Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 27.08.2008 A/1628/2007

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1628/2007-DES ATA/428/2008 ARRÊT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF du 27 août 2008

dans la cause

Monsieur S_____ représenté par Me Grégoire Rey, avocat contre DÉPARTEMENT DE L'ÉCONOMIE ET DE LA SANTÉ

- 2/7 - A/1628/2007 EN FAIT 1. Par arrêté du 22 juin 2006, le département de l’économie et de la santé (ciaprès : le département) a autorisé Monsieur S_____, né le _____1958, à exploiter le café-restaurant « R_____ », situé rue x_____ à Genève, l’horaire d’exploitation étant de 04h00 à 24h00. 2. Aux termes du contrat de travail conclu le 15 mars 2006, entre la société Café Bar R_____ Sàrl, dont l’associé gérant avec signature individuelle est Monsieur K_____, d’une part et M. S_____, d’autre part, ce dernier était engagé en qualité de responsable de service à temps partiel, à raison de 17h30 en moyenne par semaine, pour un salaire mensuel de CHF 1'364.-. 3. Selon le rapport de police du 18 juillet 2006, les gendarmes étaient intervenus le dimanche 2 juillet 2006 à 05h30 pour une bagarre devant l’établissement. A la vue des policiers, les gens s'étaient calmés. De nombreuses personnes sous l’emprise de l’alcool se trouvaient devant l’entrée du R_____, certaines tenant en mains des verres et cannettes de bière. En outre, une terrasse comprenant une table et trois chaises avait été installée sans autorisation. A la demande de la police, M. K_____ a invité les clients à rejoindre l’intérieur de l’établissement ou à quitter les lieux. M. S_____ n’était pas là. 4. Par décision du 21 mars 2007, le département a infligé une amende de CHF 1'300.- à M. S_____ en raison des faits précités. 5. Le 20 avril 2007, M. S_____ a recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation. Il s’était acquitté de ses obligations d’exploitant avec diligence, s’assurant que M. K_____ avait les compétences nécessaires pour s’occuper de l’établissement en son absence. Il demandait régulièrement à ce dernier si tout s’était bien passé. M. K_____ ne lui avait pas signalé d’incident, en particulier pas celui du 2 juillet 2006, dont il n’avait eu connaissance finalement que le 24 juillet 2006, à l’occasion d’une convocation au poste de police par téléphone. A la suite de l’entretien avec les policiers. M. S_____ avait signifié le jour même à M. K_____ qu’il cessait l’exploitation de l’établissement avec effet immédiat. Le département en avait été aussitôt avisé par courrier. Plusieurs autres motifs à l’origine de cette décision y étaient évoqués : M. K_____ ne respectait pas les obligations relatives à l’exploitation d’un café-restaurant, n’avait jamais montré la comptabilité à M. S_____ malgré ses demandes réitérées et ne l’avait jamais avisé de divers incidents survenus qui avaient amené la police à intervenir à maintes reprises. On ne pouvait ainsi lui reprocher un quelconque manquement aux

- 3/7 - A/1628/2007 dispositions de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21). 6. Le 24 mai 2007, le département s’est opposé au recours. M. S_____ ne contestait pas le rapport de police du 18 juillet 2006. Il répondait du comportement de son remplaçant. Il ne contestait pas le montant de l’amende et ne se prévalait pas d’une situation financière particulière. 7. Le 21 septembre 2007, le juge délégué a entendu les parties en audience de comparution personnelle. M. S_____ a persisté dans son recours. Il était au chômage. Son revenu mensuel était d'environ de CHF 3'000.-. Il avait deux enfants à l’entretien desquels il contribuait et avait des poursuites pour un montant de l’ordre de CHF 30'000.- à CHF 40'000.-. Il avait obtenu l’assistance juridique pour la présente cause. Les pièces y relatives ont été versées à la procédure durant l'audience par le conseil de M. S_____. 8. Le 11 avril 2008, le juge délégué a entendu, en présence des parties, l’un des auteurs du rapport du 18 juillet 2006. Le gendarme a précisé que le R_____ était un établissement dans lequel la police intervenait souvent aux petites heures du matin pour des bagarres ou du bruit. Lui-même avait toujours eu M. K_____ comme interlocuteur, qui était à ses yeux le patron. Il n’avait jamais eu à faire à M. S_____. 9. Le 23 mai 2008, le juge délégué a entendu, en présence des parties, M. K_____, qui a déclaré gérer le R_____ depuis le 1er février 2005. Chaque semaine, il voyait les gendarmes du poste du quartier. Il était toujours à son travail, faisait l’ouverture et la fermeture. C’était lui le patron de l’établissement. Le titulaire de l’autorisation d’exploitation vérifiait la comptabilité et contrôlait ce qui allait ou non, cela durant ses heures de travail. Il se souvenait que M. S_____ l’avait rendu attentif à la nécessité de faire attention au maintien de l’ordre dans l’établissement et au bruit. L’engagement du personnel se faisait d’entente entre lui et l’exploitant autorisé. A l’époque de M. S_____, peu de personnel était engagé, car il y avait peu de travail et lui-même assurait l’essentiel des tâches. Il ne se souvenait plus s’il y avait eu alors des entretiens d’engagement et si M. S_____ y avait toujours participé. A un moment donné, il avait organisé des animations musicales, parce que les affaires allaient mal, cela malgré l’opposition de M. S_____.

- 4/7 - A/1628/2007 EN DROIT 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2. a. Selon la LRDBH, aucun établissement qui lui est soumis ne doit perturber l'ordre public, en particulier la tranquillité, du fait de son propriétaire ou de son exploitant, ainsi qu'en raison de sa construction, de son aménagement, de son implantation (art. 2 al. 1 LRDBH). b. L'exploitant doit veiller au maintien de l'ordre dans son établissement et prendre toutes les mesures utiles pour ne pas engendrer d'inconvénients graves pour le voisinage (art. 22 al. 1 à 3 LRDBH). Même absent, il n'en demeure pas moins responsable du comportement adopté par son remplaçant participant à son exploitation et à son animation (art. 21 al. 2 et 3 LRDBH et 32 al. 1 du règlement d'exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 31 août 1988 - RLRDBH - I 2 21.01). La violation de l'article 22 LRDBH peut notamment être fondée sur le fait que l'exploitant ne prend pas les mesures nécessaires pour atténuer le bruit généré par son établissement (ATA/226/2005 du 19 avril 2005 ; ATA/570/2004 du 6 juillet 2004 ; ATA/837/2001 du 18 décembre 2001). c. En outre, l’exploitant ne peut servir de boissons alcooliques à des personnes déjà en état d’ébriété (art. 49 al. 1 let. b LRDBH). 3. Dans le cas d’espèce, les faits ne sont pas contestés. Ils sont constitutifs d’infraction aux articles 22 alinéas 1 à 3 et 49 alinéa 1 lettre b LRDBH. 4. En cas d’infractions à la LRDBH, le département peut infliger aux contrevenants une amende de CHF 100.- à CHF 60’000.- (art. 74 ch. 1 LRDBH) et suspendre, pour une durée de dix jours à six mois, l’autorisation d’exploiter ou la retirer (art. 70 LRDBH), cas échéant suspendre ou retirer les autorisations complémentaires délivrées, telles que l’autorisation de prolonger l’horaire d’exploitation (art. 71 al. 1 et 2 LRDBH). 5. a. Les amendes administratives sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des amendes ordinaires pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C'est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/601/2006 du 14 novembre 2006 ; ATA/543/2006 du 10 octobre 2006 ; ATA/813/2001 du

- 5/7 - A/1628/2007 4 décembre 2001 ; P. MOOR, Droit administratif : les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, Berne 2002, ch. 1.4.5.5, p. 139 ss). b. En vertu des articles 103 et 104 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) et 1 lettre a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), il y a lieu de faire application des dispositions générales contenues dans le CP. Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d'une simple négligence (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5ème éd., Zürich-Bâle-Genève 2006, p. 252, n. 1179). Selon des principes qui n'ont pas été remis en cause, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi (ATA/543/2006 du 10 octobre 2006 ; ATA/451/2006 du 31 août 2006 ; A. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 2, Neuchâtel, 1984, pp.646-648) et jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende (ATA/415/2006 du 26 juillet 2006 et arrêts précités). La juridiction de céans ne la censure qu'en cas d'excès (ATA/281/2006 du 23 mai 2006). Enfin, l'amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101 ; ATA/234/2006 du 2 mai 2006). En l’espèce, le recourant a été l’exploitant autorisé du R_____ du 22 juin au 24 juillet 2006 et employé à temps partiel de la société propriétaire de l’établissement. L’associé gérant de cette dernière était quant à lui sur place en permanence. Rendu attentif par le recourant à la nécessité du maintien de l’ordre dans l’établissement et au bruit, celui-ci n’a pas tenu compte de ces instructions le 2 juillet 2006, alors qu’il remplaçait l’exploitant. Lorsque le recourant a appris ce qui s’était passé et qui s’ajoutait à d’autres incidents survenus alors qu’il était absent, le recourant a aussitôt cessé l’exploitation du R_____ et en a avisé les autorités. Il apparaît ainsi qu’il a donné des instructions claires à son remplaçant et, constatant qu’elles n’étaient pas respectées, en a tiré immédiatement la conséquence la plus lourde. Dans ces conditions, on ne saurait lui reprocher les faits du 2 juillet 2006. La décision du département sera donc annulée. 6. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis. Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du département (art. 87 LPA). Aucune indemnité ne sera allouée au recourant, qui plaide au bénéfice de l’assistance juridique.

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- 6/7 - A/1628/2007 PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 20 avril 2007 par Monsieur S_____ contre la décision du département de l'économie et de la santé du 21 mars 2007 ; au fond : l’admet ; annule la décision du 21 mars 2007 du département de l’économie et de la santé ; met à la charge du département de l’économie et de la santé un émolument de CHF 1’000.- ; dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Grégoire Rey, avocat du recourant ainsi qu'au département de l'économie et de la santé. Siégeants : M. Thélin président, Mmes Bovy, Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges. Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste :

C. Del Gaudio-Siegrist le vice-président :

Ph. Thélin

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

- 7/7 - A/1628/2007

Genève, le

la greffière :