RÉPUBLIQUE E T
CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/2061/2012-MARPU ATA/572/2012 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 27 août 2012 sur effet suspensif
dans la cause
CONSORTIUM LULLIER, soit pour lui : EXTÉRIEURS 2000 S.A. GENOLET TOITURE CONCEPT S.A. MACULLO S.A. représenté par Me Bénédict Fontanet, avocat contre DÉPARTEMENT DE L’URBANISME
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Attendu en fait que 1. Par décision du 22 juin 2012, le département des constructions et des technologies de l’information, devenu depuis lors le département de l’urbanisme (ciaprès : le département) a écarté l’offre du consortium Lullier, soit pour lui Macullo S.A., Genolet Toiture Concept S.A. et Extérieurs 2000 S.A. (ci-après : le consortium), déposée dans le cadre de la procédure d’attribution d’un marché public de construction concernant le centre horticole de Lullier. L’offre n’était pas conforme aux exigences du cahier des charges. 2. Le 5 juillet 2012, le consortium a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision susmentionnée. Il a conclu principalement, à l’annulation de la décision d’exclusion, à l’annulation de la décision d’adjudication à un concurrent et à l’attribution du marché public à lui-même. Il a requis préalablement à la restitution de l’effet suspensif. Le consortium avait déposé son offre le 16 mars 2012, en temps utile et dans les formes voulues, accompagnée de toutes les attestations nécessaires. Il remplissait les critères d’aptitude et avait intégralement répondu à l’offre de base. Pour certaines rubriques, il avait également proposé des variantes, ce qui était admis dans le dossier d’appel d’offres. Les prix figurant dans la soumission étaient proposés pour l’offre de base uniquement, le montant total ascendant à CHF 2'620'800.- TTC. L’exclusion du consortium était intervenue d’emblée, avant même que son offre ne soit concrètement évaluée. Il avait demandé au département de pouvoir consulter le dossier. Il en ressortait que l’autorité adjudicatrice avait estimé que la conception de la toiture et le dispositif antichute proposés par le consortium ne pouvaient être considérés que comme des variantes et non comme des systèmes similaires à ceux requis selon le cahier des charges. En outre les prix unitaires des travaux préparatoires et de démolition avaient été considérés comme linéairement bas. Le consortium contestait cette appréciation. Par ailleurs, il ressortait du rapport d’adjudication que l’adjudicataire avait obtenu le marché principalement grâce à son prix attractif et en raison de sa capacité en personnel. Il était arrivé systématiquement en tête dans les six paramètres d’analyse retenus. Le consortium était au moins au même niveau que l’adjudicataire, de sorte qu’il aurait pu tout à fait soutenir la comparaison, voire obtenir le marché, si son offre n’avait pas été d’emblée écartée. La décision querellée était illégale. Le département n’avait pas attiré l’attention du consortium sur les prétendues lacunes de son offre et n’avait pas sollicité de complément d’information. Le consortium avait bien proposé une offre de base et
- 3/5 - A/2061/2012 des variantes. Par ailleurs, la décision d’adjudication ne lui avait pas été notifiée. Son offre était plus avantageuse que celle de l’adjudicataire. Le consortium avait un intérêt privé à participer au marché dont il avait été évincé. En outre, il existait un intérêt public au respect de la procédure d’attribution des marchés publics. Par ailleurs, il n’y avait pas d’urgence à attribuer le marché, ni à effectuer les travaux qui en faisaient l’objet. 3. Le 17 juillet 2012, le département s’est déterminé sur la requête de restitution d’effet suspensif, concluant à son rejet. L’appel d’offres du 24 janvier 2012 auquel avait répondu le consortium visait à mandater une entreprise pour l’exécution des travaux de remise en état de l’étanchéité, de l’isolation et de la ferblanterie de quatre bâtiments du centre horticole de Lullier. Le cahier des charges exigeait la fourniture et la pose d’un système de drainage à godets, type Zinco AG appelé « extensive simple » (ou similaire) comprenant trois couches. L’offre du consortium avait été écartée parce que la conception de la toiture proposée n’était pas un système à godets comme exigé et le dispositif antichute ne pouvait pas être mis en œuvre sans travaux induits non prévus. L’autorité adjudicatrice s’était fait remettre un échantillon des produits proposés par le consortium dans son offre de base afin de vérifier sa similitude au produit requis par le cahier des charges. Le produit proposé n’était en aucun cas similaire. Le consortium avait ainsi soumis une offre de base qui n’était pas conforme au cahier des charges, de sorte qu’il n’avait pas été nécessaire de lui demander des précisions avant d’écarter celle-ci. La décision d’exclusion lui avait été notifiée et il n’y avait pas à lui communiquer celle d’adjudication. Les bâtiments sur lesquels les travaux devaient être entrepris abriteraient des ateliers et des classes. Ils connaissaient de graves problèmes d’infiltration et les travaux devaient être exécutés avant l’hiver. Une partie des travaux devait en outre être coordonnée avec les constructions des serres. Il y avait donc un intérêt public prépondérant à ce qu’ils puissent être entrepris rapidement. Considérant en droit que : 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2. Aux termes des art. 17 al. 1 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et 58 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet
- 4/5 - A/2061/2012 effet pour autant qu’il paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP). « L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chance de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice » (B. BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in J.-B. ZUFFEREY/ H. STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zürich 2010, pp. 311-341, n. 15 p. 317). La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/383/2012 du 13 juin 2012 consid. 3 ; ATA/76/2012 du 7 février 2012 consid. 2 ; ATA/752/2011 du 8 décembre 2011 ; ATA/614/2011 du 28 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/214/2011 du 1er avril 2011, et la jurisprudence citée). 3. Par rapport à l’examen prima facie qui prévaut dans le cadre de l’estimation des chances de succès du recours, les principaux griefs développés au fond se rapportent au fait que l’autorité adjudicatrice n’aurait pas interpellé le recourant avant d’écarter son offre avant évaluation et au fait que ladite offre aurait soutenu la comparaison avec celle de l’adjudicataire si elle avait été évaluée, voire l’aurait emporté car inférieure de CHF 100'000.-. Force est toutefois de constater que l’autorité adjudicatrice indique avoir écarté l’offre du consortium car le système proposé ne correspondait pas à un système à godets. Face à la position étayée par pièces du département, le consortium n’a pas contesté ni démontré que son système pouvait être similaire à celui exigé. Il se contente de soutenir qu’il a fourni une offre de base et des variantes. Dès lors, le recours ne paraît pas suffisamment fondé sur ce point pour permettre une restitution de l’effet suspensif. Quant au fait que son offre serait au moins équivalente, voire supérieure, à celle de l’adjudicataire, est à ce stade une simple allégation. L’examen de cette dernière supposerait que l’on admette que l’exclusion du consortium était injustifiée, ce qui, vu ce qui précède, est peu probable. 4. L’autorité adjudicatrice fait valoir un intérêt public à l’exécution rapide des travaux en raison de graves problèmes d’infiltration, qui prime le seul intérêt privé du consortium à obtenir le marché. 5. La restitution de l’effet suspensif sera refusée. Le sort des frais de la procédure sera réservé jusqu’à droit jugé au fond.
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LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE refuse de restituer l’effet suspensif au recours ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique la présente décision, en copie, à Me Bénédict Fontanet, avocat du recourant, ainsi qu'au département de l’urbanisme.
La présidente :
E. Hurni
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :