RÉPUBLIQUE E T
CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/2159/2011-MARPU ATA/788/2011 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 23 décembre 2011 sur effet suspensif
dans la cause
CLM-ARCHITECTES représentés par Me François Bellanger, avocat contre FONDATION RENÉ ET KATE BLOCK-HARDING représentée par Me Olivier Jornot, avocat
et
2DLC ARCHITECTES PARTENAIRES S.A. et CSD INGENIEURS S.A., appelées en cause représentées par Me Bertrand Reich, avocat
- 2/7 - A/2159/2011 Atendu en fait 1. Le 1er juillet 2011, sous la double signature de Messieurs Michel Perizzolo, directeur, et Hervé Basset, responsable du développement immobilier, le secrétariat des fondations immobilières de droit public (ci-après : le secrétariat), indiquant agir d’ordre et pour le compte de la Fondation René et Kate Bloch-Harding (ci-après : la fondation) a informé CLM-Architectes et Pierre Moser, ingénieur civil (ci-après : les soumissionnaires) que le mandat d’architecture et d’ingénierie civile pour le projet IEPA route de Meyrin à Genève, avait été adjugé à 2DLC Architectes Partenaires S.A. et CSD Ingénieurs S.A. (ci-après : les adjudicataires). L’offre de ces derniers remplissait pleinement les conditions fixées par le règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01) et elle avait été jugée économiquement la plus avantageuse. 2. Par acte du 14 juillet 2011, les soumissionnaires ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation et à ce que le mandat leur soit adjugé. Préalablement, ils ont demandé que l’effet suspensif soit octroyé à leur recours et à ce qu’il soit fait interdiction à la fondation de conclure un contrat en exécution de la décision querellée. Les conditions de l’adjudication étaient illégales. En effet, les critères retenus pour l’adjudication au deuxième tour étaient la qualité architecturale de l’ouvrage et la rationalité des typologies (40 %), le concept constructif et l’économie du projet (30 %), le concept énergétique et développement durable (20 %) et les références et l’organisation de l’ingénieur civil (10 %). Aucun d’eux ne faisait référence au prix des prestations des architectes et des ingénieurs, élément pourtant indispensable. N’étant pas juristes, ils n’avaient pas été à même de soulever cette question au moment de l’appel d’offre. La note de 2,5 attribuée au bureau d’ingénieur Pierre Moser était arbitraire, eu égard à l’expérience unanimement reconnue de celui-ci. L’autorité adjudicatrice ne pouvait se prévaloir d’aucune urgence pour s’opposer à l’octroi de l’effet suspensif, les travaux n’étant pas censés débuter rapidement. Les soumissionnaires avaient en revanche un intérêt privé majeur à obtenir cet effet suspensif car leur offre était meilleure et seule la note arbitraire précitée avait permis de la placer en deuxième position. Par ailleurs, Monsieur Stéphane Lorenzini, l’un des trois architectes de 2DLC Architectes Partenaires S.A., était également membre du conseil d’administration du secrétariat.
- 3/7 - A/2159/2011 3. Invités à se déterminer sur l’octroi de l’effet suspensif, la fondation et les adjudicataires ont tous deux répondu le 29 juillet 2011. a. La fondation a conclu au rejet de la requête. Le grief relatif à la référence au prix des prestations était manifestement dirigé contre l’appel d’offres et non contre l’adjudication. Dit appel d’offres était sujet à recours. Le grief était ainsi tardif. Au surplus, l’appel d’offres contenait des précisions concernant la manière de présenter l’offre d’honoraires et lorsqu’ils avaient reçu la décision querellée, les soumissionnaires avaient pu prendre connaissance des sous-critères et constater que les honoraires comptaient pour un tiers du critère « concept constructif et économie du projet », soit pour 10 % de la note totale. Sur ce sous-critère, ils avaient d’ailleurs obtenu une meilleure note que les adjudicataires. Quant à la note obtenue pour les références de l’ingénieur civil, les soumissionnaires n’avaient pas fourni celles-ci. Selon l’appel d’offres, la documentation devait être limitée à trois pages A4, tout document supplémentaire devant être écarté. Dans le cas particulier, les trois premières pages concernaient les architectes. La quatrième, concernant l’ingénieur civil, aurait dû être écartée. Quant à l’organisation de ce dernier, la documentation fournie était indigente. La note obtenue de 2,5 pouvait être considérée comme démente. Le recours était dépourvu de toute chance de succès et la fondation avait un intérêt public prépondérant à réaliser au plus vite un projet de construction d’un immeuble à encadrement pour personnes âgées comprenant quarante-et-un logements et trente chambres d’accueil temporaire. b. Les adjudicataires ont également conclu au rejet de la demande d’octroi d’effet suspensif. Le secrétariat n’avait pas mené la procédure mais uniquement assuré son suivi administratif et organisationnel, sans pouvoir décisionnel. Ce dernier appartenait à la fondation et l’évaluation des projets avait été faite sans la participation de M. Lorenzini. Le grief relatif au prix était irrecevable car il aurait dû être formulé au stade de l’appel d’offre. Il était pour le surplus infondé, la rémunération des architectes et ingénieurs relevant à l’évidence de considérations économiques, comprises évidemment dans le critère concept constructif et économie du projet. Quant à la mauvaise note attribuée pour l’ingénierie, elle provenait du fait que les soumissionnaires avaient à cet égard présenté une offre incomplète. Les chances de succès du recours étaient pour le moins ténues et les soumissionnaires ne pouvaient se prévaloir d’un intérêt privé prépondérant à celui des adjudicataires ou à la mission d’intérêt public poursuivie par la fondation. 4. Le juge délégué a fait droit à la demande des soumissionnaires de pouvoir exceptionnellement procéder à un second échange d’écritures sur la requête d’effet suspensif. a. Le 10 octobre 2011, les soumissionnaires ont contesté avoir remis un dossier incomplet, la teneur de l’appel d’offres limitant certes à trois pages A4 la documentation à fournir mais par bureau, puisque chaque candidat se composait de deux bureaux. Si leur dossier avait été jugé incomplet, il aurait été écarté d’entrée de
- 4/7 - A/2159/2011 cause à l’instar de deux autres concurrents. Les sous-critères du critère concept constructif et économie du projet n’étaient pas mentionnés dans le cahier des charges. Enfin, aucune pièce du dossier ne permettait de vérifier que M. Lorenzini s’était récusé lors de la prise de décision d’adjudication ou lors de sa préparation. Pour le surplus, l’un des signataires de la décision d’adjudication, M. Basset, n’avait aucun pouvoir pour engager le secrétariat, de sorte que la composition de l’autorité était incorrecte. b. Le 17 octobre 2011, les adjudicataires ont persisté dans leurs conclusions sur effet suspensif. Il ressortait clairement de l’appel d’offres que le pouvoir adjudicateur était la fondation, le secrétariat étant uniquement l’entité organisatrice. M. Lorenzini n’avait ainsi pas à se récuser, puisqu’il ne participait pas à la préparation de la décision d’adjudication et n’était pas membre du groupe d’évaluation. Pour des motifs d’ordre pratique, la décision prise avait ensuite été notifiée « d’ordre et pour le compte » de la fondation par un courrier signé notamment par M. Basset. Il s’agissait uniquement d’un rapport de représentation n’impliquant pas de participation à la prise de décision notifiée. Le secrétariat n’étant pas l’autorité adjudicatrice, le rôle de M. Basset était d’ordre administratif. c. La fondation a persisté dans ses conclusions sur effet suspensif. Les adjudicataires avaient compris et rempli correctement l’appel d’offres, ce qui n’était pas le cas des soumissionnaires dont le dossier était incomplet s’agissant de la compréhension de la problématique, des références de l’ingénieur et de son organisation générale. La fondation était l’entité adjudicatrice, il lui appartenait d’évaluer les candidatures et de choisir le lauréat. L’administrateur de l’architecte adjudicataire ne faisait pas partie du groupe d’évaluation et n’était pas membre du conseil d’administration de la fondation. Le secrétariat se bornait, dans le cadre des procédures de marché public, à remplir un rôle d’appui logistique. Ses collaborateurs permanents, dont M. Basset, membre de la direction, géraient les dossiers de procédure et transmettaient la décision de l’entité adjudicatrice. M. Lorenzini pouvait ainsi répondre à l’appel d’offres. 5. Il ressort de la consultation du registre du commerce de Genève et du site internet des fondations immobilières de droit public (www.fidp.ch) les éléments suivants : a. M. Lorenzini est administrateur unique de 2DLC Architectes Partenaires S.A. Il est par ailleurs membre de la commission administrative des fondations immobilières (ci-après : CAFI) et du bureau du secrétariat. C’est lui qui apparaît comme responsable du dossier sur l’appel d’offres déposé par les adjudicataires. b. Le président de la fondation est membre de la CAFI.
- 5/7 - A/2159/2011 c. M. Perizzolo, directeur du secrétariat, dispose de la signature collective à deux. M. Basset n’est pas inscrit au registre du commerce. Considérant en droit : 1. Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 15 al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 131 et 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10) 2. Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, un tel recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet suspensif pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire, mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (B. BOVET, recours, effet suspensif et conclusion du contrat in J.-B. ZUFFEREY/H. STÖCKLI, Marchés publics 2010, n. 15 p. 317). L’octroi de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/614/2011 du 28 septembre 2011 ; ATA/214/2011 du 1er avril 2011 et la jurisprudence citée). 3. En l’espèce, la décision querellée émane du secrétariat, qui n’est pas l’autorité adjudicatrice mais indique agir d’ordre et pour le compte ce celle-ci. Selon l’art. 14D al. 2 let. a de la loi générale sur le logement et la protection des locataires du 4 décembre 1977 (LGL - I 4 05), le conseil de fondation dirige, organise et gère celle-ci, tandis que, selon l’art. 14F al. 1 LGL, le secrétariat, constitué sous forme d’un établissement de droit public, est chargé d’assurer les tâches administratives et de gestion commune d’intérêt général de la fondation et des autres fondations immobilières de droit public. Ce secrétariat est placé sous l’autorité de la CAFI, qui a notamment comme « attribution et compétence » l’application de l’AIMP et de toute règle fédérale ou internationale applicable (art. 14F al. 4 let. c LGL), les fondations devant respecter les décisions de la CAFI (art. 14F al. 7 LGL). Outre qu’il n’est pas certain que l’AIMP permette à l’autorité adjudicatrice de déléguer son pouvoir de décision à une entité tierce, les dispositions ci-dessus ne définissent pas de manière claire les compétences respectives de la fondation, du
- 6/7 - A/2159/2011 secrétariat et de la CAFI. Il n’est ainsi pas établi d’entrée de cause que le secrétariat ait eu la compétence de signer par délégation ou représentation, la décision querellée. 4. A supposer que le secrétariat ait eu cette compétence, une deuxième question devrait alors être résolue, soit celle de la validité de la décision, dès lors que le pouvoir de représentation de l’un des signataires n’est pas établi car celui-ci n’est pas inscrit au registre du commerce et que l’autre dispose d’une signature collective. 5. Enfin, si la décision querellée était formellement valable, il faudrait encore examiner si le choix de l’adjudicataire était possible dans son principe compte tenu de la situation particulière de M. Lorenzini, cela avant même d’examiner les griefs soulevés par les soumissionnaires concernant l’évaluation de leur offre. 6. Au vu de ce qui précède, le recours n’est manifestement pas dénué de chances de succès, l’une des issues envisageables étant même la nullité de la décision querellée. Dès lors, si le seul intérêt privé, avant tout économique, des soumissionnaires n’est pas suffisant pour prévaloir sur l’intérêt public à la réalisation du projet de la fondation, l’intérêt public à la sécurité du droit, soit in casu à ne pas permettre la mise en œuvre d’une décision dont la validité pourrait être remise en cause avec effet ex tunc à l’issue de l’instruction de la procédure, apparaît ici prépondérant, de sorte que l’effet suspensif doit être accordé. 7. La requête d’octroi d’effet suspensif sera admise. Le sort des frais sera réservé jusqu’à droit connu au fond. LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE admet la requête d’octroi d’effet suspensif au recours déposé le 14 juillet 2011 par CLM- Architectes et Pierre Moser, Bureau d’ingénieurs civils contre l’adjudication à 2DLC Architectes Partenaires S.A. et CSD Ingénieurs S.A. du mandat d’architecture et d’ingénierie civile pour le projet IEPA route de Meyrin ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
- 7/7 - A/2159/2011 communique la présente décision, en copie, à Me François Bellanger, avocat des recourants, à Me Olivier Jornot, avocat de la fondation René et Kate Block-Harding, ainsi qu’à Me Bertrand Reich, avocat de l’appelée en cause.
La présidente :
E. Hurni
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :