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_____________ A/36/2000-BARR
du 16 janvier 2001
dans la cause
Monsieur O. B. représenté par Me Philippe Neyroud, avocat
contre
COMMISSION DU BARREAU
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_____________ A/36/2000-BARR EN FAIT
1. Maître O. B. (ci-après: Me B. ou le recourant) est né en 1955. Il exerce la profession d'avocat inscrit au barreau du canton de Genève et il a prêté le serment professionnel prévu par la loi sur la profession d'avocat du 15 mars 1985 (LPAv - E 6 10) en date du premier avril 1981.
À teneur du dossier fourni par le secrétariat de la commission du barreau (ci-après : la commission) au tribunal de céans, Me B. a déjà fait l'objet d'une suspension d'une durée d'un mois et d'une amende d'un montant de CHF 3'000.-, selon une décision rendue par la commission le 6 juin 1994 pour des faits s'étant déroulés de 1991 à 1993. Il lui avait été reproché d'avoir été à la fois l'un des associés gérants d'une société à responsabilité limitée et le conseil d'un tiers, débiteur de cette société, alors qu'un conflit s'était développé entre celle-là et celui-ci. À cette occasion, il avait violé notamment les règles légales et celles tirées des us et coutumes concernant le respect des lois, l'interdiction du prêt à un client à des fins personnelles, le conflit d'intérêts et le respect de son secret.
Me B. n'a pas recouru contre cette décision qui est ainsi devenue définitive et exécutoire, l'intéressé purgeant la mesure de suspension du 25 juillet au 25 août 1994.
2. Les faits à l'origine de la présente procédure sont les suivants : 3. Me B. avait fait la connaissance au cours de compétitions de ski d'un certain J.-H. B., actif dans le domaine immobilier et agent du Y. à ... à l'époque des faits litigieux. Il l'avait retrouvé ultérieurement, entre 1988 et 1991 dans un cadre professionnel, alors qu'il travaillait comme conseiller fiscal pour une société fiduciaire.
Il avait encore été approché par M. B. pour devenir l'administrateur d'une société dont l'un des actionnaires était le fils du précité. De surcroît, il avait encore succédé à M. B. en qualité de président du conseil d'administration de la société X. au mois de
- 3 janvier 1996, soit postérieurement aux faits décrits ci-dessous.
4. Au début de l'année 1994, M. B. ou son avocat à Lausanne, Me J.-P. R., avaient approché Me B.. Il s'agissait de prendre contact avec deux clientes de M. B., domiciliées à Montpellier, en France.
Accompagné de M. B. et mis en présence de Mmes J. R., née le 14 juin 1910 et M. de T., née le 25 mai 1908, Me B. leur fit signer une procuration au moyen du formulaire prévu à cet effet par l'ordre des avocats de Genève pour "l'ouverture et la gestion discrétionnaire d'un compte" et "pour les représenter avec tout pouvoir dans leurs relations contractuelles avec M. B.", ainsi qu'un ordre donné à une banque de virer "les fonds disponibles à la Croix-Rouge internationale à Genève sous forme de dons anonymes". Ce dernier acte fut signé en présence de M. B. qui le contresigna.
5. Deux contrats de prêt, datés du 27 (sic : recte 28) janvier 1994 ont été également signés par Mmes R. et de T.; ils contenaient une clause selon laquelle l'emprunteur, soit M. B., reconnaissait avoir reçu le premier février 1994, un prêt d'un montant de CHF 250'000.- remboursable en cinq tranches "à savoir jusqu'au premier février 1999". Mmes R. et de T. ont encore signé une déclaration selon laquelle elles avaient confié à M. B. un mandat de gestion générale pour des avoirs qui lui avaient été remis, qu'elles avaient pris connaissance des investissements réalisés par le débit de leur compte et qu'elles donnaient leur aval à ces opérations. Elles déchargeaient le Y. pour sa gestion et relevaient cette banque de toute responsabilité. Les avoirs restants devaient être transférés à un autre établissement, à Lausanne.
Me B. savait que M. B. avait déjà disposé des sommes qui lui étaient prétendument prêtées et que d'autres investissements qu'il avait réalisés étaient devenus aléatoires.
6. Le 9 janvier 1996, Me B. consentit un prêt d'un montant de CHF 33'750.- à un tiers au moyen des fonds qui lui avaient été confiés par ces deux personnes.
7. Mme de T. est décédée au mois de février 1996 et Mme R. en mai de la même année.
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8. Le premier juillet 1997, Me B. consentit un autre prêt, d'un montant de CHF 35'000.-, à un autre tiers, toujours au moyen des fonds qui lui avaient été confiés.
9. Le 10 janvier 1998, Me B. s'est adressé à un avocat employé par une société fiduciaire en France pour lui demander si Mmes R. et de T. "vivaient toujours et où elles étaient domiciliées".
10. Le 12 janvier 1998, Me B. a pris contact avec la Croix-Rouge genevoise, section de la Croix-Rouge suisse, "un de ses clients envisageant de faire un don en faveur des personnes âgées et des enfants en difficulté".
11. En 1998 toujours, la police de sûreté et le juge d'instruction du canton de Vaud chargé du dossier ont mené diverses opérations ayant trait à l'identification des personnes qui auraient pu être lésées par M. B.. À ce titre, un inspecteur s'était entretenu par téléphone avec Me B. dès le mois de juin de cette année, ce dernier se refusant toutefois à s'exprimer sur des questions ayant trait à ses deux mandantes, Mmes R. et de T..
12. Le 15 juin 1998, l'un des petits neveux de Mmes R. et de T. a été entendu par la police cantonale vaudoise. Il ne connaissait pas l'existence de M. B.. Les mouvements de l'un des comptes, alors ouvert auprès du Y., étaient inexplicables et l'intéressé était de même incapable d'expliquer deux pièces de caisse attestant de retraits respectivement de CHF 200'000.- et CHF 50'000.prélevés sur l'un de ces comptes les premier juin et 3 juillet 1991.
13. Entendu par le juge d'instruction le 5 novembre 1998, Me B. a encore refusé de répondre aux questions ayant trait à Mmes R. et de T..
14. Le 15 janvier 1999, le recourant a été entendu à nouveau par le juge d'instruction. La commission avait accepté le 9 décembre 1998 de le relever de son secret pour qu'il puisse témoigner après qu'il avait déposé une requête en ce sens, expliquant notamment qu'il déployait surtout une activité de conseiller fiscal et commercial.
Me B. avait appris en 1998 d'un inspecteur de police le décès de ses clientes. Il les avait rencontrées en 1994 sur la demande de M. B. et de Me R.. M. B. avait présenté à ses mandantes des situations du 5 janvier 1994, qu'elles avaient signées; il leur avait également
- 5 expliqué ses difficultés et le fait qu'il leur avait emprunté de l'argent et avait ainsi obtenu qu'elles signent des contrats de prêt pour régulariser la situation. Mmes R. et de T. avaient encore signé les décharges destinées à la banque.
Me B. s'était ensuite entretenu seul avec ses mandantes et il avait reçu pour instruction de transférer "dès que possible" leur fortune à la Croix-Rouge. Selon Me B., les valeurs détenues par ses mandantes n'étaient pas réalisables à court terme, d'où l'idée de l'intéressé "d'amasser des avoirs". Il avait transféré environ CHF 315'000.- au Comité international de la Croix-Rouge (ci-après : le CICR) en 1998 et avait consenti deux prêts à des tiers, l'un de CHF 30'000.-, l'autre de CHF 35'000.-. Interrogé par le juge d'instruction sur certains mouvements, le recourant a reconnu qu'une souscription d'actions dans la société Z. ne rapportait rien. Un montant de CHF 3'500.- payé à la société W. S.A. correspondait aux frais de déplacement en avion pour rencontrer ses mandantes; ce montant incluait les frais de transport de M. B.. Il avait encore payé les frais d'hébergement du Professeur M. à l'hôtel du ..., dans le but de créer des contacts entre donateurs au profit d'une fondation favorisant la recherche. Me R. l'avait convaincu de l'inutilité d'une procédure judiciaire vis-à-vis de M. B..
15. Le 1er juin 1999, un avocat s'est constitué pour la défense des intérêts de Me B. et a déposé une écriture auprès de la commission, accompagnée d'un récapitulatif des opérations faites par le recourant. La gestion du recourant avait été bonne et elle avait produit des plus-values.
16. Le 22 septembre 1999, Me B. a été entendu par la commission. Il avait été administrateur de la société G. S.A., succédant à Me R., du mois de février 1997 au début de l'année 1998. L'un des actionnaires de cette société était le fils de M. B.. Il avait été le mandataire de ce dernier.
En écrivant au Y. le 11 janvier 1994, soit avant son unique rencontre avec Mmes R. et de T., il avait "anticipé les choses". Il n'avait pas prêté attention à l'absence de mention des prélèvements faits par M. B. dans les contrats de prêt signés par ses nouvelles clientes; il n'avait pas non plus prêté attention au fait que l'article premier de ces contrats mentionnait que
- 6 l'emprunteur avait reçu ces sommes le 1er janvier 1994 alors qu'il savait que les prélèvements étaient antérieurs. Il admettait le caractère spéculatif de l'opération ayant consisté à investir US$ 20'000.- dans la société P. par le biais d'une société (id est X.), appartenant à Me B.. Les deux prêts consentis à des personnes physiques avaient été régularisés de manière anticipée, alors que Me B. se savait convoqué par le juge d'instruction. Le recourant n'avait pas songé à exiger de M. B. qu'il signe immédiatement les contrats de prêt; il avait dû attendre presque un an pour les obtenir. Il avait à cet effet repris l'un des deux prêts à son propre nom. Les contrats de gestion de containers et de wagons étaient difficilement négociables et l'achat de parts de la société S. n'était pas spéculatif.
Enfin, il a admis n'avoir adressé que deux lettres à Me R., mais a soutenu avoir eu des contacts téléphoniques avec ce dernier pour obtenir le remboursement des prêts consentis à M. B..
17. Le 6 décembre 1999, la commission a infligé au recourant une suspension pour une durée de deux mois, assortie d'un délai de radiation de cinq ans, ainsi que la publication de la mesure dans la Feuille d'avis officielle. Elle a retenu que Me B. n'avait pas défendu les intérêts de ses clientes : il aurait dû demander à M. B. un compte rendu de sa gestion antérieure, s'assurer de l'exactitude des montants qu'il avait indûment prélevés, notamment en consultant les relevés bancaires du Y.. Il aurait alors réalisé que les sommes détournées par M. B. étaient supérieures à celles avouées. Il n'aurait pas dû non plus laisser ses clientes signer des contrats de prêt portant sur des sommes prélevées dès 1991. Ces démarches pour recouvrer les fonds de ses clients avaient été peu nombreuses; il avait manqué d'assiduité, faisant preuve d'une très grande désinvolture et d'un manque de sérieux flagrant. Il n'avait pas géré les avoirs restants dans le but de soutenir un projet caritatif d'envergure, avait tardé à réaliser les titres aisément négociables et avait procédé à des investissements en 1996 et en 1997 qui étaient sans rapport avec les voeux de ses mandantes, dont un à caractère spéculatif. Les prêts à des proches étaient de nature à nuire à son indépendance vis-à-vis de ses clientes. Le recourant avait ainsi gravement violé les règles professionnelles qui gouvernaient son activité. En l'absence d'effet dissuasif de la première sanction infligée à l'intéressé et de l'intérêt public, il y avait
- 7 lieu de publier la mesure décidée. 18. Le 10 janvier 2000, Me B. a recouru contre la décision de la commission. Il avait fait signer des contrats de prêt à ses mandantes selon un modèle présenté par d'autres avocats vaudois à d'autres clients de M. B.. Celui-ci avait été l'agent du Y., établissement qui entendait se protéger en recevant des décharges. Me B. avait exécuté correctement son mandat et n'avait été rémunéré qu'à hauteur de CHF 3'627.- selon une note du mois d'octobre 1994. Il avait déjà décidé de verser l'argent de ses mandantes, décédées entre-temps, à des organisations caritatives lorsque la police cantonale vaudoise prit contact avec lui. La commission avait méconnu le voeu des personnes concernées de ne pas être attraites dans une procédure fiscale en France et elle n'avait pas non plus tenu compte du caractère désintéressé des diligences de Me B.. Il conclut dès lors, à titre principal, à l'annulation de la décision entreprise et, à titre subsidiaire, à l'annulation de la publication décidée par l'autorité de première instance.
19. Le 24 février 2000, la commission a informé le Tribunal administratif qu'elle n'entendait pas répondre au recours.
20. Le 12 mai 2000, le recourant a été entendu en audience de comparution personnelle. Il a demandé préalablement l'audition de l'employée du CICR avec laquelle il avait discuté de dons, celle de son confrère vaudois, Me R., ainsi que celle des deux bénéficiaires des prêts qu'il avait accordés pour le compte de Mmes R. et de T..
Il a expliqué au tribunal avoir fait la connaissance de M. B. lors de compétitions de ski, puis dans le cadre d'un audit, ces épisodes se situant entre 1988 et 1991. Il n'avait pas eu d'autres contacts avec l'intéressé par la suite.
S'agissant des conventions de prêt signées par ses clientes, il pensait qu'elles avaient été préparées soit par Me R., soit par le Y. et il avait toute confiance au moment où ces documents lui avaient été présentés par M. B.. Ce n'est qu'à Genève qu'il avait constaté l'absence de la signature de l'intéressé, qu'il n'avait pu obtenir que le 3 janvier 1995. Sa démarche auprès d'un avocat montpelliérain s'expliquait par l'inculpation de M. B. et par son souhait de demander à ses clientes si
- 8 elles entendaient également déposer une plainte. Dès lors que son confrère l'avait informé du décès de l'une de ses clientes, il avait cherché à entrer en contact avec la Croix-Rouge genevoise puis avec le CICR. Il avait suivi les conseils de Me R. selon lesquels il n'aurait pas été profitable de poursuivre M. B. ou la société qu'il animait.
21. Le 2 juin 2000, le juge délégué à l'instruction de la cause a informé Mme R. M., employée du CICR, et Me R. de son intention de les entendre.
22. Le 14 juin 2000, le CICR a informé le tribunal qu'il n'entendait pas lever l'immunité de juridiction de son employée.
23. Les 13 et 22 juin 2000, Me R. a exposé qu'il se prévalait du refus que lui avait opposé le bâtonnier de l'ordre des avocats vaudois pour ne pas venir témoigner devant le tribunal de céans.
24. Après que le recourant a pu se déterminer sur le questionnaire, Mme M. y a répondu par écrit en date du 4 juillet 2000.
Elle avait été informée du projet de certains clients de Me B. consistant à soutenir l'activité du CICR le 6 mars 1998. Elle savait que ce dernier avait rencontré un autre employé du CICR au milieu du même mois. Elle l'avait rencontré elle-même en son étude le premier avril. Me B. souhaitait soutenir des projets concrets. Il avait versé CHF 50'000.- le 15 juin 1998 pour une projet au Rwanda. Le 16 juillet 1998, Me B. avait fait verser CHF 150'000.-, puis encore CHF 100'000.- au mois de septembre de la même année. Il avait alors reçu une lettre habituelle de remerciements, signée de M. Cornelio Sommaruga.
25. Le 7 juillet 2000, le conseil du recourant a demandé l'audition de M. G. S., directeur général du Y. à Lausanne à l'époque des faits.
26. Le 3 novembre 2000, M. G. S. a été entendu en qualité de témoin. Après avoir été exhorté à dire la vérité et avoir été rendu attentif aux sanctions que comporte l'article 307 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.O), M. S. a déclaré qu'il avait été le directeur du Y. pour le canton de Vaud jusqu'au 31 décembre 1995. Il lui incombait notamment de
- 9 surveiller l'activité des succursales et des agents. M. B. était un agent, en relation de mandat avec la banque, travaillant sous la responsabilité d'une succursale. M. S. avait été informé par l'organe interne de révision des problèmes de gestion que connaissait l'agence de ... dont M. B. était responsable. Il avait alors procédé à un examen des dossiers qui pouvaient soulever des difficultés et avait convoqué l'intéressé, mettant fin à la relation de mandat au cours même de la réunion. Il avait décidé d'envoyer en France deux collaborateurs ayant pour mission d'obtenir l'aval des personnes intéressées concernant la gestion de leur dossier par le Y.; il s'agissait d'obtenir des décharges des clients concernés, qui pouvaient penser que leur portefeuille était géré par cet institut bancaire. Dans la mesure où les clients de M. B. avaient changé d'établissement, l'affaire était terminée pour le Y.. Le modèle de décharge avait été rédigé d'entente entre l'avocat de ce dernier et un des collaborateurs de M. S.. Le juge délégué a alors soumis au témoin les ordres écrits de deux clientes de M. B., signés le 28 janvier 1994. Selon le témoin, le texte de ces ordres correspondait au texte qu'il avait décrit. Comme le Y. avait obtenu ce qu'il cherchait, à savoir que sa responsabilité serait dégagée, le témoin n'avait pas eu à résoudre la question d'une éventuelle action pénale contre M. B.. L'affaire n'avait pas non plus donné lieu à des actions civiles contre le Y..
27. Le conseil du recourant a déposé le 4 décembre 2000 des écritures après enquêtes. Le Y. avait oeuvré pour dégager sa responsabilité, empêchant toute poursuite à l'égard de son agent "félon". La banque avait créé une situation de contrainte objective et Mmes R. et de T. ne pouvaient ressentir qu'impuissance et amertume. Elles renonçaient à toute réclamation ou à tout contrôle de la gestion de M. B.. La commission avait méconnu cet élément. Me B. s'était dès lors acquitté fidèlement de son mandat. Il avait tardé à raison dans l'exécution des volontés de ses clientes, qui auraient pu revenir sur leur idée de faire oeuvre de charité. Il avait préféré relancer par téléphone plutôt que par écrit le conseil de M. B. et avait même écrit à deux reprises en été 1998 au nouveau conseil de ce dernier. S'agissant des prêts consentis par Me B., ils ne relevaient pas de son activité d'avocat. Enfin, il avait pris contact avec des organisations charitables avant d'être approché par la police cantonale vaudoise.
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Le recourant a dès lors persisté dans ses conclusions.
28. Le dossier bancaire retraçant la gestion des avoirs confiés à Me B. comporte notamment des contrats d'achat de containers, des décomptes de relevés desdits containers ainsi que des relevés de placements fiduciaires sur le marché des eurodevises durant plusieurs années. Il comporte également la trace des mouvements liés aux prêts consentis par Me B..
29. Le 5 décembre 2000, le greffe du tribunal a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. premier let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). Le recourant a eu accès en tout temps au dossier, contenant notamment ceux des procédures pénales pertinentes (art. 44 al. premier et 2 LPA).
2. Selon l'article 51 LPAv, la poursuite disciplinaire se prescrit par cinq ans et la prescription absolue est de sept ans et demi, les articles 71 et 72 CP étant applicables par analogie.
En l'espèce, le recourant a agi du mois de janvier 1994 au mois de septembre 1998, période durant laquelle il fit différents versements à des organisations caritatives et s'adressa par écrit à un confrère vaudois. Le tribunal de céans statuant au mois de janvier 2001, la prescription absolue au sens de l'article 72 chiffre 2 CP n'est en aucun cas acquise.
3. Le recourant a demandé l'audition des deux personnes auxquelles il avait consenti un prêt au moyen des fonds de ses mandantes, d'une employée d'une organisation caritative et de son confrère vaudois, premier conseil de M. B..
a. Selon l'article 20 alinéa premier LPA, l'autorité réunit les renseignements et procède aux enquêtes nécessaires pour fonder sa décision et elle apprécie les
- 11 moyens de preuve des parties. b. La jurisprudence a déduit de l'ancien article 4 de la Constitution du 29 mai 1874, aujourd'hui abrogée, le droit du particulier de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 122 I 53 consid. 4a p. 55; 119 Ib 12 consid. 4 p. 17; 119 V 208 consid. 3b p. 211; 118 Ia 17 consid. 1c p. 19; 104 consid. 3b p. 109 et les arrêts cités). L'autorité peut renoncer aux moyens de preuve offerts par une partie, pour autant qu'elle puisse admettre sans arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF 121 I 306 consid. 1b, p. 308-309; ATA W. du 31 août 1999; P. du 27 juin 1997).
À cet égard, les garanties contenues notamment dans les articles 29 alinéa 2 et 30 de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst. féd. - RS 101) n'apportent rien de nouveau.
Il sied de rappeler que le recourant a été entendu à deux reprises au sujet des prêts qu'il avait consentis. Il s'en est expliqué tout d'abord auprès du juge d'instruction avant d'être réinterrogé par la commission. Il a prêté ces sommes à des connaissances ou des proches, selon ses propres termes, puis a dénoncé les prêts dans le but de présenter une situation nette au juge d'instruction. Pour ce faire, il avait repris l'un des deux à sa charge. Or, le recourant n'a pas exposé en quoi l'interrogatoire des deux créanciers aurait été susceptible d'apporter des éléments nouveaux à l'instruction. De surcroît, après avoir pris connaissance des réponses écrites de l'employée du CICR et après avoir assisté à l'audition du directeur du Y. par le tribunal de céans, le recourant n'a pas renouvelé sa requête. Comme celui-ci soutient principalement que ses clientes voulaient remettre leur argent à des oeuvres de bienfaisance, on ne voit pas en quoi l'audition de tiers ayant bénéficié de prêts, remboursés entre-temps, est pertinente à cet égard. Même s'il fallait admettre qu'il s'agissait de prêter de l'argent à des personnes en difficultés, ce qui ne ressort nullement ni des contrats écrits, ni des déclarations du recourant au juge d'instruction et à la commission, le simple fait qu'ils aient été dénoncés par le recourant lui-même démontre qu'il ne voit pas là un moyen propre à atteindre les buts
- 12 que ses mandantes lui auraient fixés. Après avoir entendu le recourant, qui avait déjà pu s'exprimer oralement devant la commission, et le directeur du Y., le tribunal, nanti de surcroît des réponses écrites d'une employée du CICR, est en mesure de statuer utilement.
4. La commission est chargée de la surveillance des avocats et statue sur tout manquement aux devoirs professionnels. Pour apprécier la conduite d'un avocat, la commission se réfère aux devoirs de l'avocat tels qu'énoncés dans la LPAv ou contenus dans les us et coutumes du barreau genevois (SJ 1994 p. 74, 1981 p. 329; ATA W. précité; Bas. du 26 mai 1998). N'importe quel manquement, acte ou omission suffit, pourvu qu'il soit incompatible avec la considération dont l'avocat doit jouir comme auxiliaire de la justice et la confiance qu'il doit inspirer.
Il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral que les us et coutumes publiés par l'Ordre des avocats du canton en cause, sont l'expression de l'usage dans la profession d'avocat (ATF 108 Ia 316 consid. 2b p. 319) et peuvent dès lors être utilisés comme source de droit et appliqués également aux personnes pratiquant la profession mais ne faisant pas partie de l'Ordre des avocats (ATF 105 Ia 67 consid. 5 p. 74; SJ 1994 p. 74, 1987 p. 533; ATA W. précité, Bas. précité).
5. L'article 27 Cst. féd. protège la liberté économique, soit notamment le libre exercice d'une activité économique lucrative. L'article 36 commande que les restrictions à un droit fondamental aient une base légale, soient justifiées par l'intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité.
a. Selon l'article 8 LPAv, l'avocat est tenu de respecter scrupuleusement les lois, les règlements et les usages professionnels, même s'il doit s'acquitter avec soin et diligence des mandats qui lui sont confiés (ATA W. précité et Bas. précité). Les obligations prévues par l'article 8 LPAv sont précisées à l'article 8 alinéa premier des us et coutumes, selon lequel l'avocat doit porter tout son zèle et tout ses soins aux intérêts dont il est chargé, qu'il soit rémunéré ou non.
Selon la jurisprudence et la doctrine, l'activité de l'avocat relève du mandat : celui-ci répond donc de la
- 13 bonne et fidèle exécution de ce mandat selon l'article 398 alinéa 2 CO (ATF 117 II 563 consid. 2 p. 556; ATA P. du 28 avril 1995; cf. également Berner Komm., n° 407 ad. art. 398) et il doit agir dans l'intérêt exclusif de son client (Benoît Chappuis, "Signification et fonction des règles déontologiques" in Droit suisse des avocats, Fellmann et al. éds, Berne 1998, p. 129). L'obligation première est donc un devoir de diligence, d'un degré particulier en relation avec les connaissances professionnelles spécifiques de l'avocat, tant sur le plan juridique que pratique. Ce devoir de diligence prend d'autant plus d'importance que l'avocat est chargé des intérêts de personnes faibles ou âgées, voire se trouvant dans toute autre situation rendant difficile la défense de leurs intérêts et la surveillance de leur mandataire. La mission de l'avocat exige ainsi une attention soutenue, contrepartie des privilèges que l'État lui reconnaît. Enfin, l'avocat doit être en mesure de rendre compte en tout temps de sa gestion (art. 400).
En l'espèce, on constate que le recourant s'est adressé à la banque concernée avant même d'être formellement mandaté, puis s'est abstenu de toute démarche efficace en vue de défendre les intérêts de ses mandantes. Quelques lettres simples à des confrères, voire les appels téléphoniques dont il se prévaut, ne sauraient constituer autant de démarches qu'on est en droit d'attendre d'un mandataire professionnellement qualifié; cette passivité heurte le simple bon sens. On ne saurait l'expliquer commodément par le souci de discrétion des lésées, dès lors que les actions civiles qui auraient pu être entreprises n'ont pas pour corollaire obligé une publicité qui se serait étendue jusqu'à l'étranger. Il faut plutôt admettre que le recourant a fait ce qui était en son pouvoir pour faciliter la situation du débiteur de ses clientes, en épargnant à celui-ci tout désagrément. Il a d'ailleurs été négligent dès la première prise de contact, les laissant signer des contrats de prêt qui n'étaient pas conformes à la réalité économique, sans même s'assurer que l'emprunteur les avaient signés. Les décharges qu'il a fait signer à ses clientes en faveur de l'établissement bancaire concerné ne s'expliquent pas autrement. Elles permettaient d'éviter que celui-ci ne se retourne contre son ancien mandant, pour le dommage qu'il avait causé à ses clientes et que celles-ci auraient pu être tentées de faire valoir à l'encontre de la banque. L'absence de réalisation du but poursuivi par ses mandantes, à savoir des dons à des organisations caritatives, constitue
- 14 également une violation du mandat, à laquelle le recourant n'a mis fin qu'au début de l'année 1998, soit quatre ans après que des instructions lui aient été données. Il suffit en effet de consulter les pièces bancaires pour constater qu'une partie en tout cas des biens qui restaient à disposition des personnes concernées était investie régulièrement sous forme de dépôts à terme sur le marché des eurodevises et qu'il s'agissait là d'opérations auxquelles il pouvait être mis fin pour procéder à des dons en l'espace de quelques semaines ou tout au plus quelques mois. C'est donc à tort que le recourant soutient qu'il ne pouvait respecter la volonté de ses clientes faute de disposer des liquidités nécessaires. Quant au fait de financer le voyage en avion de M. B., celui-là même qui avait appauvri ses futures clientes au moyen des deniers de ces dernières, on ne voit guère en quoi il relève d'une bonne et fidèle exécution du mandat. Il en va de même de l'investissement à caractère spéculatif auquel le recourant a procédé, causant aux intéressées une perte d'un montant égal à celui du capital investi.
Les faits susmentionnés constituent incontestablement un manquement aux devoirs professionnels et à l'obligation faite à l'avocat de s'acquitter avec soin et diligence des mandats qui lui sont confiés, au sens de l'article 8 LPAv et de l'article 8 des us et coutumes.
6. L'article 10 alinéa 1 LPav impose quant à lui le devoir d'indépendance de l'avocat vis à vis de son client. L'alinéa 2 précise que l'avocat ne peut, dans l'exercice de son mandat, se trouver dans un lien de dépendance à l'égard d'une personne physique ou morale. Les seuls rapports pécuniaires qui peuvent se nouer entre un avocat et son client sont la créance d'honoraires de l'avocat qui est la juste rémunération des services qu'il rend (SJ 1997 p. 315). Ainsi, l'avocat qui par exemple accepte un prêt d'un client contrevient à son devoir d'indépendance. En effet, l'avocat n'est pas en droit de lier ses propres intérêts à ceux d'un client, au risque de ne plus pouvoir défendre ces derniers, sans en même temps affecter les siens (LGVE 1994 I n° 28). Cette exigence d'indépendance est également prévue à l'article 1 des us et coutumes.
L'article 6 des us et coutumes précise que l'avocat s'interdit de se faire avancer de l'argent par ses clients ou de leur en prêter à des fins personnelles.
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En effet, si l'avocat veut garder son indépendance, condition essentielle à l'exercice de ses mandats, dès l'instant où un rapport de mandat s'est noué avec un client, il n'est pas question que d'autres relations contractuelles interviennent. L'article 6 doit être appliqué très strictement (Décision du Conseil de l'ordre des avocats du 4 mars 1992).
Alors qu'il n'avait pas mentionné de but caritatif concernant les deux prêts qu'il avait consentis, le recourant se prévaut des difficultés alléguées par les deux bénéficiaires dans le cadre de la procédure par-devant le tribunal de céans; il s'agit là d'une position nouvelle. Au regard des règles disciplinaires auxquelles il est soumis, cette circonstance n'est pas pertinente. Le simple fait que le recourant a dénoncé les deux prêts en question, puis en a repris un à son compte, démontre qu'il s'est départi de l'indépendance que l'avocat doit avoir vis-à-vis de ses clients: il avait favorisé des proches au moyen des deniers qui lui avaient été confiés, ce qui est répréhensible. Sur ce point également, l'avis de la commission peut être suivi.
7. S'agissant maintenant de la quotité de la mesure à prononcer, l'autorité intimée et le tribunal de céans sont liés par le principe de la proportionnalité, déjà mentionné.
a. En matière de sanctions administratives, les autorités intimées jouissent en général d'un large pouvoir d'appréciation (ATA W. précité, M. du 22 avril 1997, U. du 18 février 1997, G. du 20 septembre 1994, Régie C. et V. du 8 septembre 1992 et les arrêts cités). La juridiction de céans ne censure ainsi les prononcés administratifs qu'en cas d'excès.
aa. L'application des principes généraux du droit pénal aux sanctions administratives n'est plus contestée (cf. notamment Pierre MOOR, Droit administratif: les actes administratifs et leur contrôle, vol. II, Berne 1991, p. 95-97) et selon une jurisprudence maintenant bien établie, l'autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d'une sanction doit faire application des règles contenues dans l'article 68 CP lorsque par un ou plusieurs actes, le même administré encourt plusieurs sanctions (ATF 122 II 182 consid. 5 p. 184; 121 II 22 consid. 3 p. 25 et 120 Ib 54 consid. 2 p. 57; RDAF 1997 100 consid. 5 p. 103). Pour que l'article 68 chiffre 2 CP s'applique, le juge doit se
- 16 demander si l'intéressé a commis les actes pertinents pour la seconde procédure avant ou après le jugement de première instance dans la procédure antérieure. Si oui, l'article 68 chiffre 2 est applicable, sinon, il ne l'est pas (ATF 124 II 39 consid. 3 p. 43).
En l'espèce, le recourant avait accepté le mandat litigieux au mois de janvier 1994 et il a été sanctionné une première fois par la commission au mois de juin de la même année. L'application de l'article 68 chiffre 2 CP ne porte donc que sur une partie des faits reprochés à l'intéressé dans la présente procédure.
bb. S'agissant d'une interdiction temporaire de pratiquer, la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA), qui n'est pas encore entrée en vigueur, instaure une durée maximale de deux ans en son article 17 alinéa premier lettre d; quant au droit cantonal applicable à l'espèce, il prévoit la suspension pour une durée d'un an ou plus (art. 49 al. premier LPAv). Dans le cadre légal actuel, l'autorité intimée jouit donc d'un large pouvoir d'appréciation, puisque l'interdiction temporaire de pratiquer n'est pas limitée dans le temps. Elle conservera un pouvoir assez large dans le futur, l'interdiction temporaire pouvant durer jusqu'à deux ans.
cc. Pour fixer la sanction, l'autorité doit tenir compte d'éléments objectifs, soit de l'atteinte objectivement portée à l'intérêt public et de facteurs subjectifs, comme par exemple des motifs qui ont poussé l'intéressé à violer ses obligations (Valérie Montani et Catherine Barde, La jurisprudence du Tribunal administratif relatif au droit disciplinaire in RDAF 1996, p. 348; ATA P. précité).
Appliquée à un avocat qui a déjà fait l'objet d'une mesure de suspension, une interdiction temporaire de pratiquer d'une durée de trois mois est légère au regard de la gravité des faits et de la longueur de l'inaction reprochée au recourant alors précisément que la première sanction aurait dû l'inciter à plus de respect de ses devoirs de mandataire professionnellement qualifié. L'incapacité, connue de lui, de ses mandantes de contrôler son travail contribue à accentuer l'importance des manquements. La durée de la mesure contestée est fort brève, même si elle aurait pu être déclarée partiellement complémentaire à la première sanction infligée au recourant. Si le tribunal de céans
- 17 n'était pas lié par le principe de l'interdiction de la reformatio in peius contenu dans l'article 69 alinéa 2 LPA, il aurait pu s'interroger sur la compatibilité de la mesure attaquée avec la pratique de l'autorité intimée et la jurisprudence du tribunal de céans (RDAF 1997 93; ATA B. du 4 novembre 1997 et J. du 25 juin 1994); comme la question de l'aggravation ne peut pas être posée, la sanction doit être confirmée.
Considérant l'intérêt public, la commission a assorti la suspension d'une publication. On ne saurait nier l'intérêt du public à connaître les agissements reprochés à un avocat, personne à qui le citoyen attend de pouvoir accorder une confiance sans restriction. Considérant toutefois les déclarations du recourant selon lesquelles sa clientèle est essentiellement d'affaires, il est loisible de se demander si la publication dans le bulletin officiel d'un canton suisse constitue une mesure de publicité adéquate. Il faut noter à cet égard que la future LLCA ne prévoit pas de publication dans le journal officiel concerné, mais étend la communication de l'interdiction de pratiquer aux autorités de surveillance de tous les cantons suisses; une telle mesure est de nature à éviter que l'avocat sanctionné dans un canton ne continue à pratiquer dans un autre sans toucher toutefois tout le public susceptible de lire une publication officielle cantonale. Elle n'est certainement pas moins incisive, si l'on songe que le propre de l'avocat est l'exercice de son monopole de représentation.
Sur le vu du catalogue des sanctions actuellement à la disposition de l'autorité de surveillance cantonale et l'activité essentiellement extrajudiciaire du recourant, la publication constitue une mesure adéquate de prévention de nouveaux manquements. Malgré les conséquences que le recourant craint, elle est d'intérêt public et proportionnée aux faits de la cause; elle peut être maintenue.
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8. Le recourant ne discute pas la radiation de la sanction dans un délai de cinq ans, mesure qui lui était au demeurant favorable et moins lourde que celles qui seront appliquées lors de l'entrée en vigueur de l'article 20 alinéa 2 de la LLCA, prévoyant un délai de radiation de l'interdiction temporaire de pratiquer d'une durée de dix ans.
9. Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté. Son auteur, qui succombe, sera condamné aux frais de la procédure fixés à CHF 3'000.-.
PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 10 janvier 2000 par Maître O. B. contre la décision de la Commission du barreau du 6 décembre 1999; au fond : le rejette; met à la charge du recourant un émolument de CHF 3'000.-; communique le présent arrêt à Me Philippe Neyroud, avocat du recourant, ainsi qu'à la Commission du barreau et pour information à Monsieur le Procureur général.
Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, Mmes Bonnefemme-Hurni et Bovy, M. Paychère, juges.
Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste : le président :
V. Montani D. Schucani
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Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci