestations prévues à l'art. 49 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20) en matière de prestations cantonales complémentaires de chômage. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
A/1111/2018 - 5/9 - 2. La décision querellée a trait aux prestations cantonales complémentaires de chômage prévues par la LMC. Cette dernière ne contenant aucune norme de renvoi, la LPGA n’est pas applicable (cf. art. 1 et 2 LPGA). 3. Interjeté dans les forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. art. 49 al. 3 LMC et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). 4. Le litige porte sur le bien-fondé de la demande en remboursement de l’ARE dans son principe, la quotité des prestations à restituer n’étant quant à elle pas contestée. 5. Les ARE ont été introduites dans la LMC le 1er février 2008. Elles faisaient partie des mesures visant à remplacer le système d'emplois temporaires cantonaux en vigueur jusqu’alors et critiqué par la Confédération (Mémorial du Grand Conseil MGC 2005-2006/XII A – 11429). Dans sa teneur en force jusqu’au 30 septembre 2017, l’art. 30 al. 1 aLMC prévoyait que les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales pouvaient bénéficier d’une allocation de retour en emploi s’ils retrouvaient un travail salarié auprès d’une entreprise active en Suisse. L’autorité compétente pouvait également proposer une telle mesure de sa propre initiative. Conformément à l’art. 32 aLMC, l’octroi de la mesure était subordonné à la production, avant la prise d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée. Si l'employeur mettait un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure au sens de l'art. 35, il était tenu de restituer à l'Etat la participation au salaire reçue. Etaient réservés les cas de résiliation immédiate du contrat de travail pour justes motifs au sens de l'art. 337 du code des obligations (CO – RS 220). Le projet de loi modifiant la loi en matière de chômage (PL) 11804, entré en vigueur le 1er octobre 2017, a apporté plusieurs modifications au régime des ARE. Selon l’exposé des motifs relatif au PL 11804 - qui peut être consulté en ligne à l’adresse http://ge.ch/grandconseil/data/texte/PL11804.pdf - cette novelle visait à combler les lacunes de l’ancienne loi, dont les dispositions, notamment celles relatives aux employeurs, étaient beaucoup trop succinctes. Les conditions imposées aux employeurs étaient en outre insuffisantes. Dans le cadre des travaux préparatoires, le Conseil d’État a proposé au législateur de remplacer la notion de « justes motifs au sens de l’art 337 CO » prévue à l’art. 32 aLMC par celle de « cas de résiliation pour des motifs sérieux et justifiés ». Cette nouvelle formulation devait permettre à l’autorité d’examiner ces motifs de manière plus large et visait à ne pas pénaliser l’employeur (rapport de la Commission de l’économie chargée d’étudier le projet de loi du Conseil d’État modifiant la loi en matière de chômage PL 11804-A, p. 76ss, publié en ligne à l’adresse http://ge.ch/grandconseil/data/texte/PL11804A.pdf). Le législateur s’est rallié à cette proposition et a adopté l’art. 36B al. 2 LMC, qui dispose désormais que la décision relative à l’ARE est révoquée si, après la période d’essai, l’employeur notifie la résiliation du contrat de travail avant la fin de la mesure ou https://intrapj/perl/JmpLex/E%205%2010 http://ge.ch/grandconseil/data/texte/PL11804.pdf http://ge.ch/grandconseil/data/texte/PL11804A.pdf
A/1111/2018 - 6/9 dans les trois mois qui suivent. L’employeur est tenu de restituer à l’État la participation au salaire reçue. Sont réservés les cas de résiliation pour des motifs sérieux et justifiés. L’art. 30 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage (RMC - J 2 20.01), entré en vigueur le 1er novembre 2017, dispose que sont notamment considérés comme des motifs sérieux et justifiés au sens de l'art. 36B al. 2 LMC un licenciement pour des motifs économiques avérés (let. a) ; des prestations durablement insuffisantes du travailleur, malgré les efforts d'encadrement et de formation qu'on était raisonnablement en droit d'attendre de l'employeur (let. b). 6. S'agissant du droit applicable ratione temporis, on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 138 V 176 consid. 7.1 ; ATF 127 V 309 consid. 3b). L’art. 1 al. 1 du Titre final du code civil (CC – RS 210) consacre le principe de nonrétroactivité des lois. Selon ce principe, en l’absence de dispositions transitoires particulières, l’interdiction de la rétroactivité fait obstacle à l'application d'une nouvelle disposition légale à des faits entièrement révolus avant son adoption (rétroactivité proprement dite ; ATF 140 V 154 consid. 6.3.2). En l’espèce, les dispositions transitoires ancrées à l’art. 55A LMC disposent que les mesures cantonales octroyées avant l’entrée en vigueur de la loi 11804 modifiant la LMC continuent à être régies, jusqu’à leur échéance, par les dispositions du droit en vigueur au moment de leur attribution (al. 7). Dès l’entrée en vigueur de la loi 11804 modifiant la LMC, l’octroi de nouvelles mesures cantonales est régi exclusivement par le nouveau droit (al. 8). 7. L’art. 337 CO dispose que l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3). En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Les manquements doivent objectivement être de nature à détruire le lien de confiance essentiel dans des rapports de travail, ou à tout le moins de l’ébranler si sérieusement que la poursuite du contrat ne peut pas être exigée. Ils doivent en outre avoir concrètement conduit à une telle érosion des liens de confiance (ATF 130 III 213 consid. 3.1). Selon la jurisprudence, la résiliation https://intrapj/perl/decis/138%20V%20176 https://intrapj/perl/decis/138%20V%20176
A/1111/2018 - 7/9 immédiate pour justes motifs, qui constitue une mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive. Elle n'est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l'employeur une satisfaction (arrêt du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1). Une prestation du travailleur mauvaise ou insuffisante n’est pas à elle seule un motif de licenciement immédiat. Un renvoi immédiat ne peut se justifier que si les carences sont si graves qu’elles empêchent de satisfaire même les exigences minimales du poste (Christian FAVRE / Charles MUNOZ / Rolf A. TOBLER, Le contrat de travail, Lausanne 2001, art. 337 CO n. 1.11). Selon la jurisprudence, l'employeur doit notifier le licenciement immédiat dès qu'il a connu le juste motif dont il entend se prévaloir, ou au plus tard après un bref délai de réflexion. S'il tarde à réagir, il est présumé avoir renoncé au licenciement immédiat ; à tout le moins, il donne à penser que la continuation des rapports de travail est possible jusqu'à la fin du délai de congé (ATF 127 III 310 consid. 4b). 8. Le juge a la compétence d'exercer un contrôle concret de normes réglementaires de droit cantonal (cf. Pierre MOOR / Alexandre FLÜCKIGER / Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3ème éd., Berne 2012, p. 346). A la demande des justiciables, les tribunaux sont tenus de contrôler à titre préjudiciel la conformité du droit cantonal à la Constitution et au droit fédéral dans son ensemble, et de ne pas l'appliquer lorsqu'ils arrivent à la conclusion que cette conformité n'est pas réalisée. Cette obligation découle du principe de la primauté du droit fédéral, ancré à l'art. 49 al. 1 Cst (ATF 127 I 185 consid. 2 ; Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, Berne 2013, p. 376 n. 1095 ss). Une norme réglementaire viole l'interdiction de l'arbitraire ou le principe de l'égalité de traitement, consacrés aux art. 9 et 8 al. 1 Cst., lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 675/03 du 31 août 2004 consid. 5). 9. a) En l’espèce, il convient tout d’abord de souligner que c’est l’art. 32 aLMC qui est applicable, et non les dispositions légales dans leur teneur depuis le 1er octobre 2017. En effet, les dispositions transitoires ne dérogent pas au principe de nonrétroactivité des lois. En outre, l’état de fait déterminant s’est entièrement déroulé sous l’empire de l’ancien droit. b) Quant à l’existence de justes motifs, la Chambre de céans retient ceci. L’argumentation de la recourante, selon laquelle la loi n’exige pas un licenciement immédiat effectif, mais seulement l’existence de justes motifs, ne peut être suivie. La Cour de céans a déjà tranché cette question, considérant qu’il ne suffit pas qu’un bénéficiaire d’ARE ait donné à son employeur des motifs de le licencier avec effet immédiat, mais qu’il faut encore que ce dernier ait formellement procédé à un tel
A/1111/2018 - 8/9 licenciement, de surcroît de façon matériellement fondée (ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 6a). L’argumentation de la recourante aurait pu être examinée dans le cadre du nouveau droit, mais comme déjà dit plus haut, les nouvelles dispositions ne sont pas applicables au cas d’espèce. Eu égard à ce qui précède, l’obligation de remboursement doit être confirmée. Le recours est rejeté. La recourante, qui succombe, n’a pas droit à des dépens (art. 89H al. 1 LPA). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA).
https://intrapj/perl/decis/ATAS/376/2016
A/1111/2018 - 9/9 -
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Rejette le recours. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SÉCHAUD La Présidente
Karine STECK Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le