Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 28.12.2016 A/4176/2016

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/4176/2016-MC ATA/1105/2016 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 28 décembre 2016 en section dans la cause

M. A______ représenté par Me Howard Kooger, avocat contre COMMISSAIRE DE POLICE

_________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 décembre 2016 (JTAPI/1284/2016)

- 2/10 - A/4176/2016 EN FAIT 1. M. A______, né le ______ 1973, originaire du Burkina Faso, a contracté mariage à Genève le 5 août 2009 avec une ressortissante hollandaise au bénéfice d’un permis B. Il a obtenu le 7 janvier 2010 une autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial en application des dispositions de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). 2. Le 11 novembre 2010, le Tribunal de première instance (ci-après : TPI) a prononcé la séparation entre M. A______ et son épouse. L’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) en a été informé dans le courant de l’année 2011, à l’occasion de la demande de renouvellement d’autorisation de séjour de cette dernière, laquelle a précisé qu’en avril 2010, elle avait demandé à son conjoint de quitter le domicile conjugal, puis avait introduit la demande de séparation en mai 2010, aucune reprise de la vie commune n’étant envisageable. 3. Le 19 février 2013, l’OCPM a informé M. A______ de son intention de révoquer son autorisation de séjour dès lors qu’il ne pouvait plus se prévaloir des dispositions sur le regroupement familial. Le 5 mars 2013, l’intéressé a indiqué qu’il n’avait pas quitté son épouse de son plein gré mais sur injonction de celle-ci et qu’il espérait pouvoir reprendre la vie commune. 4. En été 2013, le TPI a prononcé le divorce de M. A______ et de son épouse. Le jugement n’a pas fait l’objet d’appel. 5. Par décision du 22 septembre 2014, l’OCPM a refusé d’autoriser la poursuite du séjour de M. A______, les conditions légales n’étant plus remplies. Il lui a imparti un délai au 21 novembre 2014 pour quitter la Suisse. Cette décision n’a pas fait l’objet de recours. 6. M. A______ n’ayant pas quitté la Suisse, il a été entendu par l’OCPM le 3 février 2015. À cette occasion, il a fait état de divers problèmes de santé non documentés. Il voulait rester en Suisse et continuer à chercher un emploi fixe. Il craignait de retourner dans son pays à cause du virus Ébola qui sévissait dans un pays voisin. Lors de l’entretien, son attention a été attirée sur son obligation d’organiser son départ et aux conséquences d’un défaut de collaboration, soit l’usage possible de mesures de contrainte pour assurer l’exécution de son retour au Burkina Faso. Une formule de rapport médical à retourner remplie lui a, en outre, été remise.

- 3/10 - A/4176/2016 7. Le 27 mars 2015, l’OCPM a reçu le rapport médical rempli le 24 mars 2015 par un médecin du centre ambulatoire de psychiatrie et psychothérapie intégrés (ci-après : CAPPI) du secteur Pâquis – structure faisant partie des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) – qui mentionnait que M. A______ était suivi depuis le 16 mars 2015 pour un épisode dépressif sévère avec symptômes psychotiques ainsi que des troubles mentaux et du comportement liés à l’utilisation d’alcool. La durée probable du traitement était de deux mois. Il n’était pas encore possible de faire un pronostic fiable. Toutefois, le pronostic général de l’épisode dépressif sans traitement était réservé et plus favorable avec traitement, l’intéressé ayant fait état d’idées suicidaires avec début de passage à l’acte. L’échec du projet de migration était un facteur de mauvais pronostic indépendamment de tout traitement. 8. Le 20 avril 2015, M. A______ a été à nouveau entendu par l’OCPM. Compte tenu du rapport médical du 24 mars 2015, la présence en Suisse de l’intéressé était tolérée jusqu’à fin mai 2015. 9. Le 2 juin 2015, M. A______ a sollicité la reconsidération de la décision du 22 septembre 2014. 10. Par décision du 2 mai 2016, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur cette demande de reconsidération de sa décision de « révocation » d’autorisation de séjour et de renvoi. M. A______ se prévalait de problèmes psychiques constituant un fait certes nouveau mais pas suffisamment important pour entrer en matière. Un nouveau délai au 2 juin 2016 lui était imparti pour quitter la Suisse. M. A______ n’a pas recouru contre cette décision. 11. Convoqué à deux reprises par l’OCPM, en septembre et en octobre 2016, M. A______ ne s’est pas présenté et n’a pas donné de nouvelles. 12. Le 3 novembre 2016, l’OCPM a demandé à la police de procéder à l’exécution du renvoi de M. A______ au Burkina Faso, avant l’échéance de son passeport, valable jusqu’au 9 avril 2017. 13. Le 6 décembre 2016, M. A______ a été appréhendé par la police à sa sortie des locaux de l’OCPM, où il s’était rendu suite à une nouvelle convocation. 14. Le 6 décembre 2016, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative pour une durée de soixante jours à l’encontre de M. A______ en raison de l’absence de collaboration et du risque de soustraction à l’exécution du renvoi (art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr - RS 142.20). Lors de son audition par le commissaire de police, M. A______ a déclaré être en traitement médical psychiatrique et ne pas vouloir retourner au Burkina Faso.

- 4/10 - A/4176/2016 15. Par jugement du 8 décembre 2016, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a confirmé l’ordre de mise en détention administrative mais pour une durée d’un mois, soit jusqu’au 6 janvier 2017. M. A______ faisait l’objet d’une décision de renvoi exécutoire et n’avait entrepris aucune démarche en vue d’organiser son départ. Il n’avait plus donné suite aux convocations de l’OCPM depuis avril 2015 et n’avait pas démontré n’avoir pu le faire pour cause d’hospitalisation comme il l’avait soutenu lors de son audition par le TAPI, auquel il avait déclaré ne pas vouloir retourner dans son pays d’origine et avait affirmé qu’il ne monterait pas dans l’avion à bord duquel une place lui serait réservée. Le risque de soustraction à l’exécution du renvoi était ainsi établi et la détention administrative était fondée. Les autorités chargées du renvoi avaient agi avec diligence et célérité, dès lors qu’elles étaient en possession de tous les documents nécessaires et qu’elles avaient, pour le surplus, sollicité une attestation médicale relative à l’état de santé de l’intéressé. Cas échéant, l’autorité fédérale compétente serait sollicitée afin de mettre en place un accompagnement médical lors du rapatriement. À ce stade, l’exécution du renvoi n’apparaissait pas impossible. 16. Par acte du 19 décembre 2016, reçu le 20 décembre 2016 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), M. A______ a recouru contre le jugement susmentionné, concluant à son annulation. La mise en détention administrative violait le principe de la proportionnalité. Il disposait de documents d’identité, remis aux autorités lors de son interpellation. Il vivait en suisse depuis quinze ans et son casier judiciaire était vierge. Il avait collaboré avec les autorités dans la mesure du possible, étant précisé qu’il s’était rendu à l’entretien du 6 décembre 2016, à la sortie duquel il avait été arrêté. S’il avait fait défaut à des convocations antérieures, c’était en raison d’hospitalisations ou de prises quotidiennes de médicaments. Il demeurait de manière ininterrompue à la même adresse depuis trois ans, où l’OCPM le convoquait. Il était au bénéfice d’un contrat de bail. Il travaillait comme aide-cuisinier bénévole auprès d’une association. Enfin, son état médical compromettait l’exécution du renvoi. Il était désormais prêt à collaborer à celui-ci. 17. Le 20 décembre 2016, le TAPI a transmis son dossier, sans observations. 18. Le 21 décembre 2016, le commissaire de police a transmis sa détermination, concluant au rejet du recours. Depuis avril 2015 et jusqu’au 6 décembre 2016, M. A______ n’avait pas donné suite aux convocations de l’OCPM, ni à l’injonction de quitter la Suisse au 2 juin 2016. Aucune pièce ne venait attester ses allégations relatives à une hospitalisation aux dates des convocations, et le dernier

- 5/10 - A/4176/2016 rapport médical, daté du 20 décembre 2016, reçu par les autorités ne faisait pas état d’une incapacité à voyager. 19. Sur quoi la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Interjeté en temps utile – soit dans le délai de dix jours dès la notification du jugement querellé – devant la juridiction compétente, le recours est recevable sous ces aspects (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10). 2. Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 20 décembre 2016 et statuant ce jour, elle respecte ce délai. La chambre administrative est en outre compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (art. 10 al. 2 2ème phr. LaLEtr). 3. La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 CEDH ; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.1 ; 2C_1017/2012 du 30 octobre 2012 consid. 3 et les jurisprudences citées) et de l'art. 31 Cst., ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 précité consid. 4.1 ; 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1). 4. a. En vertu de l'art. 76 al. 1 let. b LEtr, lorsqu’une décision de renvoi ou d’expulsion de première instance a été notifiée, l’autorité compétente peut, afin d’en assurer l’exécution, mettre en détention la personne concernée si des éléments concrets font craindre qu'elle entende se soustraire au renvoi ou à l’expulsion, en particulier parce qu’elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31 ; ch. 3), ou si son comportement permet de conclure qu’elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (ch. 4). b. Ces chiffres 3 et 4 décrivent tous deux les comportements permettant de conclure à l'existence d'un risque de fuite ou de disparition ; ils doivent donc être

- 6/10 - A/4176/2016 envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1). L'obligation de collaborer est définie à l'art. 90 let. a et c LEtr. À teneur de cette disposition, l'étranger doit collaborer à la constatation des faits déterminants pour l'application de cette loi, et en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour, ainsi que se procurer une pièce de légitimation ou collaborer avec les autorités pour en obtenir une. Selon la jurisprudence, un risque de fuite – c’est-à-dire la réalisation de l’un de ces deux motifs – existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine. Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il faut qu'il existe des éléments concrets en ce sens (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_658/2014 du 7 août 2014 consid. 1.2). Si le fait d'être entré en Suisse illégalement, d'être démuni de papiers ou de ne pas quitter le pays dans le délai imparti à cet effet ne saurait, pris individuellement, suffire à admettre un motif de détention au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 (voire ch. 4) LEtr, ces éléments peuvent constituer des indices parmi d'autres en vue d'établir un risque de fuite (arrêt du Tribunal fédéral 2C_142/2013 du 1er mars 2013 consid. 4.2 ; voir aussi ATF 140 II 1 consid. 5.3). Lorsqu’il examine le risque de fuite, le juge de la détention doit établir un pronostic, en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment venu, c’est-à-dire lorsque les conditions en seront réunies. Il dispose pour ce faire d’une certaine marge d’appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3.3 ; 2C_128/2009 précité consid. 3.1). 5. a. En l'espèce, le recourant fait l'objet d'une décision de renvoi définitive et exécutoire, prononcée par l’OCPM le 22 septembre 2014. La première condition est en conséquence remplie. b. Le juge de la détention doit établir un pronostic, en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment venu. En l’espèce, le recourant, qui dispose d’une adresse connue des autorités suisses, s’est initialement régulièrement présenté aux rendez-vous qui lui avaient été fixés par l’OCPM, avant de ne plus donner suite entre avril 2015 et décembre 2016, cela sans explication aucune avant son interpellation le 6 décembre 2016. Il

- 7/10 - A/4176/2016 a alors prétendu qu’il était hospitalisé ou sous l’effet de médicaments lors des précédentes convocations. Toutefois, aucune pièce ne permet d’étayer ces allégations, non plus que de comprendre pour quelle raison il n’a pas spontanément contacté l’OCPM pour fournir toutes explications utiles après chaque rendez-vous manqué. Par ailleurs, l’intéressé a affirmé à réitérées reprises ne pas vouloir retourner au Burkina Faso, tant devant l’OCPM que devant le commissaire de police. Il a réaffirmé sa position devant le TAPI lors de l’audience du 8 décembre 2016, précisant, de plus, qu’il ne monterait pas à bord du vol sur lequel une place lui serait réservée. Il laisse dès lors clairement apparaître, par ses déclarations et son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine. Conformément à ce qu’exige la jurisprudence relative à l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il ne s’agit pas d’une simple supposition que la personne pourrait se soustraire au renvoi, mais d’un pronostic du comportement du recourant fondé sur des éléments concrets qui font craindre que le recourant entende se soustraire au renvoi (ATA/1075/2016 du 20 décembre 2016). En regard de ce comportement antérieur, son intention affichée pour la première fois dans ses écritures de recours d’être désormais prêt à collaborer à l’exécution de son renvoi apparaît trop tardive et circonstancielle pour être crédible. Au vu de ce qui précède, les conditions d’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr sont remplies. 6. La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., qui se compose des règles d'aptitude – exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a). En outre, à teneur de l’art. 76 al. 4 LEtr, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder. 7. a. En l’espèce, aucune autre mesure, moins incisive, n’est apte à garantir la présence du recourant lors de l’exécution du renvoi, celui-ci ayant clairement affirmé sa volonté de ne pas être renvoyé dans son pays d’origine et ayant menacé de s’opposer physiquement à l’exécution de son renvoi. La détention est en conséquence apte à atteindre le but voulu par le législateur, s’avère nécessaire compte tenu de l’attitude adoptée par le recourant et proportionnée au sens étroit,

- 8/10 - A/4176/2016 dès lors que conformément à la jurisprudence, si l’intérêt du recourant à pouvoir rester en Suisse, où il est établi qu’il demeure depuis 2009 seulement et non depuis 1998 comme il l’allègue sans le démontrer, est compréhensible, l’intérêt public au respect des décisions des autorités suisses doit primer. La détention, autorisée pour une durée d’un mois, respecte en conséquence le principe de la proportionnalité. b. Les autorités disposent depuis le 20 décembre 2016 du rapport médical leur permettant de finaliser l’organisation du départ du recourant, qui est au bénéfice d’un passeport valable. Le principe de célérité est ainsi respecté. 8. Selon l’art. 80 al. 4 LEtr, l’autorité judiciaire qui examine la décision de détention administrative, de maintien ou de levée de celle-ci, tient compte de la situation familiale de la personne détenue et des conditions d’exécution de la détention. Celle-là doit en particulier être levée lorsque son motif n’existe plus ou si, selon l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, l’exécution du renvoi ou de l’expulsion s’avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles, ou qu’elle ne peut être raisonnablement exigée, cette dernière disposition légale renvoyant à l’art. 83 al. 1 à 4 LEtr. Selon cette disposition, l'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (al. 2). L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son État d'origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (al. 3). L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (al. 4). En l’espèce, le recourant se prévaut de son état de santé qui rendrait son renvoi impossible au sens de l’article 80 al. 6 LEtr. Il ressort des documents médicaux figurant au dossier que le recourant est connu et suivi pour un état dépressif sévère avec symptômes psychotiques ainsi que, notamment, une anxiété importante et des idéations suicidaires. Toutefois, le dernier rapport médical établi le 20 décembre 2016 par un médecin de l’équipe des HUG qui suit l’intéressé depuis sa mise détention administrative ne fait pas mention d’une impossibilité de voyager en raison de l’état de santé de celui-ci et est muet au sujet des conditions de prise en charge sur place. Par ailleurs, les autorités en charge de l’exécution du renvoi sont attentives à l’évolution de la situation et prêtes à solliciter des autorités fédérales compétentes un accompagnement médical si nécessaire. C’est le lieu de relever que, selon l'art. 27 al. 1 LUSC, tout rapatriement sous contrainte par voie aérienne doit être préparé par l'organe compétent en fonction des circonstances de

- 9/10 - A/4176/2016 chaque cas. Un examen médical doit avoir lieu avant le départ : lorsque la personne concernée le demande (let. a), lorsque l'état de la personne laisse supposer des problèmes de santé (let. b). En l’état l’exécution du renvoi n’apparaît pas impossible ni inexigible. 9. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. 10. Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 87 al. 1 LPA et 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 19 décembre 2016 par M. A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 décembre 2016 ; au fond : le rejette ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ; dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Howard Kooger, avocat du recourant, au commissaire de police, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et des migrations, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'à l'établissement fermé de Favra, pour information.

- 10/10 - A/4176/2016 Siégeants : Mme Junod, présidente, M. Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière :

B. Specker

la présidente siégeant :

Ch. Junod

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :