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A/172/2003-BARR
du 23 juillet 2003
dans la cause
Monsieur H. X.
contre
COMMISSION DU BARREAU
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A/172/2003-BARR EN FAIT
1. Monsieur H. X., assermenté le 23 décembre 1974, exerce la profession d'avocat dans le canton de Genève.
2. Depuis 1999, Me X. défend les intérêts de la famille tzigane B. que plusieurs procédures opposent au département de l'aménagement, de l'équipement et du logement (DAEL). En substance et en résumé, la famille B. a installé des caravanes et entrepris différents travaux de construction sur des parcelles sises en zone agricole, sur le territoire du canton de Genève, toutes démarches contestées par voie judiciaire par le DAEL.
3. Dans ce contexte, Me X. a été amené à s'adresser au chef du DAEL.
a. Ainsi, le 18 janvier 2002, Me X. a demandé au président du DAEL de bien vouloir indiquer à ses clients où son département considérait qu'ils devaient aller vivre et notamment s'ils devaient réintégrer Le Molard, "place de concentration notoirement indigne et insalubre où ils ont été contraints illégalement à résider pendant quelque 30 ans". Et Me X. de poursuivre : "J'analyserai pour ma part dans un tel cas une telle exigence de l'Etat de Genève comme constitutive d'actes préparatoires à et/ou de crime contre l'humanité au sens des article 75 bis, 122 alinéa 3 et 260 bis du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CPS - RS 311.O)".
Le 23 janvier 2002, le chef du DAEL a retourné l'original du courrier précité à Me X. en l'invitant à supprimer les propos par lesquels il considérait sa possible position comme constitutive de crime contre l'humanité.
En guise de réponse, Me X. a précisé au chef du département qu'il ne voulait pas l'offenser mais l'informer, par loyauté, des actions auxquelles la présente situation le contraignait à réfléchir.
b. Le 14 mars 2002, Me X. s'est à nouveau adressé au président du DAEL. Relatant la situation des tziganes genevois, concentrés depuis 27 ans dans un lieu dont l'insalubrité avait été scientifiquement constatée, et cela du fait des atermoiements et tergiversations du DAEL qui depuis plus de 20 ans violait leurs droits humains,
- 3 il avait mandat d'assigner en justice l'Etat de Genève pour dommages et intérêts et de solliciter du Grand Conseil la levée de l'immunité du chef du DAEL afin de porter devant la justice pénale le débat juridique sur la base des articles 75 bis, 122 alinéa 3 et 260 CPS. Il avait également pour mandat de saisir le Conseil fédéral du fait que le chef du DAEL se proposait d'aménager pour les tziganes une nouvelle place bordée par un projet de route de contournement ou plus de 20'000 voitures passaient chaque jour. Ces propositions étaient de "nature génocidaire", violaient le droit international et engageaient la responsabilité internationale de la Suisse. Enfin, les organisations tziganes suisses entendaient saisir les instances internationales à Genève pour dénoncer la politique discriminatoire de Genève, qui devrait bien ainsi, grâce à la politique inhumaine du chef du DAEL, s'expliquer et justifier de son statut autoproclamé de ville des droits de l'homme.
4. Par courrier du 21 mars 2002, le chef du DAEL a dénoncé l'affaire à la commission du Barreau. S'il lui paraissait tout naturel que le débat sur la situation des gens du voyage soit vif, les courriers de Me X. ne lui paraissaient pas acceptables.
5. Invité à se déterminer par la commission du Barreau, Me X. a contesté, le 8 avril 2002, avoir manqué au respect dû à la fonction de chef du DAEL.
Depuis octobre 1999, il défendait les tziganes genevois, suisses, et européens. Il était devenu par la force des choses un spécialiste des questions relatives aux droits de l'homme des minorités et des peuples autochtones. Il avait de plus assigné à Genève IBM New York au nom de cinq tziganes européens survivants des camps nazis pour complicité à crime contre l'humanité. Il avait donc une idée assez précise du droit en cette matière. Il n'avait pas à argumenter sur le bien-fondé de ses analyses juridiques mais il relevait que le Tribunal fédéral lui avait donné raison par arrêt du 8 octobre 2001 quant aux obligations civiles et administratives des autorités politiques, exécutives et judiciaires suisses de respecter les droits constitutionnels et les besoins effectifs des tziganes en matière de places de stationnement. Une procédure était actuellement pendante à la Cour européenne des droits de l'homme pour faire constater le caractère contraire à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS
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0.101) du résultat du référendum communal de Versoix de juin 2000 et de la décision subséquente du Conseil d'Etat genevois de respecter cette décision. M. M., président de la Licra, alimentait en toute connaissance de cause le mépris et la haine dont les tziganes étaient les victimes depuis 600 ans. Comme Conseiller d'Etat, c'est lui qui mettait en place cette politique, alors qu'en 1983, avocat à l'A., il défendait les intérêts des tziganes de Versoix. La démarche de M. M. auprès de la commission du Barreau était purement et simplement tout à la fois une tentative d'intimidation à son égard et, cas échéant, une tentative de contrainte au sens de l'article 181 CPS à l'égard de ses clients. Ceux-ci en feraient état devant d'autres instances.
6. Le 4 juin 2002, la commission du Barreau a informé Me X. de l'ouverture formelle d'une instruction disciplinaire à son encontre et cela suite aux dénonciations de Monsieur C., Conseiller d'Etat, chef du département de l'intérieur, de l'agriculture et de l'environnement (DIAE) du 19 décembre 2001 (dossier 57/01), et de M. M., Conseiller d'Etat, chef du DAEL du 21 mars 2002 (dossier 15/02) .
La détermination formelle de Me X. était attendue dans un délai venant à expiration le 24 juin 2002.
La commission du Barreau joignait à son envoi un arrêt du Tribunal fédéral du 23 janvier 2002 (2P.291/2001).
7. Me X. a présenté ses observations sur la dénonciation du chef du DAEL le 11 juillet 2002.
Le fait de prendre de manière répétitive des décisions administratives qui toutes visaient à contraindre par la force publique la famille B., symbole de la lutte de leur peuple contre la discrimination, à réintégrer Le Molard, faisait partie d'un système de harcèlement discriminatoire dont le caractère auto-décrété légal par l'Etat violait de fait l'article 14 CEDH. Dans le cas d'espèce, il avait interrogé le chef du DAEL, non pas par des déclarations publiques polémiques, mais personnellement par écrit, sur le but putatif que ce dernier cherchait à atteindre et il l'avait prévenu de l'analyse juridique qu'il faisait des conséquences d'un tel but. Sa démarche était donc à l'opposé même du manque de respect puisque, conscient des conséquences politiques certaines et judiciaires
- 5 éventuelles du dépôt d'une plainte pénale à son encontre, il l'en avait informé par loyauté envers sa fonction.
Et Me X. de conclure : "De quoi se plaint donc M. M. ? Que les mots aient encore un sens et qu'il ne soit pas au-dessus de la Loi ? Confucius déjà avertissait ses contemporains que si les mots n'ont plus de sens, la vie en société n'est plus possible".
8. Par décision du 16 janvier 2003, la commission du Barreau a prononcé un avertissement à l'encontre de Me X., assorti d'un délai de radiation de deux ans.
Elle a retenu que :
- Concernant la dénonciation de M. C., l'usage d'autres mots aurait été plus approprié, mais le risque d'instaurer de cette manière une sorte de censure obligeait la commission du Barreau à faire preuve d'une grande réserve.
- S'agissant de la plainte du chef du DAEL, la commission du Barreau a retenu que les propos de Me X. n'étaient pas tolérables. L'exagération était manifeste, étant rappelé que les dispositions légales auxquelles cet avocat s'était référé étaient au nombre des crimes les plus graves réprimés par le CPS. Taxer de la sorte des décisions administratives, dont la conformité au droit en vigueur n'était pas sérieusement mise en cause, constituait plus qu'une exagération : Le procédé visait l'honorabilité du magistrat et il était d'autant plus méprisable que celui-ci était connu pour son engagement personnel contre toutes les formes de racisme. L'attaque constituait une personnalité offensante caractérisée.
La sanction d'un simple avertissement était justifiée, vu les bons antécédents de l'avocat.
9. Me X. a saisi le Tribunal administratif d'un recours contre la décision précitée, par acte du 4 février 2003.
Il a conclu à ce que le tribunal annule et déclare nulle la décision querellée.
La décision de la commission du Barreau démontrait une parfaite méconnaissance de la gestion de crime contre l'humanité et du crime de génocide. La référence à l'arrêt du Tribunal fédéral du 23 janvier 2002 était
- 6 irrelevante. Il considérait les articles 16 et 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. féd. - RS 101) et 1 et 10 CEDH violés car l'ingérence de la commission du Barreau genevois dans ses obligations professionnelles visait en réalité à prétendre expurger du CPS les délits et crimes selon la personnalité des délinquants et criminels, à interdire à la famille B. de faire valoir leurs droits et à le contraindre au silence.
10. Le 28 février 2003, la commission du Barreau a persisté dans les termes de la décision attaquée.
11. Dans le cadre de l'instruction de la cause, le juge délégué a demandé à Me X. s'il faisait partie de l'Ordre des avocats d'une part, et il a prié la commission du Barreau de verser aux débats le dossier 57/01 d'autre part.
12. Par requête du 8 mai 2003, Me X. a sollicité la récusation du juge délégué, requête rejetée par arrêt du Tribunal administratif du 24 juin 2003.
13. La commission du Barreau a versé à la procédure le dossier 57/01 relatif à une dénonciation du 19 décembre 2001 du chef du DIAE en raison de menaces articulées et de propos attentatoires à l'honneur d'un collaborateur du département utilisés par Me X., agissant en qualité d'avocat dans le cadre d'une demande de naturalisation.
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 50 de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 - LPAv - E 6 10; art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2. a. La loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61) est entrée en vigueur le 1er juin 2002, soit le même jour que la nouvelle loi genevoise sur la profession d'avocat du 26 avril 2002, qui a remplacé l'ancienne loi sur la profession d'avocat du 14 mars 1985 (aLPAv - E 6 10).
- 7 b. Conformément au principe de la lex mitior, contenu dans l'article 2 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.O) et applicable en matière disciplinaire également, il est dès lors nécessaire d'appliquer au cas d'espèce la loi la plus favorable.
3. Le litige soumis au Tribunal administratif a pour objet la dénonciation du chef du DAEL, la commission du Barreau ayant estimé que la dénonciation du chef du DIAE ne méritait pas une sanction disciplinaire.
4. Selon l'article 17 LLCA, en cas de violation de ladite loi, l'autorité cantonale de surveillance peut prononcer un avertissement, un blâme, une amende de CHF 20'000.- au plus, une interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans, de même qu'une interdiction définitive de pratiquer.
5. La LLCA règle de manière exhaustive les règles professionnelles auxquelles les avocats sont soumis (art. 12). Celles-ci sont directement applicables, les cantons n'ayant pas la possibilité d'édicter des règles professionnelles cantonales complémentaires. Cette solution a été choisie notamment afin de limiter la portée des règles déontologiques édictées par les associations professionnelles et qui serviront avant tout à interpréter, si nécessaire, les règles professionnelles. De la sorte, la LLCA permet non seulement d'éviter des problèmes de concours entre les règles professionnelles cantonales, mais elle opère également une distinction claire entre règles professionnelles (étatiques) et règles déontologiques (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 29 avril 1999 - FF 1999 5355).
6. a. L'article 12 LLCA énumère les règles professionnelles auxquelles les avocats sont soumis. Ces derniers doivent :
- exercer leur profession avec soin et diligence;
- exercer leur activité professionnelle en toute indépendance, en leur nom personnel et sous leur propre responsabilité;
- éviter tout conflit entre les intérêts de leurs clients et ceux de personnes avec lesquelles ils sont en relation
- 8 sur le plan professionnel ou privé;
- se limiter, lorsqu'ils font de la publicité, à des faits objectifs et satisfaisant à l'intérêt général;
- refuser de passer une convention avec leurs clients selon laquelle la rémunération de l'avocat dépendrait du résultat de l'affaire;
- agir au bénéfice d'une assurance responsabilité civile professionnelle;
- accepter les défenses d'office et mandats d'assistance judiciaire;
- conserver les avoirs qui leur sont confiés séparément de leur patrimoine;
- informer leurs clients, lorsqu'ils acceptent un mandat, des modalités de facturation et les renseigner périodiquement sur le montant des honoraires dus;
- communiquer à l'autorité de surveillance toute modification relative aux indications du registre les concernant.
b. Il ressort des travaux du législateur fédéral que ce dernier, en édictant cette disposition, a désiré régler de manière exhaustive les règles professionnelles pour les avocats. Il a considéré que la coexistence en Suisse de vingt-six ensembles de règles professionnelles pour la profession d'avocat n'était plus justifiable aujourd'hui, dans la perspective de la libre circulation au niveau européen. Cette solution permettait également de limiter la portée des règles déontologiques édictées par les associations professionnelles qui serviraient, une fois la loi adoptée, avant tout à interpréter si nécessaire les règles professionnelles (cf. Message concernant la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 28 avril 1999 - FF 1999 pp. 5367 ss).
L'obligation d'exercer leur profession avec soin et diligence, mentionnée à l'article 11 lettre a LLCA, permet d'exiger de l'avocat qu'il se comporte correctement dans l'exercice de sa profession, que cela soit dans le cadre des rapports qu'il entretient avec ses clients ou avec les autorités judiciaires (cf. FF précitée, p. 3568 in fine).
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7. a. La jurisprudence développée à l'occasion des anciennes lois sur la profession d'avocat, de même que celles résultant de l'application des traditionnelles Us et coutumes sont utilisables dans la mesure où elles entrent dans le champ d'application de la LLCA. Plus précisément, le Tribunal fédéral a estimé que les règles déontologiques ou les "Us et coutumes", pouvaient être appliqués par les autorités de surveillance dans la mesure où elles permettaient de préciser le contenu des règles professionnelles (FF op. cit. 5368).
b. Selon l'ancien droit, la conduite d'un avocat devait être appréciée en se référant aux devoirs de l'avocat tels qu'énoncés dans l'ancienne loi (aLPAv) ou contenus dans les us et coutumes du barreau genevois (SJ 1994 p. 74, 1981 p. 329; ATA W. du 31 août 1999; B. du 26 mai 1998). N'importe quel manquement, acte ou omission suffit, pourvu qu'il soit incompatible avec la considération dont l'avocat doit jouir comme auxiliaire de la justice et la confiance qu'il doit inspirer.
Il ressortait de la jurisprudence du Tribunal fédéral que les Us et coutumes publiés par l'Ordre des avocats du canton en cause étaient l'expression de l'usage dans la profession d'avocat (ATF 108 Ia 316 consid. 2b p. 319) et pouvaient dès lors être utilisés comme source de droit et appliqués également aux personnes pratiquant la profession mais ne faisant pas partie de l'Ordre des avocats (ATF 105 Ia 67 consid. 5 p. 74; SJ 1994 p. 74, 1987 p. 533; ATA W. précité, B. précité).
Les Us et coutumes publiés par l'Ordre des avocats du canton de Genève exigeaient - et continuent d'exiger s'agissant des membres de cette association - qu'ils ne s'écartent pas du respect dû aux tribunaux et aux autorités et qu'ils donnent l'exemple de l'honneur et de la probité dans tous les actes de la vie professionnelle ou privée.
8. En l'espèce, la question litigieuse est de savoir si le recourant s'est écarté du respect dû aux autorités et a failli à son devoir de donner l'exemple de l'honneur et de la probité en tenant les propos qui lui sont reprochés. Une fois ce point résolu, il faudra alors déterminer si un comportement éventuellement fautif est encore susceptible de faire l'objet d'une mesure disciplinaire selon la nouvelle loi fédérale.
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9. La qualité d'autorité du chef du DAEL n'est pas plus discutable que discuté.
Les propos utilisés par le recourant sont d'une extrême virulence, attentatoires à l'honneur et injustifiables. Aucun intérêt ne permet de fustiger la politique d'un membre du gouvernement qui ne fait qu'appliquer les règles en vigueur, - en l'occurrence celles de l'aménagement du territoire -, de manière conforme au droit et à l'équité. Pas plus la défense des intérêts privés des gens du voyage que la défense de l'intérêt public à une juste gestion du territoire cantonal n'autorisent le recourant à mettre en cause, en des termes profondément blessants, l'intégrité du chef du département. Si la présente espèce n'est pas tout à fait comparable à celle jugée par le Tribunal fédéral le 23 janvier 2002 (il était reproché à un avocat glaronais d'avoir reproché aux autorités de tutelle d'agir à la manière de la Gestapo, propos tenus d'abord à l'adresse des autorités de tutelle puis publiés dans un journal local), l'on se trouve néanmoins dans une situation où la mise en cause de l'autorité est faite en des termes qui dépassent le tolérable. La notion de crime contre l'humanité, dont le recourant se présente comme un connaisseur, appartient aux accusations les plus graves que l'on puisse formuler à l'encontre d'un régime et pour lequel d'ailleurs, sur le plan pénal, des tribunaux ad hoc sont constitués. Le recourant semble confondre la défense d'une population minoritaire avec le droit qu'il faudrait reconnaître à cette dernière d'être hors des lois des Etats dans lesquels elle réside. Cet amalgame ne justifie en aucune manière les propos et menaces tenus par le recourant à l'encontre du chef du DAEL. Un tel mode de pratiquer est inacceptable et indigne de la profession d'avocat. En agissant de la sorte, le recourant a fait fi du respect qu'il doit aux autorités.
Il résulte de ce qui précède que le recourant a failli à l'obligation d'exercer sa profession avec soin et diligence. En cela, son comportement constitue une violation de l'article 12 lettre a LLCA.
10. a. Pour fixer la sanction, l'autorité doit, en application du principe de la proportionnalité, tenir compte tant d'éléments objectifs - telle l'atteinte objectivement portée à l'intérêt public - que de facteurs subjectifs, comme par exemple les motifs qui ont poussé l'intéressé à violer ses obligations. De plus, en matière de sanctions administratives, les autorités intimées
- 11 jouissent en général d'un large pouvoir d'appréciation et le Tribunal administratif ne censure ainsi les prononcés administratifs qu'en cas d'excès (ATA P.Z. du 11 mars 2003 et les références citées).
b. En limitant la mesure disciplinaire à la plus légère prévue par l'article 17 alinéa 1 LLCA, soit un avertissement (let. a) et en prévoyant la radiation de cette mesure dans un délai de deux ans, la commission intimée a fait un juste usage du principe de la proportionnalité qui gouverne toute action étatique exempt de tout reproche. Le recours doit dès lors être rejeté.
11. Le recourant, qui succombe, sera condamné aux frais de la procédure arrêtés en l'espèce à CHF l'000.-.
PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 4 février 2003 par Monsieur H. X. contre la décision de la Commission du Barreau du 16 janvier 2003;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 1'000.-;
dit que conformément aux articles 97 et suivants de la loi fédérale d'organisation judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de recours de droit administratif, dans les trente jours dès sa notification, par devant le Tribunal fédéral; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il est adressé en trois exemplaires au moins au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyen de preuve, doivent être joints à l'envoi.
communique le présent arrêt à Monsieur H. X. ainsi qu'à la Commission du Barreau.
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Paychère, Schucani,
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Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges.
Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste adj.: le président :
M. Tonossi Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci