Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 08.11.2016 A/1895/2016

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1895/2016-LAVI ATA/949/2016 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 8 novembre 2016 1 ère section dans la cause

Madame A______ et Messieurs B______ et C______, mineurs représentés par Me Thomas Barth, curateur Madame D______ représentée par Me Thomas Barth, avocat contre INSTANCE D'INDEMNISATION LAVI

- 2/11 - A/1895/2016 EN FAIT 1. Monsieur E______, ressortissant irakien, est né le ______ 1973. 2. Dans la nuit du 29 au 30 juin 2011, aux environs de 4h du matin, alors qu'il rentrait à son domicile, soit au foyer de Saconnex, sis au F______ Monsieur G______ a tiré à neuf reprises sur M. E______ avant de prendre la fuite. 3. Ce dernier est décédé rapidement des suites de ses blessures. 4. Il était le père de quatre enfants, tous mineurs au moment des faits : C______, né le ______ 2005, B______, né le ______ 2003, A______, née le ______ 2000 et D______, née le ______ 1998 (ci-après : les enfants). Ces enfants sont issus de l'union entre M. E______ et son épouse Madame H______. 5. Le 21 mai 2012, les enfants E______, représentés par leur curateur, ont déposé une requête en indemnisation auprès de l'instance d'indemnisation LAVI (ci-après : l'instance LAVI). Ladite requête indiquait qu'une indemnité serait vraisemblablement octroyée aux enfants à la fin de la procédure pénale. 6. Par jugement du 5 mars 2015, le Tribunal criminel a reconnu M. G______ coupable de meurtre et l'a condamné à une peine privative de liberté de onze ans. Il devait payer à chacun des enfants précités la somme de CHF 30'000.- avec intérêt à 5 % dès le 30 juin 2011, à titre d'indemnité pour tort moral. 7. Par courrier du 6 mars 2015, le curateur a transmis le jugement du Tribunal criminel du 5 mars 2015 à l’instance LAVI et sollicité la prise en charge par celle-ci des indemnités mises à la charge de M. G______. 8. Le 7 mai 2015, l'instance LAVI a procédé à l'audition du curateur des enfants. Ceux-ci, avant les faits, vivaient au foyer de la Praille avec leurs parents. L'ambiance familiale était très mauvaise, le père battait son épouse et leur fille aînée. Cependant, pour les enfants, M. E______ « restait leur père ». M. G______ entretenait une relation avec leur mère depuis deux ans et était considéré par les enfants comme un père de substitution de qui ils étaient proches, raison pour laquelle ils avaient été très choqués d'apprendre que le meurtrier de leur père était M. G______. Le fait de voir leur mère accusée de complicité d'assassinat avait également été extrêmement éprouvant pour eux, mais ils ne s'étaient jamais désolidarisés de cette dernière. D______ et A______ avaient des projets professionnels, l'une commençant une école préparatoire en vue d'un apprentissage et l'autre entrant au cycle

- 3/11 - A/1895/2016 d'orientation. C______ et B______ étaient toujours à l'école primaire, leur scolarité se déroulant bien. C______ avait des problèmes de santé nécessitant un suivi médical. Les enfants avaient été suivis par un psychiatre pendant quelques mois après les faits. Les deux filles avaient également été « internées » pendant quelques semaines aux Hôpitaux universitaires genevois (ci-après : HUG). L'une d'elle avait subi des railleries à l'école, au vu de la médiatisation de l'affaire. Désormais, ils allaient tous bien malgré une situation administrativement précaire et un quotidien limité à l'école et au foyer. La mère vivait de l'aide sociale et la famille souhaitait changer de canton. 9. Le 15 décembre 2015, la chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice (ci-après : la chambre pénale) a rejeté l'appel formé par M. G______ et a entièrement confirmé le jugement de première instance. 10. M. G______ n'ayant pas recouru au Tribunal fédéral, l'arrêt précité est ainsi devenu définitif. 11. Par ordonnances n°s 2012/3189, 2012/3190, 2012/3191 et 2012/3192 datées chacune du 6 mai 2016, l'instance LAVI a alloué à chacun des enfants du défunt une somme de CHF 20'000.- à titre de réparation du tort moral, ladite instance n'étant pas liée par le montant fixé par l'autorité pénale, vu l'absence de motivation sur ce point. Les enfants avaient perdu leur père de manière violente et avaient tous été, par la suite, suivis par un psychiatre. Les deux filles, D______ et A______, avaient été internées quelques semaines aux HUG. Néanmoins, la scolarisation des trois enfants mineurs se passait bien. Au vu des circonstances particulièrement tragiques de la mort de leur père, l'instance LAVI octroyait à chaque enfant une somme de CHF 20'000.- en lieu et place du montant maximal fixé par les recommandations de l'office fédéral de la justice (ci-après : OFJ) de CHF 18'000.-. 12. Par actes séparés du 8 juin 2016, enregistrés sous les références A/1895/2016, A/1897/2016, A/1899/2016 et A/1901/2016, le curateur, pour le compte de ses pupilles, ainsi que pour D______, devenue majeure en cours de procédure, a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ciaprès : la chambre administrative) contre les ordonnances précitées, concluant, « sous suite de frais et dépens », à leur annulation et à l'allocation de CHF 30'000.à titre de réparation morale. L'argumentation pour chaque recours était similaire, à la seule différence qu'il était mentionné dans le recours de D______ qu'elle était devenue majeure entre-temps, et d’une brève description, dans chaque recours, de la situation propre de l’enfant concerné. L'instance LAVI avait fait preuve d'arbitraire en s'écartant du prononcé civil, reposant sur une application correcte du droit et confirmé par la chambre pénale, rendu par le Tribunal correctionnel. Les enfants se rendaient parfaitement

- 4/11 - A/1895/2016 compte des événements qui s'étaient passés, ce qui avait mené à l'internement aux HUG de D______ et A______ et au suivi psychiatrique de l'ensemble de la fratrie. L'entier des CHF 30'000.- était justifié au vu de leur situation administrative précaire. 13. Par courriers séparés du 16 juin 2016, l'instance LAVI a persisté dans les termes de ses décisions et dans ses conclusions. Elle a produit les dossiers. 14. Par courriers du 24 juin 2016, les recourants ont indiqué qu'ils n'avaient pas d'observations complémentaires à formuler, si bien que la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. À teneur de l’art. 70 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), l’autorité peut, d’office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune. Vu la connexité des faits, les causes A/1895/2016, A/1901/2016, A/1897/2016 et A/1899/2016 seront jointes sous le numéro A/1895/2016. 2. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont recevables (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA). 3. Selon l’art. 61 LPA, la chambre administrative est habilitée à revoir une décision pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 let. a et b LPA), mais pas sous l'angle de l’opportunité (art. 61 al. 2 LPA) sauf exception prévue par la loi, non réalisée en l’espèce. 4. Les recourants, estimant que l'instance LAVI s'est écartée de manière arbitraire du prononcé civil rendu par le Tribunal criminel, contestent les montants attribués par l’intimée. 5. Entrée en vigueur le 1er janvier 1993, l’ancienne loi fédérale sur l’aide aux victimes d’infractions du 4 octobre 1991 (aLAVI) a été adoptée pour assurer aux victimes une réparation effective et suffisante dans un délai raisonnable (message du Conseil fédéral concernant l’aLAVI du 25 avril 1990, FF 1990, vol. II pp. 909 ss, not. 923 ss). La LAVI, qui l’a abrogée (art. 46 LAVI) et entrée en vigueur le 1er janvier 2009, poursuit toujours le même objectif (ATF 134 II 308 consid. 55) ; elle maintient notamment les trois « piliers » de l'aide aux victimes (conseils, droits dans la procédure pénale et indemnisation y compris la réparation morale), la refonte visant pour l'essentiel à résoudre les problèmes d'application qui se

- 5/11 - A/1895/2016 posaient dans le premier et le dernier de ces trois domaines selon le message du Conseil fédéral du 9 novembre 2005, FF 2005 6683 (ci-après : FF 2005 6683). L’instance LAVI statue sur les demandes d’indemnisation au sens des art. 19 à 29 LAVI (art. 14 al. 1 LaLAVI). 6. Selon l'art. 1 al. 2 LAVI, le conjoint, les enfants et les père et mère de la victime ainsi que les autres personnes unies à elle par des liens analogues (proches), ont également droit à l’aide aux victimes. En l'espèce, M. E______, père de quatre enfants, a été abattu par M. G______. La qualité de proches au sens de la LAVI de chacun des recourants est établie et non contestée. Il est aussi avéré que l'auteur des faits n'est pas en mesure de s'acquitter des montants auxquels il a été condamné par le Tribunal criminel. 7. a. Selon l'art. 22 al. 1 LAVI, la victime et ses proches ont droit à une réparation morale lorsque la gravité de l'atteinte le justifie ; les art. 47 et 49 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220) s'appliquent par analogie. b. Dès lors, un proche ne peut faire valoir de droit à l'octroi d'une réparation morale que s'il pourrait faire valoir des prétentions civiles contre l'auteur de l'infraction en vertu des art. 47 ou 49 CO (arrêt du Tribunal fédéral 1A_208/2002 du 12 juin 2003 consid. 3.1). La réparation morale constitue désormais un droit (FF 2005 6683 p. 6742). Le système d'indemnisation instauré par la LAVI et financé par la collectivité publique n'en demeure pas moins subsidiaire par rapport aux autres possibilités d'obtenir réparation dont la victime dispose déjà (art. 4 LAVI ; ATF 131 II 121 consid. 2 ; FF 2005 6683 p. 6724). 8. En vertu de l’art. 23 LAVI, le montant de la réparation morale est fixé en fonction de la gravité de l’atteinte. Il ne peut excéder CHF 35'000.-, lorsque l’ayant-droit est un proche (art. 23 al. 2 let. b LAVI). 9. a. Il sied cependant de prendre en compte que le système d'indemnisation du tort moral prévu par la LAVI – ainsi que par ailleurs pour celui du dommage – répond à l'idée d'une prestation d'assistance et non pas à celle d'une responsabilité de l'État ; la jurisprudence a ainsi rappelé que l'utilisation des critères du droit privé est en principe justifiée, mais que l'instance LAVI peut au besoin s'en écarter (arrêt du Tribunal fédéral 1C_244/2015 du 7 août 2015 consid. 4.1) ou même refuser le versement d’une réparation morale. Une réduction du montant de l’indemnité LAVI par rapport à celle octroyée selon le droit privé peut en particulier résulter du fait que la première ne peut pas tenir compte des

- 6/11 - A/1895/2016 circonstances propres à l’auteur de l’infraction (ATF 132 II 117 consid. 2.2.4 et 2.4.3). b. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a énoncé ces principes et a confirmé une décision de l'instance LAVI qui réduisait de 75 % les montants alloués par le juge pénal en application de l'art. 47 CO, en précisant que l'indemnité due par la LAVI et celle du Code des obligations se distinguaient aussi bien quant à leur débiteur que par leur nature juridique, ce qui peut conduire à des différences sur le principe et l'ampleur de l'indemnité (arrêt du Tribunal fédéral 1A.299/2000 du 30 mai 2011 consid. 2b et 3b.). c. L’ampleur de la réparation dépend avant tout de la gravité de l’atteinte – ou plus exactement de la gravité de la souffrance ayant résulté de cette atteinte, car celle-ci, quoique grave, peut n’avoir que des répercussions psychiques modestes, suivant les circonstances – et de la possibilité d’adoucir la douleur morale de manière sensible, par le versement d’une somme d’argent. Sa détermination relève du pouvoir d’appréciation du juge (ATF 137 III 303 consid. 2.2.2). d. En raison de sa nature, l'indemnisation pour tort moral échappe à toute fixation selon des critères mathématiques (ATF 129 IV 22 consid. 7.2). L’indemnité est destinée à réparer un dommage qui, par sa nature même, peut difficilement être réduit à une somme d’argent. C’est pourquoi son montant ne saurait excéder certaines limites. Néanmoins, l’indemnité allouée doit être équitable. Le juge en fixera donc le montant proportionnellement à la gravité de l’atteinte et évitera que la somme accordée n’apparaisse dérisoire. S’il s’inspire de certains précédents, il veillera à les adapter aux circonstances actuelles (ATF 118 II 410). e. Les proches d’une personne gravement invalide ont droit, en règle générale, à une réparation morale plus élevée que celle allouée aux proches d’une victime décédée des suites de l’infraction ; la gravité de la souffrance des premiers est considérée comme plus grande (ATF 117 II 50). Outre la gravité de la souffrance éprouvée par les proches, le Tribunal fédéral prend en considération notamment les circonstances du décès (arrêt du Tribunal fédéral 1A_169/2001 du 7 février 2002 consid. 5.2). La LAVI prévoit un plafonnement des indemnisations pour tort moral, laissant le soin au juge de déterminer une somme équitable dans les limites de ce cadre. f. En matière de réparation du tort moral, une comparaison avec d'autres causes ne doit intervenir qu'avec circonspection, puisque le tort moral ressenti dépend de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Cela étant, une comparaison peut se révéler, suivant les occurrences, un élément utile d'orientation (ATF 130 III 699 consid. 5.1).

- 7/11 - A/1895/2016 10. L'instance LAVI s'est référée au message du Conseil fédéral du 9 novembre 2005 (ci-après : FF 2005 6683) et au Guide relatif à la fixation du montant de la réparation morale à titre d’aide aux victimes d’infractions à l'intention des autorités cantonales en charge de l’octroi de la réparation morale au titre de la LAVI (https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/gesellschaft/opferhilfe/hilfsmittel/ leitf-genugtuung-ohg-f.pdf, consulté le 17 août 2016, ci-après : le guide), rédigé en octobre 2008 par l'office fédéral de la justice du 17 octobre 2008 pour fixer l'indemnité pour tort moral, en fonction d'un montant qui se situerait entre CHF 8'000.- et CHF 18'000.-. a. Selon le Conseil fédéral, pour les infractions commises dès le 1er janvier 2009, les montants alloués sont calculés selon une échelle dégressive indépendante des montants accordés habituellement en droit civil, même si ceux-ci peuvent servir à déterminer quels types d’atteintes donnent lieu à l’octroi des montants les plus élevés. La fourchette des montants à disposition est plus étroite que celle du droit civil. Les autorités cantonales devront dès lors réserver les montants proches du plafond aux cas les plus graves. Sinon il ne sera pas possible de traiter différemment des situations différentes, ce qui serait contraire au principe de l’égalité de traitement. Pour les proches, les montants les plus élevés sont à attribuer aux proches d’une victime gravement invalide. La fourchette est étroite et la latitude pour prendre en compte les particularités de chaque cas est dès lors réduite. En tenant compte de la situation concrète telle que l’âge ou l’existence d’un ménage commun, un montant situé entre CHF 8’000.- à 18’000.- peut être alloué pour la perte du père ou de la mère (FF 2005 6683 pp. 6745, 6746). L'OFJ a repris ces fourchettes, en octobre 2008, dans le guide. b. En règle générale, les instructions, les circulaires et les directives administratives - ou, en d’autres termes, les ordonnances administratives - n’ont, selon la jurisprudence et la doctrine, pas force de loi et ne constituent pas du droit fédéral au sens de l’art. 49 let. a de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021 ; ATF 121 II 478 consid. 2b). Si les directives, circulaires ou instructions émises par l’administration ne peuvent contenir de règles de droit, elles peuvent cependant apporter des précisions quant à certaines notions contenues dans la loi ou à la mise en pratique de celle-ci. Sans être lié par elles, le juge peut néanmoins les prendre en considération en vue d’assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré. Il ne doit cependant en tenir compte que si elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATF 121 II 478 consid. 2b précité). En d’autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1). C’est donc à la lumière de ces principes que doivent être appréciées les règles contenues dans les directives précitées (ATA/69/2012 du 31 janvier 2012).

- 8/11 - A/1895/2016 c. Dans la détermination du montant de la réparation morale, le juge jouit d'une large liberté d'appréciation (ATF 117 II 60 ; ATF 116 II 299 consid. 5.a). Le message du Conseil fédéral donne un certain nombre d’indications. Le guide de l'OFJ, qui constitue une directive, est dépourvu de force obligatoire et ne saurait lier le juge. Toutefois, dans un souci d'application la plus uniforme et équitable possible de la loi, il est nécessaire de tenir compte des recommandations précitées. d. Dans un arrêt récent et similaire, la chambre administrative avait confirmé la décision de l'autorité LAVI, laquelle avait octroyé, à la mère et aux frères et sœurs du défunt, ce dernier ayant été assassiné, une indemnité pour tort moral plus basse que le montant fixé dans le prononcé civil rendu par le Tribunal criminel. Le montant des indemnités octroyé par l'instance LAVI correspondait aux maximums prévus par le message du Conseil fédéral et par le guide et était partant conforme à ceux-ci (ATA/184/2013 du 19 mars 2013). 11. Il ressort de la doctrine récente que certains tribunaux cantonaux ont, parfois, alloué des sommes supérieures à CHF 20'000.- à des enfants ayant perdu un parent, tout en restant dans la limite légale des CHF 35'000.- (art. 23 al. 2 let. b LAVI). Les cas concernés font toutefois tous état de circonstances très spécifiques : enfant qui assiste au meurtre de son parent ou enfant qui découvre son parent mort, poignardé (Meret BAUMANN/Blanca ANABITARTE/Sandra MÜLLER GMÜNDER, La pratique en matière de réparation morale à titre d’aide aux victimes – Fixation des montants de la réparation morale selon la LAVI révisée, in Jusletter 8 juin 2015, p. 3 s., http://www.sodk.ch/fileadmin/ser_upload /Fachbereiche/Opferhilfe/Grundlagen/2015.06.01_Jusletter_La_pratique_en_matière_ de_réparation_morale_LAVI_fr.pdf, consulté le 2 novembre 2016). 12. En l'espèce, l'instance LAVI a retenu que les quatre enfants avaient perdu leur père dans des circonstances tragiques et violentes, entrainant un suivi pour tous par un psychiatre et un internement de quelques semaines aux HUG pour D______ et A______. Partant, elle a octroyé à chaque enfant une somme de CHF 20'000.-, dépassant le montant maximal de CHF 18'000.- prévu dans le message du Conseil fédéral et dans le guide. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, et conformément à la jurisprudence, à la doctrine et aux travaux législatifs, le montant alloué par l'instance LAVI ne doit pas automatiquement correspondre au montant fixé par le juge pénal et peut être réduit. Au vu notamment du message du Conseil fédéral et desdites recommandations, ainsi que des circonstances du cas d'espèce, l'instance LAVI a accordé, sans que cela ne souffre de critique, le montant maximal, majoré de CHF 2'000.-. Ladite instance ne s'est ainsi pas écartée de manière arbitraire du montant fixé par le Tribunal criminel comme invoqué par les recourants. Cet unique grief sera donc rejeté et la chambre administrative confirmera les montants alloués aux proches de la victime par l'instance LAVI, soit CHF 20'000.- pour chacun des enfants.

- 9/11 - A/1895/2016 13. À juste titre l’instance d’indemnisation LAVI n’a fait aucune différence dans le montant alloué à chacun des enfants, aucune pièce du dossier ne le justifiant. 14. Le montant de CHF 20'000.- n’est pas non plus arbitraire au vu des rares cas précités où des indemnités supérieures ont été allouées afin de tenir compte de circonstances très spécifiques de ceux-ci, non réalisées en l’espèce. 15. Les recourants font état de la nécessité d’obtenir une somme supérieure compte tenu de leur situation financière précaire. Cette allégation ne permet toutefois pas de s’écarter de la conclusion qui précède, une indemnité supérieure au maximum prévu par le message du Conseil fédéral et le guide leur ayant déjà été allouée. 16. Les recourants font référence à l’arrêt du Tribunal fédéral 6S.295/2003 du 10 octobre 2003. Cet arrêt n’est toutefois par pertinent dès lors qu’il traite de la fixation d’une indemnité sur le plan civil et non pas conformément au système instauré par la LAVI, financé non par l’auteur du crime, mais par la collectivité. 17. En conséquence, le montant de CHF 20'000.- alloué à chacun des enfants est conforme à la loi et à la jurisprudence. 18. Au vu de ce qui précède, les recours seront rejetés et les ordonnances n°s 2012/3189, 2012/3190, 2012/3191 et 2012/3192 attaquées confirmées. 19. Aucun émolument ne sera mis à charge des recourants, la procédure étant gratuite (art. 30 al. 1 LAVI et 87 al. 1 LPA). Vu l'issue du litige, aucune indemnité de procédure ne leur sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 20. Il est rappelé qu’en vertu de l’art. 7 LAVI, le canton de Genève est subrogé à concurrence du montant versé dans les prétentions que les ayants-droits peuvent faire valoir en raison de l’infraction.

PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE Préalablement :

- 10/11 - A/1895/2016 joint les causes A/1895/2016, A/1897/2016, A/1899/2016 et A/1901/2016 sous le numéro A/1895/2016 ; à la forme : déclare recevables les recours interjetés le 8 juin 2016 par Me Thomas BARTH, pour le compte des mineurs Messieurs C______ et B______ et par Madame A______, et par Madame D______ contre les ordonnances de l’instance d'indemnisation LAVI du 6 mai 2016 ; au fond : le rejette ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession des recourants, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Thomas Barth, curateur des mineurs et avocat de Madame D______, à l'instance d'indemnisation LAVI, ainsi qu’à l’office fédéral de la justice. Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.

- 11/11 - A/1895/2016 Au nom de la chambre administrative : le greffier-juriste :

F. Scheffre

le président siégeant :

Ph. Thélin

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :