§ RÉPUBLIQUE E T
CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/475/2017-FPUBL ATA/346/2017
COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 28 mars 2017 sur effet suspensif
dans la cause
M. A______ représenté par Me Virginie Jordan, avocate contre HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE (HUG) représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat
- 2/8 - A/475/2017 Attendu, en fait, que : 1. En date du ______ 2008 et avec effet au ______ 2008, M. A______ a été engagé par les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) en qualité de maçon au sein de leur département d’exploitation (ci-après : le département), au taux de 100 %, et, par arrêté du 20 mai 2010, il a été nommé fonctionnaire avec effet au 1er juin 2010. 2. Le 1er juillet 2015, il a été promu, dès le 1er septembre 2015, en qualité de technicien de maintenance 2. 3. En février 2015, l’intéressé a reçu des propos désobligeants d’un collègue, M. B______, devant sa hiérarchie, ce que celui-ci a reconnu devant la responsable des ressources humaines (ci-après : RH) du département, selon la note de cette dernière du 4 septembre 2015. Selon ses allégations, M. A______ aurait par ailleurs subi du mobbing de son supérieur, M. C______, depuis le début du mois de février 2015. 4. Comme attesté par des certificats d’arrêt de travail de son médecin généraliste traitant, le Dr D______, M. A______ a été en incapacité totale de travailler du 5 octobre au 6 novembre 2016, puis, selon certificat du même médecin, a pu reprendre son travail à 100 % dès le 7 novembre 2016. Par certificat du 2 décembre 2016, le Dr D______ a certifié avoir donné des soins à l’intéressé du 5 octobre au 6 novembre 2016 pour des cervicalgies à irradiation occipitale ayant justifié un arrêt de travail durant ladite période. À teneur du relevé des absences des HUG au 30 novembre 2016, M. A______ avait été absent pour maladie, sur la base de certificats médicaux, pendant 238 jours depuis le 27 février 2015. 5. Le 8 ou 14 novembre 2016, M. A______ a, devant la responsable des RH du département, reconnu avoir « fait une connerie », l’intéressé précisant toutefois dans ses écritures avoir répondu ainsi à ladite responsable en étant apeuré et en ne sachant pas ce qui lui était reproché. 6. Le 23 novembre 2016, son avocate nouvellement constituée a consulté son dossier administratif où figurait notamment un rapport d’enquête, menée du 29 octobre au 2 novembre 2016 et contenant des photographies, de E______, détective privé autorisé à Genève, sur mandat des HUG. Deux jours durant, M. A______ aurait été observé en train d’effectuer des travaux sur un chantier de maisons jumelées en construction, à proximité de son domicile, en France voisine.
- 3/8 - A/475/2017 7. Le 30 novembre 2016 a eu lieu un entretien de service, lors duquel il a été reproché par la hiérarchie à M. A______ – qui était accompagnée de son conseil – d’avoir eu un comportement totalement incompatible avec son incapacité de travail, notamment de par la grande pénibilité des travaux qu’il avait exécuté sur le chantier. Pour la hiérarchie, ce comportement, constitutif d’une rupture du lien de confiance, était susceptible de conduire à une résiliation des rapports de service pour motif fondé. 8. Par observations de son avocate du 15 décembre 2016, M. A______ a fait état de ce qui suit. Le rapport du détective privé devait être écarté car violant la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, relativement au droit à la vie privée garanti par l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), et était inexploitable car illicite, ne reposant notamment pas sur l’art. 24 du statut du personnel des HUG. Le contenu du rapport était en outre erroné. Ce n’était pas lui qui avait été photographié, mais son frère. Son arrêt maladie était fondé. Depuis un peu plus d’une année, il subissait des atteintes à sa personnalité de la part de M. C______, le mobbing s’étant aggravé depuis l’entretien de service. Des corrections devaient être apportées au compte rendu de l’entretien de service. 9. Par décision du 24 janvier 2017 rendue par la directrice des RH des HUG et déclarée exécutoire nonobstant recours, notifiée le 28 janvier suivant, ceux-ci ont résilié les rapports de service de M. A______ pour le 30 avril 2017 conformément aux art. 17, 20 à 22 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05). Faisait suite à l’entretien de service du 30 novembre 2016 au cours duquel des reproches avaient été formulés, M. A______ leur avait fait part de ses observations. Malgré celles-ci, compte tenu de la gravité des faits, il était décidé de procéder au licenciement pour les motifs évoqués lors de l’entretien de service. La grave violation des devoirs de service avait engendré une rupture définitive du lien de confiance. 10. Par acte déposé le 13 février 2017 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), M. A______ a formé recours
