Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 28.11.2001 A/661/2001

p.a Tribunal administratif, rue des Chaudronniers 3, 1204 Genève, tél. : +41 22 327 32 11 http://www.geneve.ch/tribunaux Madame S. Représentée par Me Jean-Pierre Oberson, avocat contre

FACULTE DES LETTRES et UNIVERSITE DE GENEVE

A/661/2001-CRUNI (non renouvellement assistanat)

- 2 - EN FAIT 1. Sur proposition du Prof. B. et par décision notifiée par le rectorat de l'Université de Genève (ci-après : le rectorat) le 21 août 1998, Madame S. a été nommée assistante au département des sciences de l'antiquité de la faculté des lettres, du 1er octobre 1998 au 30 septembre 1999, au taux de 7/10.

2. Le cahier des charges établi en date du 30 juin 1998 prévoyait que sur les 28 heures de travail hebdomadaire, un minimum de 40% devait être consacré aux recherches et publications personnelles de Mme S., le solde étant affecté à l'encadrement des étudiants (3 h 30), à la direction d'un séminaire (2 fois 45 min + 8 h de préparation), ainsi qu'aux activités de recherches liées à celles du professeur. 3. Dès le début, des difficultés ont pesé sur la relation de travail entre le Prof. B. et Mme S.. En substance et en résumé, les parties se sont plaintes des problèmes suivants : En ce qui concerne Mme S., il est vite apparu que des responsabilités administratives pas ou peu visibles sur son cahier des charges et surtout la préparation du séminaire dont la direction lui était dévolue nécessitaient considérablement plus de temps que prévu. La conséquence en était que Mme S. ne disposait plus du temps qu'elle aurait eu le droit et l'obligation de consacrer à ses projets personnels de recherche et de publications. Des problèmes de santé sont venus s'ajouter à cela. D'après le Prof. B., l'attitude de Mme S. témoignait d'un manque d'enthousiasme et d'engagement réel pour l'unité, problèmes qu'il a abordés dans une lettre adressée à Mme S. en date du 15 juin 1998, à savoir trois mois avant son entrée en fonction. A partir de la rentrée, Mme S. aurait été trop peu présente à son bureau à l'Université et aurait de façon générale adopté une attitude désinvolte. Entendu par le Tribunal administratif, le Prof. B. a toutefois déclaré que la qualité scientifique tu travail effectué par Mme S. dans le cadre du séminaire était irréprochable. 4. Apprenant que Mme S. avait écourté l'un de ses séminaires suite à l'absence imprévue d'un étudiant devant l'animer par la présentation d'un travail personnel de recherche, le Prof. B. a considéré que cela représentait "la petite goutte d'eau qui a fait déborder le vase" et a interpellé et averti Mme S. par courrier du 24 janvier 1999. Il n'est cependant pas entré en matière sur une offre de médiation faite par le directeur du département de l'antiquité, le Prof. G.. 5. Deux entretiens ont eu lieu dans le courant du mois de février 1999 entre Mme S. et le Prof. B.. A l'avis de ce dernier, ces mises au point ont permis de remettre la situation sur la voie d'une collaboration constructive. 6. Cela étant, par lettre recommandée du 3 mars 1999, Mme S. a prié le Prof. B. de ne pas requérir le renouvellement de sa nomination au delà du 30 septembre 1999. Elle a motivé sa décision par l'impossibilité d'avoir pu établir une relation de confiance qu'elle jugeait indispensable tant à la collaboration dans le cadre du travail pour l'unité qu'à la poursuite d'une thèse de doctorat. Par ailleurs, elle s'est plaint de l'attitude inadéquate qu'aurait adopté le Prof. B. face à ses problèmes de santé. Pour le Prof. B., cette lettre véhiculait une attitude de désinvolture et signifiait la rupture de la communication. 7. Simultanément, les problèmes de santé de Mme S. se sont accentués au point d'engendrer une incapacité complète de travail du 2 mars au 23 avril 1999 et de 50% à compter du 26 avril 1999. Ces arrêts de travail sont justifiés par des certificats médicaux dont certains ont été fournis par Mme S. avec quelque retard :

- 3 - - Incapacité de100% du 2 mars au 5 avril 1999 (certificats des 5 et 17 mars 1999, pièce 10 et 15 rec.) - Incapacité de100% du 6 avril au 18 avril (certificat du 6 avril 1999, pièce 9 int.) - Incapacité de100% du 19 avril au 23 avril et Incapacité de50% du 26 avril au 6 mai 1999 (certificat du 27 avril 1999, pièce 16 rec.) - Incapacité de50% du 6 mai 1999 à une date à déterminer (certificat du 1 mai 1999, pièce 17 rec.) - Incapacité de50% du 17 mai 1999 une date à déterminer (certificat du 17 mai 1999, pièce 17bis rec.) 8. Au vu de l'état de santé de Mme S., le Prof. B. l'a dispensée de l'activité d'enseignement liée au séminaire et a demandé à Mme S. de se charger – à raison de 14 heures hébdomadaires – de la reclassification de la bibliothèque de l'unité de l'histoire des religions ainsi que du dépouillement des nouveaux catalogues en vue de proposer des acquisitions nouvelles, ce en collaboration avec la responsable de la bibliothèque. Dans l'accomplissement de cette tâche, Mme S. était libre et pouvait s'organiser comme elle l'entendait. La bibliothécaire, sans être en mesure de s'exprimer sur le nombre exact d'heures accomplies par Mme S., a confirmé devant le Tribunal administratif que cette dernière était venue travailler et qu'elle avait "consulté les catalogues et proposé des acquisitions".

9. Constatant que Mme S. ne s'accomplissait pas de cette tâche comme il l'entendait, le Prof. B. ("... irrité par le travail qu'elle a fait à la bibliothèque : elle a voulu faire un effort de présentation, qui n'est pas justifié.") a saisi le service des ressources humaines de l'Université qui a convoqué une séance réunissant la responsable des relations humaines, l'administratrice de la Faculté des lettres, le Prof. B. et Mme S., ce en date du 4 mai 1999. A cette occasion, Mme S. s'est vue rappeler les manquements qui lui étaient reprochés et a eu l'occasion de s'exprimer leur sujet. Aucun procès-verbal n'a cependant été dressé de cette réunion.

10. Par décision du 20 mai 1999, le rectorat de l'Université de Genève a révoqué avec effet immédiat la nomination d'assistante de Mme S.. 11. Par acte du 23 juin 1999, Mme S. a interjeté recours auprès du Tribunal administratif contre la décision du rectorat. Après instruction du fond et par arrêt du 21 novembre 2000, le Tribunal administratif s'est déclaré incompétent et a transmis le recours au rectorat afin que ce dernier le traite comme opposition.

12. Par décision sur opposition du 28 mai 2001, le rectorat a rejeté l'opposition de Mme S.. Se fondant sur l'art. 20 al. 4 de la Loi générale sur le personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05), le rectorat est parvenu à la conclusion que la révocation avec effet immédiat reposait sur des justes motifs au sens de la disposition précitée. Pour le rectorat, ces motifs résidaient, en résumé, dans les faits suivants : absences répétées pour lesquelles des justifications n'étaient fournies que de manière épisodique et souvent tardive ; non-accomplissement ou accomplissement incomplet des obligations incombant à Mme S. en vertu de son cahier des charges ; abandon "à de réitérées reprises et sans en avertir le Professeur" de son séminaire ; omission d'entreprendre sérieusement une thèse.

13. Par acte déposé au greffe de la commission de recours de l’université (CRUNI) le 2 juillet 2001, Mme S. interjette recours contre la décision précitée. Elle demande la constatation que la résiliation avec effet immédiat n'était pas justifiée et réclame la somme brute de CHF 12'105.40 représentant son salaire afférant à la période de juin à septembre 1999, la somme brute de CHF 3724.70 correspondant au salaire

- 4 afférent aux 5 semaines de vacances non prises en nature ainsi que la somme brute de CHF 18'158.10 à titre d'indemnité pour licenciement non justifié, le tout avec suite de dépens.

14. Dans sa réponse du 28 septembre 2001, le rectorat s’est opposé au recours. Les conditions de renouvellement et de non renouvellement des mandats des membres du corps enseignant devaient être examinées en application de la LPAC. En l’espèce, les justes motifs prévus à l’article 20 LPAC étaient réunis et justifiaient la résiliation des rapports de service avec effet immédiat. Le grief soulevé par Mme S. ayant pour objet la violation du droit d’être entendu était infondé.

EN DROIT

1. Dirigé contre la décision sur opposition du 28 mai 2001 et interjeté dans le délai légal et la forme prescrite auprès de l’autorité compétente, le recours est recevable (art. 33 de la loi sur l’Université du 26 mai 1973 C/1/30 – LU ; art. 87 et 89 du Règlement de l’Université du 7 septembre 1988 C/1/30.06 – RU ; art. 26 et 27 du Règlement interne relatif aux procédures d’opposition et de recours du 25 février 1977 – RIOR).

2. En tant qu'assistante au sein du département des sciences de l'antiquité de la faculté des lettres, Mme S. faisait partie des membres du corps enseignant au sens de l'art. 24 al. 4 let. f et 57B LU. Elle est dès lors soumise à la Loi sur l'Université. Cette loi règle en particulier les conditions de nomination (art. 57C ss. LU), de renouvellement et de non renouvellement des mandats des membres du corps enseignant (art. 57F ss. LU), mais ne contient aucune disposition concernant la révocation des mandats avant leur terme.

3. L'Université a fondé la décision de révocation avec effet immédiat sur l'art. 20 al. 4 de la Loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997, entrée en vigueur le 1er mars 1998 (B/5/05 – LPAC), en considérant que cette loi devait trouver application à titre de disposition générale nonobstant l'art. 1 al. 3 let. b LPAC qui exclut du champ d'application de la LPAC toutes les fonctions qui relèvent de la LU.

4. Cette manière de voir ne saurait être suivie par la Commission de céans. En effet, le texte de l'art. 1 al. 3 let. b LPAC est dénué d'ambiguïté. Il en va de même des travaux préparatoires relatives à cette disposition. Les réflexions qui ont présidé à l'élaboration de cette réglementation ne fournissent aucune assise à la position de l'intimée :

a) Lors du débat d'entrée en matière concernant la LPAC, le Grand Conseil s'était posé la question de savoir s'il fallait légiférer par des statuts séparés pour chaque corps de métiers, ou par une seule loi de base (tronc commun), à compléter le cas échéant par des dispositions spéciales ponctuelles. Les auteurs de la LPAC ont opté pour la deuxième solution d'une loi unique pour toute la fonction publique (Mémorial du Grand Conseil 1997 9645 et 9647). Si certains domaines ont néanmoins été laissés en dehors du champ d'application de la loi, c'était pour des motifs d'autant plus spécifiques.

b) Le premier se situe au niveau de la structure du statut du personnel. L'Université connaît en effet des périodes administratives fixes, tandis que la nouvelle LPAC entendait précisément abandonner ce système pour l'administration: "[...] beaucoup d’administrations cantonales, dont Genève, ont abandonné la période administrative au profit de contrats de travail de durée indéterminée. Les réflexions qui se font sur le plan national portent sur les procédures de résiliation et de sanction" (Mémorial du Grand Conseil 1997 9645). Le Titre III de la LPAC ("Sanctions disciplinaires et fin des rapports de

- 5 service") dans lequel figure l'article invoqué par le rectorat, a donc été promulgué en connexité étroite avec l'abandon du système des périodes administratives. Indissociablement lié à la logique de contrats de durée indéterminée, ce Titre III de la LPAC ne saurait ainsi s'appliquer à des rapports de travail soumis à un système de périodes administratives fixes.

c) La deuxième raison justifiant l'exclusion des emplois universitaires du champ d'application de la LPAC est que ce domaine ne devait pas être saisi par la tendance de l'assouplissement de la fonction publique. En effet, si la LPAC avait pour mission l'abandon de la sécurité de l'emploi pour le personnel de l'administration centrale ("[...] dans la fonction publique, dès lors que quelqu’un, objectivement, ne répond pas aux prestations qu’il devrait faire pour des raisons x, y ou z, il serait anormal que l’on ne puisse pas, dans des termes reconnus, soit le déplacer, soit résilier les rapports de travail", Mémorial du Grand Conseil 1997 9651), il devait en aller différemment pour l'instruction publique : "Par exemple, au niveau de la sécurité de l’emploi, la loi sur l’instruction publique la garantit, ce qui n’est pas le cas dans la loi régissant l’administration centrale qui est quelque peu différente" (Mémorial du Grand Conseil 1997 9645). Or, cette loi tombe également dans l'exclusion prévue par l'art. 1 al. 3 LAPC (let. a).

Le législateur a donc entendu poursuivre une politique différente pour le personnel de l'administration centrale par rapport aux membres du corps enseignant. Cette différence de traitement ne saurait être effacée par une analogie contra legem tirée de la LPAC.

d) On ajoutera enfin qu'en matière de révocation disciplinaire, un raisonnement par analogie est exclu au même titre que la renonciation à l'exigence d'une base légale claire en cas de licenciement administratif qui fait échec au principe de la période administrative (ATF non publié du 24 janvier 1992 W. c/ Conseil municipal C., cité par Matthias MICHEL, Beamtenstatus im Wandel, thèse Zurich 1998 p. 159 note 5).

5. La question se pose donc de savoir si un mandat d'assistant (en année d'essai, art. 57B al. 3 LU) peut être révoqué avant son terme et, le cas échéant, dans quelles conditions.

a) Selon la doctrine, dans le système de la période administrative, le poste est en principe garanti à la personne jusqu'à l'expiration de la période. Ce système constitue en effet "un compromis entre la liberté de l'employeur de licencier telle que la connaît en principe le droit privé et la stabilité [...] que les responsabilités et obligations particulières de la fonction publique exigent" (Pierre MOOR, Droit administratif, vol. 3, Berne 1992, p. 246 avec réf.). Dès lors, la révocation qui intervient avant le terme d'une période administrative, doit être prévue dans la loi (MICHEL, op. cit., p. 159 ; ATF du 24 janvier 1992 précité qui revient sur une position divergente prise par le Tribunal administratif de Zurich, ZBl 1978 151 ; sur ce dernier arrêt hésitant déjà MOOR, III p. 249). Ainsi, les lois qui instituent le système de la période administrative connaissent des dispositions particulières au sujet de la révocation avant terme pour des justes motifs (cf. les ex. cités par Minh Son NGUYEN, La fin des rapports de service, in : HELBLING/POLEDNA (éd.), Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Berne 1999, p. 423 et 434 f.).

b) Or, une telle base légale fait ici défaut de sorte que la révocation du mandat avant le terme n'est pas possible. C'est d'ailleurs ce qui résulte a contrario de l'art. 57G al. 1 LU (repris au § 3.5.1 du mémento administratif, Chapitre 3, Maîtres Assistants et Assistants, Avril 1990) qui n'envisage – en ce qui concerne l'année d'essai (art. 57B al. 3 LU) – que le non-renouvellement du mandat, qui doit être notifié 3 mois avant l'expiration de l'année d'essai, mais non la révocation avant terme.

- 6 - 6. La question se pose toutefois de savoir si une révocation avec effet immédiat ne devrait pas néanmoins être admise dans des circonstances extraordinaires lorsque la présence ou l'activité d'un assistant perturbent si gravement le travail au sein de sa faculté ou du département qu'il en résulte un préjudice concret et imminent pour la mission de ceux-ci. Cette question peut cependant demeurer indécise en l'occurrence, car les reproches faits à la recourante, qu'on les prenne individuellement ou dans leur ensemble, n'atteignent de toute façon pas la gravité d'une telle hypothèse.

a) Absentéisme de la recourante – Le rectorat reproche à la recourante ses "absences répétées" qui n'étaient excusées que "de manière épisodique et souvent tardive" (décision querellée p. 8). A cet égard, il sied de noter que l'Université n'a pas allégué l'existence d'une directive obligeant la recourante d'effectuer ses heures de travail et recherches personnelles dans son bureau à l'Université ou à un autre endroit précis. De même, il n'est pas contesté que la recourante était à l'Université pour ses heures de réception pour étudiants ainsi que pour ses séminaires. L'on ne saurait dès lors lui reprocher de s'être acquittée de son travail à l'endroit de sa convenance. Que le professeur ait eu "l'habitude d'assistants qui se manifestaient sans que rendez-vous soit pris" (PV 19.1.2000 p. 7) n'y change rien.

Il est certes regrettable que certains justificatifs médicaux pour les absences de la recourante à partir du mois de mars 1999 n'aient pas été transmis à l'instance compétente plus rapidement. A décharge, il est toutefois rappelé que la procédure exacte à suivre n'était même pas d'emblée claire pour le professeur concerné (PV 19.1.2000 p. 5) et résulte d'un mémento administratif non publié datant des années 1990. Quoi qu'il en soit, cette omission ne saurait en aucun cas justifier la révocation immédiate d'un mandat. b) Abandon de séminaire – Le rectorat reproche à la recourante d'avoir "à de réitérées reprises et sans en avertir le Professeur B., abandonné la présentation de son séminaire" (décision querellée p. 8). Il ressort des enquêtes devant le Tribunal administratif que la recourante, suite à l'absence imprévue d'un étudiant devant animer la séance par un travail de recherche personnel, a écourté le séminaire concerné. Il est inutile de prouver l'existence ou l'inexistence d'une coutume de faculté dans un sens ou dans un autre (témoin G., PV 19.1.2000 p. 3 ; témoin BUCHWALDER, PV 10.5.2000 p. 3). En effet, l'art. 8 al. 4 LU place dans la liberté d'appréciation de l'enseignant la gestion d'une telle situation. Cela est d'autant plus vrai lorsqu'il s'agit d'un imprévu qui arrive la première fois à une assistante en première année sans que cette situation se répète. La Commission de céans ne perçoit pas en quoi la façon dont la recourante a géré cette situation pourrait être susceptible de justifier sa révocation immédiate. S'agissant des séminaires du 9 et du 16 mars 1999, auxquels le rectorat fait probablement allusion en parlant des "réitérées reprises", on notera que la recourante était en arrêt maladie complet depuis le 2 mars 1999 ce qui était dûment attesté par certificat médical dont le professeur concerné avait connaissance (PV 9.1.2000 p. 5). S'il est vrai, qu'il eut été souhaitable que la recourante se mette à organiser un remplacement plus tôt qu'elle ne l'a fait, l'on ne saurait voir dans cette omission une faute justifiant la révocation immédiate du mandat. c) Non-accomplissement ou accomplissement incomplet des tâches selon le cahier des charges – Le rectorat reproche à la recourante qu'elle n'aurait "pas rempli ses obligations, ou ne les a accomplies que de façon incomplète" (décision querellée p. 8). Pour résumer la situation, il sied de constater que selon la déclaration du professeur concerné, le travail fourni dans le cadre du séminaire ne donnait pas lieu à reproches (PV 19.1.2000 p.6), la qualité de l'encadrement des étudiants n'étant pour le surplus pas contestée. Pour le reste, le rectorat reproche à la recourante d'avoir mis trois heures pour une recherche bibliographique, d'avoir omis de rassembler les adresses de certaines maisons d'éditions et de ne pas avoir assisté régulièrement à un cycle de conférences. La Commission de céans ne saurait se prononcer sur la portée des deux premiers griefs qui

- 7 restent très ponctuels. S'agissant de la non assistance au cycle de conférences, mentionné également dans le cahier des charges sous la rubrique "formation personnelle", on relèvera que l'art. 8 al. 2 LU garantit à la recourante une liberté académique qui englobe celle de la liberté des études et donc de la formation continue. N'étant engagée qu'au taux de 70% et étant absorbée d'avantage que prévu par la préparation de son séminaire – ce qui n'a du reste pas étonné le directeur du département d'une assistante en première année (témoin G., PV 19.1.2000 p. 2) – la recourante était contrainte de fixer des priorités. Si elle les a faites en faveur de son enseignement, ce choix ne prête pas le flanc à la critique. d) Omission d'entreprendre sérieusement une thèse – Afin de ramener les événements dans leur ordre chronologique, la Commission de céans observe que c'est l'impossibilité d'élaborer un projet de thèse même qui a fait solliciter la recourante le non renouvellement de son mandat. Si on peut se demander si l'omission avérée d'entreprendre une thèse peut selon les circonstances entrer en ligne de compte pour motiver le non-renouvellement d'un mandat, une telle omission ne saurait en aucun cas justifier une mesure de révocation immédiate. En effet, aucun préjudice concret et imminent ne résulte pour une faculté de la non poursuite d'un travail de recherche personnel – regrettable en soi – de sorte qu'il n'existait aucune urgence de se séparer de l'assistante avant l'expiration de son mandat, étant précisé que la recourante avait déjà de son propre chef requis le non-renouvellement de son mandat (pour la condition d'urgence, cf. NGUYEN, op. cit., p. 435).

Par ailleurs, sans que cela soit décisif en l'occurrence, on peut même se demander si – au vu de l'obligation qui est faite à l'Université de promouvoir par toutes mesures appropriées des recherches susceptibles de déboucher sur des thèses de doctorat en vertu de l'art. 26B al. 1 LU – le professeur concerné n'avait pas l'obligation de reconsidérer le cahier des charges de la recourante afin de satisfaire à cette mission.

7. Étant donné ce qui précède, la mesure de révocation immédiate prononcée par le rectorat à l'encontre de la recourante n'était pas justifiée par les manquements reprochés à cette dernière. Il s'ensuit que la recourante a droit au paiement de son traitement jusqu'à l'expiration normale de sa nomination (CHF 3'026.35 x 4) ainsi qu'une indemnité pour les cinq semaines de vacances (26b RALU) non prises en nature (CHF 3'026.35 x 5/4), soit au total CHF 15'888,35, plus les intérêts légaux, sous déduction des prestations sociales légales et usuelles.

8. La recourante réclame l'équivalant de six mois de salaire à titre d'indemnité pour révocation immédiate non justifiée. Si la LU et les réglementations basées sur celle-ci ne prévoient pas d'indemnisation en cas de révocation immédiate non justifiée (cf. supra ch. 4), c'est à l'évidence parce que ces textes ne connaissent pas l'hypothèse de la révocation d'un mandat avant l'échéance de la période administrative. Or, c'est en violation de cette loi que le mandat de la recourante a été révoqué si bien qu'elle a droit à une indemnité. Appliquant l'art. 337c al. 3 CO à titre de droit public cantonal supplétif (Mémorial du Grand Conseil 1996 VI 6360) et tenant compte d'une part de l'âge relativement jeune de la recourante, de ce qu'il lui sera relativement facile de se réinsérer professionnellement et d'autre part de son état de santé au moment de la révocation ainsi que de la durée relativement longue de la procédure, la Commission de céans fixe cette indemnité à 3 mois de salaire, à savoir à la somme nette de CHF 9’080.—.

9. Vu la nature du litige, il n'y a pas lieu à émolument (art. 33 RIOR). Il sera alloué à la recourante une indemnité de procédure en CHF 1'500.- à charge de l’Université de Genève.

- 8 - PAR CES MOTIFS La Commission de recours de l'Université A la forme :

déclare recevable le recours interjeté par Madame S. contre la décision sur opposition du 28 mai 2001 du rectorat de l’Université de Genève; Au fond:

L’admet partiellement ; Annule la décision du 28 mai 2001 ; Dit que le mandat d’assistante de Mme S. a pris fin le 30 septembre 1999 ; En conséquence, condamne l'Université de Genève à payer à Madame S. la somme de CHF 15'888.35 (quinze mille huit cent quatre-vingt huit francs trente-cinq centimes) avec intérêts à 5% l'an dès le 20 mai 1999, sous déduction des prestations sociales légales et usuelles ; Condamne l'Université de Genève à payer à Madame S. la somme de CHF 9’080.— (neuf mille quatre-vingt francs) avec intérêts à 5% l'an dès le 20 mai 1999 ; Alloue à Madame S. une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à charge de l’Université de Genève ; Dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; communique la présente décision, en copie, à Me Jean- Pierre Oberson, avocat de la recourante, à la Caisse cantonale genevoise de chômage, au service juridique de l’Université , ainsi qu'au Département de l'Instruction publique.

Siégeant : Madame Bovy, présidente Messieurs Schöll et Pétroz, membres

Au nom de la commission de recours : la greffière : la présidente : C. Marinheiro L. Bovy

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le p.o. la greffière : Mme M. Oranci