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A/643/1999-TPE
du 29 août 2000
dans la cause
Monsieur S. C. K. représenté par Me Jacques Pagan, avocat
contre
DEPARTEMENT DE L'AMENAGEMENT, DE L'EQUIPEMENT ET DU LOGEMENT
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A/643/1999-TPE EN FAIT
1 Depuis l'année 1979, Monsieur S. C. K. loue une arcade à l'adresse rue de ... ..., à Genève, où il exploite un restaurant. En outre, depuis 1986, il est locataire d'un appartement de quatre pièces au premier étage du même immeuble, propriété de Monsieur P. B..
2. Par décision du 9 juin 1983, le département de l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après : le département) a délivré une "autorisation ascenseur" autorisant la société Ascenseurs Schaffhouse d'installer un monte-charge électrique dans le restaurant de M. K.. Cet appareil devait faire le lien entre la salle à manger, située au rez-de-chaussée, et une pièce de l'appartement du premier étage. La demande avait été établie par M. C., architecte.
3. Le 26 janvier 1999, un inspecteur de la police des constructions a procédé à une visite de l'immeuble, relative à la réfection d'un appartement au troisième étage. Il a alors constaté que la cuisine du restaurant avait été installée dans l'appartement du premier étage et qu'elle communiquait avec le rez-de-chaussée par un passe-plats. Les travaux, réalisés semblait-il plusieurs années auparavant sans autorisation, n'avaient pas été exécutés dans les règles de l'art pour tout ce qui avait trait à la sécurité et à la salubrité. La cuisine soustrayait partiellement au logement l'usage de l'appartement du premier étage, ce qui posait problème au vu de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation du 25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20). Le propriétaire devait prendre les dispositions nécessaires pour rétablir la conformité des installations.
Ces éléments ont été communiqués à M. B. par courrier recommandé du 29 janvier 1999. Le propriétaire était invité à requérir une autorisation de construire (procédure accélérée) portant sur l'aménagement litigieux, dans un délai de trente jours.
4. La régie X. S.A., qui a repris la gérance de l'immeuble depuis le 1er janvier 1999, a indiqué au département que les travaux avaient été exécutés à l'initiative du locataire. En conséquence, il appartenait à ce dernier de prendre les dispositions nécessaires.
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Le département a maintenu sa position, car le propriétaire de l'immeuble était responsable des travaux exécutés.
X. S.A. a alors précisé, le 19 mars 1999, que le bail du restaurant avait été résilié pour le 31 décembre 1998. Le propriétaire était en effet déterminé à installer dans l'arcade un institut de beauté pour sa future épouse. Il désirait rétablir la destination première de l'appartement du premier étage.
Le département a dès lors prolongé, jusqu'à la fin de l'année 1999, le délai permettant de restituer l'appartement à sa destination d'origine et de supprimer les aménagements effectuées sans droit.
5. Par télécopie du 4 mai 1999, le conseil de M. K. a transmis au département des documents démontrant que le monte-charge avait fait l'objet d'une autorisation du DAEL.
6. Par courrier du 28 mai 1999, le département a maintenu que l'affectation d'une pièce du premier étage à une activité commerciale n'avait jamais été autorisée et qu'elle avait dès lors été réalisée en violation de l'article 1 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05). Le montecharge n'était pas conforme aux normes et présentait un danger au niveau de la sécurité et de la salubrité. Le changement d'affectation au premier étage avait permis d'agrandir le restaurant, et avait soustrait une pièce au logement, en violation de la LDTR. Toute démarche visant à régulariser la situation était inutile, vu les intentions du propriétaire de résilier le bail. M. K. devait remettre les locaux en leur état d'origine jusqu'au 31 décembre 1999.
7. Par acte du 29 juin 1999, M. K. a saisi le Tribunal administratif d'un recours, concluant à l'annulation de la décision.
Il était locataire de l'arcade depuis 1979. L'appartement du premier étage lui avait été loué en 1986, le bail précisant que les locaux étaient destinés à être des dépendances du restaurant. Le premier étage comprenait une cuisine, où arrivait le passe-plats, une pièce servant d'économat, deux chambres à coucher utilisées comme telles par M. K. et son personnel, un hall, une salle de bains et un WC.
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Le bail de ces locaux avait été résilié le 17 juin 1998; cette résiliation avait été annulée par la commission de conciliation en matière de baux et loyers, car elle avait été signifiée dans les trois ans à compter d'une procédure en conciliation, au terme de laquelle une transaction avait été conclue. Le bailleur ne démontrait pas son besoin urgent, ou celui de ses proches ou alliés, d'utiliser lui-même les locaux.
L'affaire était pendante devant le Tribunal des baux et loyers.
La décision litigieuse n'indiquait pas en quoi M. K. aurait violé des dispositions légales, la référence à l'article 1 LCI, à une violation de la LDTR ou à celle des "exigences de l'AEIAI" n'étaient manifestement pas suffisantes pour comprendre ce qu'on lui reprochait. Les travaux étaient antérieurs aux lois citées par le département. La décision n'avait dès lors aucune base légale.
L'autorisation du monte-plats impliquait les transformations dont le département se plaignait aujourd'hui; les locaux du premier étage n'avaient pas été modifiés, puisqu'ils demeuraient affectés au logement du recourant et de son personnel.
M. K. subissait une atteinte importante à ses intérêts personnels et économiques, dès lors qu'il n'avait pas de retraite, qu'il continuait de travailler alors qu'il avait dépassé soixante-cinq ans et que son restaurant constituait l'essentiel de son gagne-pain et de son patrimoine.
Son droit d'être entendu avait été violé, puisqu'il n'avait pu s'exprimer avant la décision litigieuse. Il n'appartenait pas au département de déterminer s'il allait quitter les locaux ou non, ni d'intervenir dans ses relations contractuelles avec M. B.. Il n'y avait de plus aucun intérêt public dans la décision qui était arbitraire et devait être annulée.
8. Le département s'est opposé au recours le 11 août 1999. L'"autorisation ascenseur" du 9 juin 1993 avait un fondement purement technique et ne préjugeait pas du caractère autorisable ou non de ladite installation. L'autorisation stipulait expressément que toutes les dispositions de la loi sur les constructions et
- 5 installations diverses du 25 mars 1961, ainsi que de son règlement d'application du 27 février 1978 devaient être observés.
Tant la loi sur les constructions que celle sur les démolitions et transformations étaient en vigueur en 1983, cas échéant sous des dénominations différentes. Elles avaient toutefois la même teneur qu'aujourd'hui quant au contenu.
Le département avait demandé à M. B., en sa qualité de propriétaire, de déposer une demande en autorisation visant à régulariser la situation illicite. Aucune requête n'avait été faite, ce qui justifiait la décision dont était recours.
Une éventuelle violation du droit d'être entendu pouvait en tout état être réparée par le Tribunal administratif.
9. Le Tribunal administratif ayant autorisé un second échange d'écritures, M. K. a maintenu sa position. Il a pris acte du fait que le département admettait que le bail à loyer portant sur l'appartement du premier étage prévoyait l'exploitation commerciale de ce dernier, en particulier de la cuisine.
Le monte-charge ne pouvait être qualifié de litigieux, puisqu'autorisé par le département. Il n'y avait pas lieu de déposer une requête pour le changement d'affectation, puisque celle-ci existait dès la signature du bail par M. K..
10. Le département, quant à lui, a maintenu sa position le 1er novembre 1999 : le changement d'affectation des locaux du premier étage avait été fait sans autorisation, ce qui fondait la décision.
11. Le Tribunal administratif a procédé à un transport sur place, le 19 janvier 2000.
Le juge délégué a constaté que l'immeuble sis rue de ... ..., était un bâtiment ancien et vétuste. Selon le recourant, le restaurant n'avait jamais disposé de cuisine. A l'origine, il y avait une cuisinière à gaz à côté des WC et un grill à butane à la place du bar actuel.
Au premier étage, l'entrée de l'appartement donnait sur un grand hall, qui desservait à droite une
- 6 cuisine et un WC et, à gauche, deux pièces. La cuisine servait de cuisine au restaurant. M. K. logeait dans l'une des chambres, alors que la seconde était réservée au logement du personnel et serait réutilisée à cette fin dès que le recourant aurait de nouveau un employé à son service. Un réduit servait de réserve pour les aliments et il y avait une petite salle de bains installée par le recourant.
Ce dernier a précisé que la procédure de résiliation du bail était toujours en cours devant le tribunal des baux et loyers et qu'il espérait gagner.
12. Le 14 juin 2000, M. C., architecte, a été entendu en présence des parties. Il a indiqué avoir effectué les travaux d'assainissement de l'établissement de M. K., dix-sept ans auparavant. Il ne s'agissait pas de transformations au sens de la loi sur les constructions et les installations diverses de l'époque. Il ne s'était pas occupé de la demande d'autorisation pour le monte-charge; cette démarche incombait en effet au constructeur du monte-charge. A la cuisine du premier étage, il n'y avait pas eu de changement d'affectation ou de modification d'aspect : seul le mobilier avait été changé. Tant au rez-de-chaussée qu'au premier étage, les sanitaires avaient été modernisés.
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56 de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 19... - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2. a. Selon l'article 1er lettre b de la loi sur les constructions et les installations diverses, tant dans sa teneur actuelle, que dans les versions antérieures, du 21 avril 1983 et du 25 mars 1961, nul ne peut, sans y avoir été autorisé, modifier même partiellement, la distribution ou la destination d'une construction ou d'une installation.
b. Dans le cas d'espèce, il apparaît que M. K. a transformé la cuisine de l'appartement du premier étage en cuisine de restaurant : même si, dans les deux cas, ledit local est utilisé pour faire de la cuisine, l'affectation commerciale de cette dernière était
- 7 nouvelle et devait dès lors être autorisée par le département.
Il est clair, à la lecture du dossier, qu'une telle autorisation n'a pas été sollicitée. En effet, lors de son audition, M. C. a confirmé qu'il n'avait entrepris aucune démarche en ce sens. Seule une autorisation technique, concernant le monte-charge, avait été sollicitée et accordée. Cette autorisation permet uniquement la réalisation d'un monte-charge électrique et réserve expressément l'examen des autres autorisations qu'implique l'utilisation ou l'exploitation de l'installation en cause.
C'est donc en vain que M. K. soutient que le changement d'affectation de la cuisine de l'appartement du premier étage a été autorisé.
3. Pour être valable, l'ordre de mise en conformité, qui comporte celui de démanteler les installations existantes, doit en outre respecter les conditions suivantes, en application des principes de la proportionnalité et de la bonne foi (ATA L. du 23 février 1993, confirmé par ATF non publié du 21 décembre 1993; ATF 111 Ib 221, consid. 6 et jurisprudence citée) :
a. L'ordre doit être dirigé contre le perturbateur (ATF 107 Ia 23).
b. Les installations en cause ne doivent pas avoir été autorisables en vertu du droit en vigueur au moment de leur réalisation (ATF 104 Ib 304; ATF Desjacques du 15 octobre 1986; ATA C. du 25 août 1992).
c. Un délai de plus de trente ans ne doit pas s'être écoulé depuis l'exécution des travaux litigieux (ATF 107 Ia 121 = JdT 1983 I 299).
d. L'autorité ne doit pas avoir créé chez l'administré concerné - par des promesses, des informations, des assurances ou un comportement - des expectatives, dans des conditions telles qu'elle serait liée par le principe de la bonne foi (B. KNAPP, op. cit., no 509; ATA L du 23 février 1993, confirmé par ATF non publié du 21 décembre 1993; ATF 117 Ia 287, consid. 2b et jurisprudence citée).
En particulier, les installations litigieuses ne doivent pas avoir été tolérées par l'autorité d'une façon
- 8 qui serait constitutive d'une autorisation tacite ou d'une renonciation à faire respecter les dispositions transgressées (RDAF 1982 p. 450; ATA L. du 23 février 1993).
e. L'intérêt public au rétablissement d'une situation conforme au droit doit l'emporter sur l'intérêt privé de l'intéressé au maintien des installations litigieuses.
4. Dans le cas d'espèce, le département a ordonné à M. K. de remettre les locaux dans leur état d'origine, admettant qu'au vu des intentions du propriétaire de l'immeuble de résilier le bail du restaurant, toute démarche visant à régulariser la situation actuelle était inutile.
Ce motif n'apparaît toutefois n'avoir aucune pertinence. En effet, comme cela vient d'être rappelé, il appartient en premier lieu au département de déterminer si, au moment de leur réalisation, en 1983, les installations et le changement d'affectation en cause étaient ou non autorisables. Lorsque, comme en l'espèce, le dépôt d'une requête formelle en autorisation de construire est exclue du fait de l'opposition du propriétaire, le département doit procéder, malgré tout, à l'examen du caractère autorisable des travaux effectués.
Dans la mesure où le changement d'affectation n'était pas autorisable, l'autorité devrait procéder à une pesée d'intérêts entre l'intérêt public à la remise en état de l'appartement du premier étage et l'intérêt privé du recourant à pouvoir exploiter son restaurant tant qu'il dispose des locaux.
5. Le recours sera dès lors partiellement admis. Le dossier sera renvoyé au département pour nouvel examen au sens des considérants.
6. Vu l'issue du litige, aucun émolument ne sera perçu. Une indemnité de procédure, en CHF 1'000.- sera allouée à M. K., à la charge de l'Etat.
PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme :
déclare recevable le recours
- 9 interjeté le 29 juin 1999 par Monsieur S. C. K. contre la décision du département de l'aménagement, de l'équipement et du logement du 28 mai 1999;
au fond :
admet partiellement le recours;
renvoie la cause au département, au sens des considérants;
alloue une indemnité de CHF 1'000.- à M. K., à la charge de l'Etat;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument;
communique le présent arrêt à Me Jacques Pagan, avocat du recourant, ainsi qu'au département de l'aménagement, de l'équipement et du logement.
Siégeants : M. Schucani, président, Mme Bovy, MM. Thélin, Paychère, juges, M. Mascotto, juge suppléant.
Au nom du Tribunal administratif : la secrétaire-juriste : le président :
E. Boillat D. Schucani
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme J. Stefanini