- 4/8 - A/475/2017 contre cette décision, concluant, « avec suite de dépens », sur mesures provisionnelles, à la restitution de l’effet suspensif, au fond, préalablement à la comparution des parties, à l’octroi d’un délai pour produire sa liste de témoins et à l’écartement du rapport d’enquête du détective privé, principalement, à la constatation de la nullité de la décision attaquée, subsidiairement à son annulation, à sa réintégration en tant que fonctionnaire dans un secteur autre que celui de la maçonnerie, subsidiairement au versement d’un indemnité correspondant à vingt-quatre mois de traitement brut, 13ème salaire compris, ainsi qu’à la condamnation des HUG au paiement de ses quatre jours de vacances non pris. Outre les motifs de ses observations du 15 décembre 2016, il faisait valoir une violation du droit d’être entendu du fait que la décision des intimés n’avait absolument pas discuté ses arguments contenus dans lesdites observations, l’incompétence de la directrice des RH des HUG pour la résiliation, de même que l’absence d’un reclassement. Étaient produits plusieurs documents médicaux, dont un certificat du 8 février 2017 du Dr D______ attestant le suivre depuis environ deux ans pour un syndrome dépressif que le patient rapportait à des difficultés relationnelles avec sa hiérarchie. 11. Dans leurs observations sur effet suspensif du 3 mars 2017, les HUG ont conclu, « avec suite de frais et dépens », au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif du recourant. Les griefs de celui-ci étaient contestés. Notamment, les conclusions de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme ne pouvaient pas s’appliquer ici, s’agissant d’un rapport de travail entre un fonctionnaire et un établissement de droit public, lequel avait contrôlé le bien-fondé de l’absence de son employé sur la base de ses dispositions statutaires (art. 24 al. 4 du statut du personnel). Un reclassement aurait de toute manière été illusoire, puisqu’il aurait eu pour seul effet d’imposer à un autre service les manquements du recourant, étant en outre rappelé son grand nombre de jour de soi-disant maladie. 12. Sur ce, la cause a été gardée à juger sur effet suspensif. Considérant, en droit, que : 1. Aux termes de l’art. 66 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (al. 1) ; toutefois, lorsque aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la
- 5/8 - A/475/2017 partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (al. 3). 2. L’autorité peut d’office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles en exigeant au besoin des sûretés (art. 21 al. 1 LPA), la décision étant prise par le président ou le vice-président de la chambre administrative ou, en cas d’empêchement de ceux-ci, par un autre juge (art. 21 al. 2 LPA et art. 7 al. 1 du règlement interne de la chambre administrative du 26 septembre 2010). 3. Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, des mesures provisionnelles – au nombre desquelles compte la restitution de l'effet suspensif (Philippe WEISSENBERGER/Astrid HIRZEL, Der Suspensiveffekt und andere vorsorgliche Massnahmen, in Isabelle HÄNER/Bernhard WALDMANN [éd.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, 61-85, p. 63) – ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/955/2016 du 9 novembre 2016 consid. 4 ; ATA/1244/2015 du 17 novembre 2015 consid. 2 ; ATA/1110/2015 du 16 octobre 2015 consid. 3). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess in RDS 1997 II 253-420, 265). 4. L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 2002 I 405). 5. Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1). Pour effectuer la pesée des intérêts en présence qu’un tel examen implique, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ;
- 6/8 - A/475/2017 arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités). 6. L'autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision et doit proposer préalablement à la résiliation des mesures de développement et de réinsertion professionnels et rechercher si un autre poste au sein de l'administration serait disponible, qui correspond aux capacités de l'intéressé (art. 21 al. 3 LPAC et 46A du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 - RPAC - B 5 05.01). Aux termes de l’art. 22 LPAC, il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit notamment en raison de l'insuffisance des prestations (let. a), l'inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b), la disparition durable d'un motif d'engagement (let. c). Selon l’art. 31 LPAC, peut recourir à la chambre administrative pour violation de la loi tout membre du personnel dont les rapports de service ont été résiliés (al. 1) ; si la chambre administrative retient que la résiliation des rapports de service ne repose pas sur un motif fondé, elle ordonne à l’autorité compétente la réintégration (al. 2) ; si elle retient que la résiliation des rapports de service est – pour une autre raison – contraire au droit, elle peut proposer à l’autorité compétente la réintégration (al. 3). 7. En l’occurrence, se pose la question de la compétence de la directrice des RH pour licencier le fonctionnaire concerné, les intimés se fondant sur ce point sur l’art. 5 ch. 3 du règlement du conseil d’administration relatif à la répartition des compétences en matière de gestion du personnel du 8 février 2016, modifié avec effet au 14 septembre 2016. Cette question n’est toutefois pas en état d’être tranchée sans examen approfondi en droit. La violation du droit d’être entendu invoquée par le recourant ne saurait à tout le moins être considérée comme évidente, ce point nécessitant également une analyse approfondie qui ne saurait être effectuée dans le cadre d’une décision sur effet suspensif. Les motifs fondés invoqués par l’autorité décisionnaire pour justifier le licenciement se réfèrent à une rupture définitive du rapport de confiance. Les questions de la licéité du rapport d’enquête du détective privé et le cas échéant de la réalité de l’existence de motifs fondés – notamment l’exécution ou non de travaux pénible sur le chantier par le recourant – constitueront, à moins d’une éventuelle nullité de la décision pour avoir été prononcée par une autorité compétente, l’objet d’une instruction au fond et d’un examen en droit approfondis, à l’issue desquels la chambre administrative pourra statuer sur la conformité au droit de la décision
- 7/8 - A/475/2017 querellée. Le seul fait que le recourant nie l’existence de motifs fondés est en l’état insuffisant pour admettre que son recours a d’emblée de fortes chances de succès. Le recourant, qui indique avoir deux enfants à charge, allègue, du moins implicitement, comme dommage irréparable la privation de tout revenu et de toute protection sociale et d’assurance pendant la durée de la procédure à compter du 1er mai 2017, alors qu’il résulterait de son argumentation que la décision querellée devrait être annulée. C’est anticiper sur le résultat de l’instruction et, dans cette mesure, cette prétention se confond avec les conclusions au fond, ce qui n’est pas admissible (ATA/59/2017 du 24 janvier 2017 consid. 9 ; ATA/626/2016 du 19 juillet 2016 consid. 10). Par ailleurs, l’intérêt privé du recourant à conserver son activité professionnelle doit céder le pas à l’intérêt public à la préservation des finances des intimés, conformément à la jurisprudence constante de la chambre administrative (ATA/59/2017 précité consid. 9 ; ATA/955/2016 précité consid. 9 ; ATA/471/2016 du 6 juin 2016 et les références citées). Aucun élément du dossier ne permet de retenir que celui-ci aurait la capacité de rembourser les traitements perçus en cas de confirmation de la décision querellée, alors que les HUG seraient à même de verser les montants qui seraient mis à sa charge en cas d’issue favorable pour le recourant, et cela même si la cause pouvait être tranchée rapidement. 8. Vu ce qui précède, la restitution de l’effet suspensif sera refusée, le sort des frais étant réservé jusqu’à droit jugé au fond. LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE refuse de restituer l’effet suspensif au recours ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; - par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ; - par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ; - par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
- 8/8 - A/475/2017 le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l’envoi ; communique la présente décision, en copie, à Me Virginie Jordan, avocate du recourant, ainsi qu'à Me Pierre Martin-Achard, avocat des Hôpitaux universitaires de Genève.
Le président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :