Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 05.05.2009 A/3237/2008

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/3237/2008-EPM ATA/221/2008 ARRÊT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF du 5 mai 2009

dans la cause

Monsieur X______ représenté par Me Nicolas Wisard, avocat

contre

HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat

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EN FAIT

1. Monsieur X______ est docteur en médecine, spécialiste en médecine interne et cardiologie, avec sous-spécialisation en cardiologie interventionnelle. 2. Du 1er décembre 1997 au 30 septembre 1998, il a été engagé par les Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après : les HUG) en qualité de chef de clinique, 1ère année, au département de médecine interne, division de cardiologie, à un taux de 50 %. Du 1er octobre 1998 au 30 septembre 1999, il a été engagé à plein temps en qualité de chef de clinique 2ème année, au département de médecine interne, division de cardiologie ; puis du 1er octobre 1999 au 30 novembre 2003 en qualité de chef de clinique 3ème année, dans la même division du département. 3. Le 8 décembre 2003, l’intéressé a signé un contrat d’engagement pour personnel médical pour la période du 1er décembre 2003 au 30 novembre 2006. L’engagement était prévu à plein-temps, en qualité de médecin adjoint puis de chef de service au service de cardiologie des HUG. 4. Le 1er février 2005, le Dr X______ a été promu en qualité de médecin adjoint agrégé à la suite de l’obtention de son Privat-Docent. Son cahier des charges n’a toutefois pas été modifié. Celui-ci, datant de 2001, prévoyait que le Dr X______ était responsable, par délégation du chef de service, de l’organisation et de la bonne marche de la salle de cathétérisme, de la réalisation des cathétérismes cardiaques, de la participation à la supervision des consultations aux soins intensifs de médecine, au service des urgences et dans les autres services des HUG, de la réalisation, en accord avec le chef de service, de projets de recherche clinique et/ou expérimentaux ainsi qu’à la participation à l’enseignement pré-, post-gradué et continu en cardiologie. 5. Le 30 août 2006, le comité de direction des HUG a décidé de ne pas renouveler le contrat du Dr X______, venant à échéance le 30 novembre 2006. 6. Dite décision a été querellée par le Dr X______ le 29 septembre 2006 pardevant le Tribunal administratif. 7. Par arrêt du 27 mai 2008 (ATA/269/2008), le Tribunal administratif a admis le recours du 29 septembre 2006 du Dr X______ et constaté la nullité de la décision de non-renouvellement du 30 août 2006. 8. Cet arrêt a été communiqué aux parties le 5 juin 2008 et n’a fait l’objet d’aucun recours.

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9. Le 16 juin 2008, le Dr X______ a interpellé Monsieur Y______, Directeur général des HUG, afin que les dispositions soient prises par les responsables compétents pour qu’il puisse réintégrer son poste dans les meilleurs délais. 10. Par courrier du 9 juillet 2008, M. Y______ a prié le Dr X______ de prendre contact avec le Professeur Z______, médecin-chef du service de cardiologie, afin de convenir d’un rendez-vous au cours duquel le poste lui revenant lui serait présenté. 11. Par courriel du 5 août 2008, le Prof. Z______ a résumé la teneur de sa discussion avec le Dr X______, lequel a été réintégré, avec effet immédiat, au service de cardiologie, en tant que médecin adjoint, et ceci auprès des patients du service de gériatrie, site des Trois-Chênes, sous la supervision du Docteur W______ (avec un nouveau cahier des charges à établir). 12. Le 7 août 2008, le Dr X______ a contesté la teneur de l’entretien résumé par le Prof. Z______ dans le courriel précité. Un accord avait été trouvé permettant sa réintégration en salle de cathétérisme aux HUG. Le Dr X______ en a déduit qu’il n’aurait pas à entrer en fonction aux Trois-Chênes auprès du Dr W______. 13. Le même jour, le Prof. Z______ a confirmé la teneur de celui du 5 août 2008. 14. Le 7 août 2008, le Dr X______ a interpellé M. Y______. Le poste proposé s’écartait très substantiellement de celui occupé en vertu d’un engagement dont le Tribunal administratif avait constaté qu’il était toujours valable. La nouvelle affectation impartie, en tant qu’elle emportait une modification des conditions contractuelles de l’engagement, devait faire l’objet d’une décision motivée sujette à recours. 15. Par acte du 11 août 2008, les HUG, sous la plume de M. Y______, ont rappelé que l’affectation d’un membre du personnel des HUG dépendait des besoins de l’établissement et pouvait être modifiée en tout temps. Le contenu du courrier du 7 août 2008 du Prof. Z______ était confirmé. Cette affectation tenait compte de la formation du Dr X______ et de son cursus. Elle répondait par ailleurs aux besoins de l’institution. La réintégration en salle de cathétérisme n’était pas envisageable, aucun poste n’étant disponible dans la fonction qui était la sienne avant le 1er décembre 2006. Dit acte ne comprenait aucune voie ou délai de recours. 16. Le 12 août 2008, le Dr X______ a résumé aux HUG son entretien avec les Drs W______ et R______ au sujet de son poste au sein du département de réhabilitation et de gériatrie (ci-après : le département de réhabilitation). Il serait consultant dans ce département. Son travail en cardiologie clinique concernerait le service de gériatrie des Trois-Chênes, le CESCO, l’Hôpital de Loëx et le SMIR

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Beau-Séjour. Un cahier des charges lui serait transmis prochainement. Il ne lui était pas possible de recevoir des patients hospitalisés en privé et aucun bureau n’était à sa disposition. 17. Par la suite, le Dr X______ a réclamé, à plusieurs reprises, son nouveau cahier des charges. Il a par ailleurs relevé qu’aucun numéro de téléphone ne lui avait encore été attribué. 18. Par recours déposé au greffe du Tribunal administratif le 10 septembre 2008, le Dr X______ a conclu à l’annulation de la décision du 11 août 2008 relative à son changement d’affectation, sous suite de frais et dépens. Préalablement, il a conclu à l’apport de la procédure A/3581/2006 et à l’ouverture d’enquêtes. Le changement d’affectation concrétisé par l’acte du 11 août 2008 était une sanction disciplinaire déguisée lui permettant de saisir le Tribunal administratif. Il s’agissait d’une mesure de rétorsion faisant suite à l’arrêt de cette juridiction du 27 mai 2008. 19. Le 31 octobre 2008, les HUG ont conclu à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Le changement d’affectation était dicté par les besoins des services. Le poste de responsable des salles de cathétérisme n’existant plus depuis la fin de l’année 2007 suite à la réorganisation du service de cardiologie à la fin de l’année 2007. Le Dr X______ ne pouvait ainsi être réintégré à son ancien poste, le nouveau poste correspondait à un besoin de l’institution, cristallisé par la signature du cahier des charges. Le fait que le Dr X______ ne puisse exercer une activité privée ne constituait pas une sanction, les médecins des HUG n’ayant pas un droit à exercer une telle activité. Le nouvel organigramme du département de médecine interne était versé à la procédure. A teneur de ce document, le service de cardiologie était séparé entre une unité de cardiologie interventionnelle et une unité d’électro-physiologie. Les HUG ont également produit le nouveau cahier des charges du Dr X______, signé entre le 21 août 2008 et le 1er septembre 2008 par les responsables des HUG et remis le 16 septembre 2008 au Dr X______, qui a indiqué l’avoir reçu, mais en a contesté le contenu. A teneur de ce cahier des charges, le Dr X______ était médecin adjoint agréé, avec un taux d’activité de 100 %, dont 80 % pour du travail clinique, 10 % pour de l’enseignement et 10 % pour de la recherche. Le but de la fonction était de participer à la consultation de cardiologie gériatrique clinique dans le département de réhabilitation (Hôpital des Trois-Chênes, CESCO, SMIRB-BS et Loëx), en coordination avec les programmes de service de cardiologie et de gériatrie des HUG. Il a également pour objectif de participer à l’épanouissement clinique, scientifique et au rayonnement de cette consultation de cardiologie dans l’ensemble du département de réhabilitation ainsi que participer régulièrement à la

- 5/11 formation post-graduée et continue des médecins et des autres professionnels de la santé du département de réhabilitation. 20. Le 25 novembre 2008, le Dr X______ a complété son recours, persistant dans ses conclusions du 10 septembre 2008. La réintégration au sein du service de gériatrie ne répondait à aucun besoin objectif du service et aucun obstacle matériel ne s’opposait à une réintégration en salle de cathétérisme. Le statut qui lui était imposé avait pour but de sanctionner son attitude passée et les conditions de travail étaient stigmatisantes, tant sur le plan de la pratique clinique et des responsabilités médicales que sur les plans académique et économique. Un intense échange de correspondance relatif à son titre de Privat-Docent, décerné par la faculté de médecine de l’Université de Genève, ainsi que sur les conséquences financières de l’arrêt du Tribunal administratif du 27 mai 2008 était versé à la procédure. 21. Le Dr X______ a également relevé que le département de gériatrie n’avait pas réellement besoin d’un médecin cardiologue. 22. Le 18 décembre 2008, les HUG ont persisté dans leur position. 23. Sur ce, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées. 24. Le 18 mars 2009, le conseil du Dr X______ a requis la convocation d’une audience de conciliation. 25. Entendus en audience de comparution des mandataires le 7 avril 2009, ces derniers ont admis avoir des positions très divergentes. Le tribunal a dès lors confirmé que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. a. Depuis le 1er janvier 2009, le Tribunal administratif est l’autorité supérieure de recours ordinaire en matière administrative (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 – LOJ – E 2 05). Les exceptions qui existaient précédemment en matière de fonction publique ont été abrogées. C’est notamment vrai s’agissant de l’art. 56B al. 4 let. b aLOJ, qui prévoyait que le recours au Tribunal administratif n’était ouvert que dans la mesure où une disposition légale, réglementaire ou statutaire spéciale le prévoyait contre les décisions concernant le statut et les rapports de service des fonctionnaires et autres membres du personnel de l’Etat, des communes, et des autres corporations et établissements de droit public (art. 56B al. 4 let. a aLOJ, dans sa teneur du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2008). S’agissant plus particulièrement des changements d’affectation concernant les rapports de service entre l’Etat et ses fonctionnaires, le Tribunal

- 6/11 administratif ne pouvait être saisi d’un recours, sauf si le changement d’affectation constituait une sanction disciplinaire déguisée (ATA/630/2006 du 28 novembre 2006, consid. 1 et les références citées). En l’espèce, le changement d’affectation a été arrêté en 2008, soit avant la modification de la LOJ. Les dispositions transitoires figurant à l’art. 162 LOJ ne déterminent pas si le Tribunal administratif saisi d’un recours en 2008 doit appliquer les anciennes ou les nouvelles clauses de compétence. Il convient dès lors de trancher la présente cause en application des principes généraux du droit intertemporel. b. En principe, le nouveau droit s’applique à toutes les situations qui interviennent depuis son entrée en vigueur. En l’absence de dispositions transitoires, le Tribunal fédéral considère que les nouvelles règles de nature procédurale doivent s’appliquer immédiatement à toutes les affaires pendantes (ATF 130 V 560, 562 ; ATF 111 V 46, 47 ; voir aussi U. HAEFELIN/ G. MÜLLER/ F. UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zurich, 2006, p. 66, no 327a ; P. MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne, 1994, p. 171), sous réserve de deux exceptions. Premièrement, si une autorité compétente selon l’ancien droit a été saisie avant l’entrée en vigueur du nouveau droit et n’a pas été abolie par ce dernier, elle reste compétente pour connaître de la procédure en cause (ATF 130 V 90, 93). Deuxièmement, les nouvelles règles de procédure ne peuvent être appliquées immédiatement que si elles restent dans une certaine continuité avec le système antérieur, sans en bouleverser les fondements (ATF 112 V 356, 360 ; U. HAEFELIN/ G. MÜLLER/ F. UHLMANN, op. cit., p. 66, no 327a). c. En matière de recevabilité d’un recours pour les employés de corporations de droit public, la novelle du 28 novembre 2008, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, a bouleversé les fondements du contentieux. L’ancien système excluait le recours, sauf disposition légale, réglementaire ou statuaire contraire (art. 56B aLOJ) alors que le nouveau système ouvre le recours, sauf exception légale (art. 56A ss LOJ en vigueur depuis le 1er janvier 2009). Au vu du changement total de paradigme imposé par le législateur dès le 1er janvier 2009, il se justifie d’appliquer à la présente cause les nouvelles règles sur la recevabilité, qui ne sont pas dans une certaine continuité avec l’ancien système. Cette conclusion s’impose d’autant plus qu’à défaut, un cas de changement d’affectation tranché en 2008 par le Tribunal administratif l’aurait été en application de l’art. 56B LOJ, alors en vigueur. En application du principe d’égalité de traitement (art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst - RS 101), cette disposition doit également être appliquée à un changement d’affectation ordonné en 2008, attaqué en 2008, mais jugé en 2009. Dans le cas contraire, la recevabilité d’un recours dans deux cas similaires, serait traitée de manière dissemblable.

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Le Tribunal examinera dès lors la recevabilité du présent recours en application de l’art. 56B aLOJ en vigueur jusqu’au 31 décembre 2008, et de la jurisprudence constante y relative. 2. a. Le recourant requiert l’ouverture d’enquêtes et l’apport de la précédente procédure qui s’est déroulée par-devant le Tribunal administratif. b. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 Cst, le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Le droit de faire administrer des preuves n’empêche pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquière la certitude que celle-ci ne pourrait l’amener à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.2000/2003 du 7 octobre 2003, consid. 3.1 ; ATA/344/2008 du 24 juin 2008, consid. 2). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge examine ceux qui lui paraissent pertinents (Arrêt du Tribunal fédéral 1P.32/2004 du 12 février 2004, consid. 6). En l’espèce, les actes d’instruction demandés par le recourant n’étant pas nécessaires, le tribunal n’y donnera pas suite. Premièrement, les pièces relatives à la précédente procédure figure déjà dans le dossier du tribunal de céans. Deuxièmement, l’ouverture d’enquêtes n’est pas nécessaire à l’examen du changement d’affectation du recourant, les différents cahier des charges produits étant suffisants. Par ailleurs, le recourant a produit de nombreuses pièces relatives à son titre de Privat-Docent et au paiement des arriérés de salaire découlant de l’arrêt du Tribunal administratif du 27 mai 2008. Ces faits ne seront pas traités dans la présente procédure, car ils sont exorbitants au litige qui a trait à l’existence d’un changement d’affectation. D’une part, le titre de Privat-Docent est décerné par l’Université de Genève et non pas par les intimés. D’autre part, l’exécution de l’arrêt du Tribunal administratif du 27 mai 2008 n’est pas du ressort du Tribunal administratif lui-même (art. 54 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA – E 5 10). Il n’est dès lors pas nécessaire d’ouvrir des enquêtes à cet égard. 3. a. Selon l’art. 1 al. 2 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05), cette loi s’applique au personnel des établissements publics médicaux. Demeurent réservées les dispositions particulières applicables au personnel médical énoncées dans les règlements des services médicaux adoptés par les établissements publics médicaux. A teneur de l’article 12 LPAC, l’affectation

- 8/11 d’un membre du personnel dépend des besoins de l’administration ou de l’établissement et peut être modifiée en tout temps. Un changement d’affectation ne peut toutefois pas entraîner de diminution de salaire. b. Cette disposition vise à garantir à l’administration une certaine souplesse dans sa politique de mise à contribution de son personnel, mais uniquement en considération des nécessités d’une saine et efficace gestion des services publics, devant permettre à ceux-ci de faire face à leur mission (ATA/630/2006 du 28 novembre 2006, consid. 2). 4. a. Le Tribunal administratif a rendu plusieurs arrêts pour préciser cette notion et pour déterminer si le changement d’affectation constitue une sanction déguisée, susceptible de recours (en application des art. 56A ss LOJ en vigueur jusqu’au 31 décembre 2008) : b. Il a déclaré irrecevable un recours contre une décision retirant à un fonctionnaire toute responsabilité dans son travail car même si cette décision pouvait être ressentie par l'intéressé comme une sanction, elle avait été prise essentiellement pour des raisons liées à une saine gestion du service. Elle correspondait à un acte de gestion courante ou d'organisation interne propre à l'administration (ATA B. du 20 novembre 1991 résumé in SJ 1992 p. 496). c. De même, saisi d'un recours contre un changement d'affectation motivé par la nécessité de garantir un fonctionnement optimal du service, le Tribunal administratif s'est également déclaré incompétent. Dans ce cas, il était principalement reproché à une fonctionnaire, infirmière cheffe, une mauvaise communication avec sa hiérarchie et ses collaborateurs, ainsi qu'une gestion du personnel défaillante (ATA B. du 30 août 1994, résumé in SJ 1995 p. 583 et in RDAF 1996 p. 282). d. Le transfert d'un buandier qui travaillait de manière autonome à la centrale de traitement du linge des établissements publics médicaux du canton de Genève n'a pas été considéré comme une sanction déguisée, malgré le prononcé simultané d'un retour au statut d'employé (ATA/705/1997 du 18 novembre 1997). e. En outre, le tribunal de céans a admis que les insuffisances d'une fonctionnaire dans la gestion de ses dossiers imposaient à ses supérieurs hiérarchiques de l'affecter à un poste où de tels manquements n'étaient plus à craindre, sans que cela ne constitue une sanction déguisée, et même si cette nouvelle affectation, décidée dans un cadre conflictuel, avait pu être comprise par l'intéressée comme une sanction (ATA/196/1998 du 7 avril 1998). f. Le tribunal de céans a également déclaré irrecevable le recours d'une fonctionnaire de l'Université de Genève, soumise à la LPAC, le changement

- 9/11 d'affectation décidé par la hiérarchie ne constituant pas une sanction déguisée (ATA/226/2004 du 16 mars 2004). g. Il a enfin déclaré irrecevable le recours d’un fonctionnaire de l’office des poursuites et faillites dont l’affectation avait été modifiée en directeur adjoint du service de l’application des peines et mesure, relevant en particulier que son traitement n’était pas affecté par ce changement d’affectation et que ses activités futures entraient dans ses sphères de compétence (ATA/630/2006 du 28 novembre 2007). h. Il ressort ainsi de la jurisprudence bien établie que les conditions pour admettre une sanction déguisée sont strictes. En principe, en l’absence de modification de traitement et en présence d’un poste concernant les sphères de compétences du fonctionnaire, il s’agit d’un changement d’affectation au sens de l’art. 12 LPAC, non susceptible de recours. 5. En l’espèce, le recourant soutient que le changement d’affectation de ses fonctions dans la salle de cathétérisme à la responsabilité des aspects de cardiologie au niveau du 3ème âge constitue une sanction déguisée. Il est vrai que la responsabilité de la cardiologie au niveau du 3ème âge est différente de la responsabilité de la salle de cathétérisme, dont le recourant avait la charge à teneur de son ancien cahier des charges. Il n’en demeure pas moins que le Dr X______ est toujours médecin adjoint, que son traitement n’a pas subi de modification et qu’il reste responsable de domaines relatifs à la cardiologie, dans un autre service toutefois. Le poste qu’il occupe entre donc bien dans sa sphère de compétence. Par ailleurs, le fait que le recourant ne puisse plus traiter de clientèle privée n’est pas déterminant, les médecins des HUG ne disposant pas d’un droit à exercer une activité privée (art. 11 de la loi sur les établissements publics médicaux du 19 septembre 1980 - LEPM - K 2 05 et SJ 1999 I 129, consid. 2.c.aa). Le recourant n’ayant pas vu son traitement diminuer et ayant été affecté à un poste relevant de sa sphère de compétence, soit les aspects de cardiologie, le tribunal de céans considère qu’il n’existe pas de sanction déguisée, mais un simple changement d’affectation. 6. Au vu de ce qui précède, le recours sera déclaré irrecevable. Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant. Aucune indemnité ne sera allouée aux HUG, qui ne l’ont pas demandée et à laquelle ils n’ont pas droit, étant dotés d’un service juridique important (art. 87 LPA ; ATA/514/2008 du 7 octobre 2008).

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PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF déclare irrecevable le recours interjeté le 10 septembre 2008 par Monsieur X______ contre l’acte des Hôpitaux Universitaires de Genève du 11 août 2008 ; met à la charge du recourant un émolument de CHF 1'000.- ; dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; - par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ; - par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ; - par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les articles 113 et suivants LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Nicolas Wisard, avocat de Monsieur X______, ainsi qu’à Me Pierre Martin-Achard, avocat des Hôpitaux Universitaires de Genève. Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, juges, M. Grodecki, juge suppléant. Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste adj.

M. Tonossi la présidente :

L. Bovy

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Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :